Рішення № 79633174, 22.01.2019, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

22 січня 2019 року м. Рівне №1740/1889/18

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Махаринця Д.Є. за участю секретаря судового засідання Свінтозельської К.І. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник ОСОБА_1,

відповідача: представник Поліщук О.В., Тумак О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_4 доГоловне управління Національної поліції в Рівненській області Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 (далі - позивач), звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом, з урахуванням заяви про зміну предмету позову до Головного управління Національної поліції в Рівненській області (далі - відповідач), в якому просить суд: 1) визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 21.05.2018 року №8; 2) визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 05.06.2018 №108 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_4 інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського ВП Варашського ВП ГУ НП в Рівненській області; 3) поновити ОСОБА_4 з 21.06.2018 на службі в Національній поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського ВП Варашського ВП ГУ НП в Рівненській області; 4) стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_4 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленого позову, позивач зазначає, що з 2012 року по листопад 2015 року він проходив службу в органах внутрішніх справ України. Відповідно до наказу т.в.о начальника Головного управління Національної поліції у Рівненській області полковника поліції ОСОБА_4 від 07.11.2015 №20 о/с, позивача, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» прийнято на службу до Головного управління Національної поліції у Рівненській області. З 26.10.2017 року ОСОБА_4 проходить службу в Національній поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського ВП Варашського ВП ГУ НП в Рівненській області. У червні 2018 позивачу надійшло повідомлення з ГУ НП в Рівненській області від 05.06.2018 №1374/116/12/02-2018 про те, що наказом ГУ НП в Рівненській області від 05.06.2018 №108 о/с його звільнено зі служби в Національній поліції відповідно до п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік). Вказаний наказ позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, так як відповідачем проведено атестування з порушенням норм чинного законодавства, підстав для його проведення не було, він є працівником, який не підлягає атестації, а засідання атестаційної комісії від 15.05.2018 проводилось з порушення вимог Інструкції №1465 від 17.11.2015.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, яким позовні вимоги не визнав та вказав, що наказом ГУ НП в Рівненській області від 13.12.2016 №1128 було розпочато атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області для призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестація відбулась відповідно до положень ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та на підставі Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465. 21.05.2018 атестаційна комісія на підставі зібраних документів, враховуючи всі критерії передбачені інструкцією, прийняла висновок одноголосно про те, що ОСОБА_4 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. 05.06.2018 наказом ГУНП в Рівненській області № 108 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_4 було звільнено за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію». Таким чином, наказ ГУНП в Рівненській області від 05.06.2018 №108/с про звільнення ОСОБА_4 виданий з дотриманням норм чинного законодавства, з огляду на що позовні вимоги вважає необґрунтованими та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Позивач подав відповідь на відзив в якому з посиланням на норми чинного законодавства наводить аргументи, аналогічні викладеним у позові.

Відповідач, співвідповідач заперечень на відповідь на відзив не подавали.

03.09.2018 ухвалою суду поновлено строк звернення до суду, прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у адміністративній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

24.09.2018 до суду надійшла заява ОСОБА_4 про зміну предмету позову, збільшення позовних вимог. На обґрунтування даної заяви зазначив, що предметом даного позову є наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 05.06.2018 №108 о/с в частині звільнення позивача через службову невідповідність. Стверджує, що на момент звернення до суду він не був ознайомлений зі змістом оскаржуваного наказу та не знав, що стало підставою для його винесення відповідачем. З відзиву на позовну заяву позивач дізнався, що підставою для його звільнення став висновок атестаційної комісії ГУ НП в Рівненській області від 21.05.2018 №8. Зважаючи на те, що висновок атестаційної комісії ГУ НП в Рівненській області від 21.05.2018 №8 про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для його звільнення, вважає, що зазначений висновок безпосередньо впливає на його права. Для повного захисту порушених прав позивач, вважає за необхідне змінити предмет позову та збільшити позовні вимоги.

Крім того, того 24.09.2018 від позивача надійшло клопотання про залучення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області до участі у справі в якості співвідповідача.

13.12.2018 ухвалою суду задоволено клопотання позивача про залучення до участі у справі співвідповідача атестаційну комісію Головного управління НП в Рівненській області.

В судовому засіданні представник позивача підтримала позицію, викладену у позові, заяві про зміну предмету позову, збільшення позовних вимог, відповіді на відзив.

Представник відповідача в судовому засіданні надав пояснення, аналогічні викладеним у відзиві.

Представник співвідповідача в судовому засіданні надав усний відзив на позов, а саме сказав, що атестаційною комісією було проведено атестування працівників поліції, згідно із списком відповідача, зокрема і позивача. Так, ОСОБА_4 поставлено ряд запитань, що стосувалися його службової, професійної діяльності та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції. На поставлені запитання ОСОБА_4 не надав змістовної та однозначної відповіді. На перелік запитань щодо перевірки знань законодавства, яким має керуватися у своїй діяльності поліцейський, ОСОБА_4 жодної відповіді не надав, отже атестаційна комісія прийшла до висновку про недостатність, серед іншого, у ОСОБА_4 кваліфікації, що перешкоджає якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості та належним чином виконувати посадові обов'язки. Підтримав позицію відповідача та просив суд в позові відмовити.

Заслухавши в судовому засіданні учасників справи, встановивши обставини справи та дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.

ОСОБА_4 перебував на службі в органах МВС України з 2012 року.

Згідно послужного списку позивача з 07.11.2015 року його, відповідно до наказу №20 о/с від 07.11.2015 та пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» прийнято на службу до Головного управління Національної поліції у Рівненській області.

З 26.10.2017 по 23.06.2018 року позивач проходив службу в Національній поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського ВП Вараського ВП ГУ НП в Рівненській області.

Наказом від 05.06.2018 № 108 о/с, позивача, старшого сержанта поліції ОСОБА_4, інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського відділення поліції Вараського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області звільнено зі служби в поліції відповідно до частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» - у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), за пунктом 5 (через службову невідповідність).

У зв'язку із перебуванням позивача на стаціонарному лікуванні, наказом ГУНП в Рівненській області від 14.08.2018 № 169 о/с було внесено часткові зміни до наказу від 05.06.2018 № 108 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_4, інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського відділення поліції Вараського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області яким визначено вважати, що він звільнений зі служби в Національній поліції 23.06.2018.

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з огляду на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначений Законом України «Про національну поліцію» №580-VIII від 02.07.2015 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі, по тексту рішення, Закон №580).

У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами (ст.3 Закону №580).

Поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції (ч.1 ст.17 Закону №580).

Згідно із вимогами частин 1, 4 статті 18 Закону №580, поліцейський зобов'язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров'я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Додаткові обов'язки, пов'язані з проходженням поліцейським служби в поліції, можуть бути покладені на нього виключно законом.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка одночасно є і професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно із частиною 2 статті 56 Закону України «Про Національну поліцію», службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 Закону України «Про Національні поліцію». Призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, які затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Закон України «Про Національну поліцію» визначає способи перевірки кандидата на службу в поліції, при просуванні по службі, або вирішенні питання відповідності займаної посаді поліцейського.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 вказаної норми встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», має бути пов'язана з певними передумовами. Зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначений «Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 (далі - Інструкція №1465), розробленою відповідно до Закону України «Про Національну поліцію».

Пунктом 2 вказаної Інструкції встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Підстави проведення атестування, визначені в пункті 3 Інструкції № 1465 є аналогічними частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно роз'яснень, викладених у Постанові Пленуму ВАСУ від 29.09.2017 року №11 положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Як встановлено судом, наказом ГУНП в Рівненській області від 13.12.2016 № 1128 було розпочато атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області для призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Суд зауважує, що позивача, наказом ГУ НП в Рівненській області від 07.11.2015 року №20 о/с в порядку переатестування призначено на посаду в Національній поліції, цього факту не заперечували і представники відповідача та співвідповідача у судовому засіданні.

Наказом ГУНП в Рівненській області від 26.12.2016 № 1195 затверджений персональний склад атестаційної комісії Головного управління Національні поліції в Рівненській області.

Наказами ГУНП в Рівненській області від 10.07.2017 № 1118 та від 06.10.2017 №1643 внесено зміни до персонального складу атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Водночас, наказом Головного управління Національної поліції в Рівненські області від 10.05.2018 року № 856 прийнято рішення про проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області. Додатком 1 та додатком 2 до вказаного наказу є списки поліцейських, які підлягають атестуванню. У вказаних списках позивач відсутній. Зазначеним наказом начальник ГУ НП в Рівненській області провів організаційні заходи проведення атестування поліцейських. Так, п. 3 вказаного наказу, доручено начальнику УКЗ ГУ НП до 15.05.2018 року подати до атестаційної комісії, зокрема атестаційні листи на поліцейських та інші матеріали, необхідні для проведення атестування.

Наказом ГУНП в Рівненській області від 15.05.2018 № 912 внесено зміни до наказу ГУНП в Рівненській області від 10.05.2018 № 856, зокрема щодо атестування позивача. Суд зауважує, що організаційні заходи щодо проведення атестування позивача, визначені п. 3 вказаного наказу не були проведені, оскільки атестаційний лист на поліцейського складено лише 21.05.2018 року, а не в строк до 15.05.2018 року, як зазначено у наказі.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, можна дійти висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та її проведення може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Такі підстави для проведення атестації, як вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби.

Метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних та особиста якостей.

Відповідачем не надано суду доказів, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді, а також доказів того що хтось із уповноважених на те осіб порушував питання перед начальником ГУ НП в Рівненській області щодо необхідності проведення атестування позивача (внесення його у списки поліцейських, які підлягають атестуванню) у зв'язку з невідповідністю займаній посаді.

В ході розгляду справи судом встановлено також, що в результаті визначення рівня службової підготовленості поліцейських ГУНП в Рівненській області за 2017 навчальний рік, ОСОБА_4 за результатами перевірки рівня службової підготовленості поліцейських Зарічненського відділення поліції Вараського відділу поліції отримано оцінку - 3 (задовільно).

В службовій характеристиці на старшого сержанта ОСОБА_4 його безпосередній керівник - начальник Зарічненського ВП Варашського ВП ГУ НП в Рівненській області зазначає, що позивач має необхідні професійні знання, вміння та навики.

Службову характеристику на старшого сержанта ОСОБА_4 від 11.05.2018 року, яка ідентична вищевказаній, суд вважає неналежним доказом, оскільки вона не стосується періоду проведення атестування поліцейського ОСОБА_4, оскільки атестування останнього розпочалося з 15.05.2018 року, з моменту внесення його до списку поліцейських, які підлягають атестації.

Із вищевикладеного слідує, що підставою для направлення позивача для проходження атестації не були незадовільні оцінки зі службової підготовки і факт належного рівня професійної підготовленості спростовує твердження щодо невідповідності займаній посаді, а відтак, доводи позивача про відсутність правових підстав для направлення його на атестування є обґрунтованими.

Щодо проведення атестування безпосередньо ОСОБА_4, суд виходить з такого.

Відповідно до пункту 3 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Як слідує із матеріалів справи, 03.04.2018 наказом ГУНП в Рівненській області №55 о/с капітана поліції ОСОБА_6 призначено начальником Зарічненського відділення поліції Вараського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, а атестаційний лист на ОСОБА_4 складений ОСОБА_6 21.05.2018.

На перший погляд, дійсно, атестаційний лист на позивача складений керівником з недотриманням умов, визначених пунктом 3 вказаної Інструкції.

Однак, судом також встановлено, що ОСОБА_6 із 18.12.2017 по день призначення його на посаду начальника 03.04.2018 виконував обов'язки начальника Зарічненського відділення поліції Вараського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, що підтверджується наказом ГУНП в Рівненській області № 277 о/с від 15.12.2017, тобто фактично був керівником позивача. Отже, спільна служба ОСОБА_6 та ОСОБА_4 в одному підрозділі складає більше 3-х місяців.

Таким чином, суд прийшов до висновку про те, що атестаційний лист складений ОСОБА_6 як керівником позивача, повністю відповідає вимогам, визначеним п.3 Інструкції № 1465.

Згідно приписів п. 7 розділу ІV вказаної Інструкції, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8 інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 Інструкції № 1465).

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в полі через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (п. 9 Інструкції № 1465).

За правилами п.10 Інструкції №1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно із п.11 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується (п.12 Інструкції).

Відповідно до пункту 15 Інструкції №1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під ц проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в полії через службову невідповідність.

При цьому, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Судом встановлено, що 15.05.2018 позивача запрошено на співбесіду до атестаційної комісії, без атестаційного листа, службової характеристики та інших матеріалів, зібраних на поліцейського, який проходить атестування, що стверджується Протоколом засідання атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 15.05.2018 року №6, протоколом та висновком Атестаційної комісії від 21.05.2018 року №8.

Інструкція №1465 визначає чіткий порядок проведення атестації: проведення тестування та співбесіда. Такий порядок порушено відповідачем, оскільки без попереднього проведення атестування ОСОБА_4 його було запрошено в усному порядку на засіданні атестаційної комісії 15.05.2018 року.

Доводи відповідача, що це ніби то було попереднє засідання атестаційної комісії не заслуговують на увагу, оскільки попередні засідання атестаційних комісії не передбачені Інструкцією №1465 від 17.11.2015 року, а відповідач як суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Відповідачем не надано суду рішення атестаційної комісії щодо проведення співбесіди з поліцейським ані 15.05.2018, ані 21.05.2018, як того вимагає п. 12 розділу ІV Інструкції.

В атестаційному листі безпосередній начальник зазначає, що ОСОБА_4 не розкрив жодного злочину - таке твердження не може характеризувати службову діяльність поліцейського - чергового СРПП Зарічненського ВП Варашського ВП, оскільки відповідно до функціональних обов'язків за вказаною посадою до службових обов'язків поліцейського сектору ГРПП не входить розкриття злочинів, що стверджується функціональними обов'язками працівників ГРПП сектору реагування патрульної поліції ОСОБА_4 від 28.08.2016 року. В судовому засіданні представник співвідповідача Атестаційної комісії ГУ НП в Рівненській області суду пояснила, що на співбесіді з поліцейським ОСОБА_4 15.05.2018 року, у комісії не було жодного документа, які стосувалися службової діяльності позивача, а тому засідання було перенесено на іншу дату. Зауважила, що функціональні обов'язки ОСОБА_4 комісією не вивчалися. Суд не приймає до уваги доводи представника відповідача щодо обов'язку ОСОБА_4 розкривати злочини, незважаючи на те, що це не передбачено його функціональними обов'язками, але є завданням поліції вцілому, оскільки згідно приписів п. 7 розділу ІV вказаної Інструкції, в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується, зокрема як результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками. В атестаційному листі не зазначено основних найбільш характерних та істотних недоліків в службовій діяльності та особистій поведінці.

У висновку атестаційної комісії від 21.05.2018 №8 комісія зазначає, що 15.05.2018 під час проведення атестування ОСОБА_4 комісією досліджувався його атестаційний лист до якого не було додано результатів тестування. Такі твердження не відповідають дійсності, оскільки як вбачається з копії атестаційного листа на позивача, він складений безпосереднім керівником ОСОБА_4 лише 21.05.2018 року, тобто в день проведення співбесіди з позивачем - 15.05.2018 року він був відсутній, а отже комісія його не розглядала в день проведення співбесіди.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку, що в порушення п. 15 розділу 4 Інструкції №1465 атестаційна комісія не зібрала та не розглянула всебічно всіх матеріалів, та безпідставно прийняла рішення, що ОСОБА_4 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідачем не надано доказів невідповідності ОСОБА_4 займаній посаді, відсутні факти порушення службової дисципліни, притягнення до дисциплінарної відповідальності чи інші обставини, які б давали підставу зробити відповідний висновок.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 №11 необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

- відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

- рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п.16 розд.ІV інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

- негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів.

Так, позивач 17 травня 2018 року не прибув на тестування, яке відбувалося в класі службової підготовки в адміністративному приміщені ГУНП в Рівненській області, за адресою м. Рівне, вул. Хвильового, 2. Відповідачем не надано суду належних доказів того, що позивач був належним чином та заздалегідь повідомлений про дату проведення тестування. Судом встановлено, що інформація про дату та час проведення тестування була висвітлена на офіційному сайті ГУНП в Рівненській області лише 15.05.2018 року, тобто за день до проведення тестування, що не відповідає приписам Інструкції щодо завчасності повідомлення про дату та час проведення тестування.

Матеріалами справи підтверджується, що атестаційна комісія при проведенні співбесіди з поліцейським ОСОБА_4 15.5.2018 року, не розглядала атестаційний лист, службову характеристику, не досліджувала повноту виконання функціональних обов'язків, як і не досліджувала їх при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді, показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень, наявність дисциплінарних стягнень , та інші матеріали, які не були зібрані на позивача.

За змістом Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 відповідного розділу Інструкції №1465.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Судом встановлено, та не заперечувалось представником позивача, що у визначений день позивач на повторну співбесіду не з'явився, оскільки не був належним чином повідомлений про дату та час її проведення. Даний факт підтверджується рапортом старшого інспектора ЧЧ Зарічненського ВП капітана поліції Полюховича Р.В. Посилання представника відповідача на лист завідувача відділення ННІЗДН НАВС від 04.06.2018 №46/17/8-120 як на доказ того, що позивач належним чином повідомлений про дату та час проведення співбесіди з атестаційною комісією, на думку суду є необґрунтованим, оскільки Інструкцією №1465 від 17.11.2015 визначено порядок повідомлення поліцейських про дати проведення тестування та співбесід, а також визначено коло осіб, уповноважених на це, а відтак керівник навчального закладу не входить до кола таких осіб і немає відповідних повноважень на здійснення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських. Крім того суд звертає увагу, що вказане повідомлення датоване 04.06.2018, а отже, на час проведення співбесіди - 21.05.2018 у атестаційної комісії були відсутні дані щодо повідомлення позивача про необхідність прибути на засідання атестаційної комісії.

Результати проведення атестування позивача, як передбачено п. 20 розділу IV Інструкції, оформлено протоколом №8 від 21.05.2018.

За результатами розгляду матеріалів та обговорення, поставлено на голосування та проголосоване одностайно «за» прийняття рішення « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Відповідно до п. 12 Інструкції, якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Дане рішення було відображене у висновку атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 21.05.2018 №8.

Суд приходить до переконання, що при прийнятті рішення стосовно ОСОБА_4, атестаційною комісією не були враховані наступні критерії: 1) повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень.

З врахуванням викладеного, атестаційна комісія необґрунтовано прийшла до висновку про те, що наявні усі обставини у їх сукупності, підтверджують існування фактів для реалізації повноважень, що їй надані, для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_4 через його службову невідповідність та ухвалила визнати ОСОБА_4 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню служби в поліції через службову невідповідність.

Суд вважає висновки атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки матеріалами справи спростовуються факти, викладені у рішенні атестаційної комісії, отже доводи позивача про те, що атестація проводилась не об'єктивно, без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника є обґрунтованими та підтвердженими належними і допустимими доказами.

Також суд приймає доводи позивача щодо того, що атестаційною комісією проведено оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою, а саме оцінку професійної діяльності з показників не розкриття злочинів, оскільки відповідач не надав суду доказів, що поліцейський ОСОБА_4 залучався наказами керівника підрозділу до організації розкриття та злочинів та доказів невиконання вказівок чи наказів керівника підрозділу у цьому напрямку роботи.

Разом з цим необхідно зазначити, що Законом України «Про Національну поліцію» як спеціальним законом з питань проходження служби в поліції не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, а тому суд вважає можливим застосування до спірних правовідносин окремих положень Закону України "Про професійний розвиток працівників".

У Постанові Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації» роз'яснено, що положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать Закону, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначено категорії працівників, які не підлягають атестації, а саме: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Як убачається з послужного списку ОСОБА_4 він працює на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського відділення поліції Варашського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 26.10.2017, тобто станом на 15.05.2018 (дата формування списків поліцейських, які підлягають атестації) позивач пропрацював на відповідній посаді менше одного року, а відтак відноситься до категорії працівників, які не підлягають атестації.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

Згідно з частиною третьою статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позивач не підлягав атестуванню, а відтак і звільненню із служби через службову невідповідність.

Питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом №580-VIII, який є спеціальним законом у питанні проходження позивачем публічної служби. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Такий висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15.

Оскільки нормами Закону №580-VIII не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення КЗпП України.

Так, відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, суд дійшов висновку, що ОСОБА_4 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, з 23.06.2018.

Разом з тим, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП України).

Аналогічні за своїм правовим змістом вимоги щодо порядку стягнення різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи регламентовані п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 №114.

Згідно з приписами ст.256 КАС України, негайно виконуються постанови суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі Порядок №100), у разі визнання середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку №100).

Разом з тим, пунктом 6 Розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за №669/28799 (далі - Порядок №260), поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

При виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата (п.9 Розділу І Порядку №260).

Згідно з довідкою ГУНП в Рівненській області від 19.09.2018 №1077/29/01-2018, середньомісячний розмір грошового забезпечення (заробітна плата) ОСОБА_4 на день звільнення становить 6249,36 грн., а середньоденний розмір грошового забезпечення (заробітна плата) 204,90 грн.

Вимушений прогул позивача з 24.06.2018 по день постановлення судового рішення 22.01.2018 становить 213 календарних днів, а відтак, сума середнього заробітку, належна до виплати ОСОБА_4 за час вимушеного прогулу становить 43643,7 грн. (213х204,9=43643,70)

Відповідно до п.3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п.171.1 ст.171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов'язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу 43643,70 грн., визначена без утримання такого податку та інших обов'язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

Частиною 1 статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене, суд приходить вважає, що ГУНП в Рівненській області, всупереч вимогам КАС України, не доведено правомірності прийняття оспорюваних наказів, а тому адміністративний позов підлягає до задоволення повністю.

Підстави для застосування вимог ст.139 КАС України у суду відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 21.05.2018 року №8 оформлене протоколом та висновком.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 05.06.2018 №108 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського ВП Вараського ВП ГУ НП в Рівненській області , з урахуванням наказу ГУ НП в Рівненській області від 14.08.2018 № 169 о/с пр внесення змін щодо дати звільнення.

Поновити ОСОБА_4 з 23.06.2018 на службі в Національній поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №1 Зарічненського ВП Вараського ВП ГУ НП в Рівненській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_4 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 23.06.2018 по 22.01.2019 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 01 лютого 2019 року.

Суддя Махаринець Д.Є.