Рішення № 79632971, 24.01.2019, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 813/2375/17

РІШЕННЯ

іменем України

24 січня 2019 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Ковальчук О.К.

за участю:секретаря судового засідання Свинобой О.В. позивача, представників відповідачів Гілецького С.М., і Фельпель І.І. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України , Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.06.2017 №264 о/с щодо розірвання контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_3, наказу начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби від 30.06.2017 року №121-ос про виключення із списків особового складу навчального центру, всіх видів забезпечення майора ОСОБА_3, звільненого за підпунктом "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", розпорядження Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.06.2017 року №Т/30-3811, поновлення позивача на службі на посаді начальника 1 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та стягнення з Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу: за період з 04.07.2017 року по день постановлення рішення суду в даній справі.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що відповідно до контракту від 18.06.2013 року проходив військову службу в Кінологічному навчальному центрі у військовому званні майор на посаді начальника 1 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №264-ос від 03.06.2017 року звільнений з військової служби у відповідності до пункту "и" частини 6 (із застосуванням частини 8 ) статті 26 закон України "Про військовий обов'язок і військову службу". Наказом №121-ос від 30.06.2017 року "По особовому складу" виключений із списків особового складу Кінологічного навчального центру, всіх видів забезпечення з 03.07.2017 року. Вважає, що передбачених законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" підстав для його звільнення зі служби в Кінологічному навчальному центрі Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України не було, систематичного невиконанням умов контракту не допускав. Крім того, на час звільнення зі служби перебував в щорічній відпустці.

Позивач в судовому засіданні позов підтримав та підтвердив обставини, на які посилається у позовній заяві, просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представники відповідача проти позову заперечили, вважають що наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 264-ос від 03.06.2017 року прийнятий з дотриманням вимог закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". До прийняття Кінологічним навчальним центром 03.06.17 року рішення про звільнення позивача з військової служби та ознайомленням з ним, протягом дії контракту, в період з грудня 2015 року до липня 2017 року, позивач шість разів притягався до дисциплінарної відповідальності. Пунктом 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення №1115/2009) передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", з ініціативи: командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Відповідно до пункту "и" частини 6 статті 26 закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Згідно з пунктом 284 Положення №1115/2009 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

За час проходження військової служби на різних посадах у Кінологічному навчальному центрі позивач мав негативну характеристику та неодноразово притягався до дисциплінарної відповідальності, зокрема наказами Кінологічного навчального центру №141-кп від 08.12.2015 року оголошено "сувору догану", № 856-аг від 18.12.2015 року оголошено "сувору догану", № 906-аг від 30.12.2015 року оголошено "догану", № 98-аг від 11.02.2016 року оголошено "догану", №74-кп від 22.06.2016 року оголошено "сувору догану", № 60-кп від 24.04.2017 року оголошено "сувору догану".

Крім того, на підтвердження систематичного невиконання умов контракту надав копію наказу Кінологічного навчального центру № 453-аг від 30.06.2017 року, яким позивачу оголошено "догану" та вирок Сокальського районного суду Львівської обл. від 17.07.2017 року.

Листом №30/1193 від 03.05.2017 року Кінологічний навчальний центр попередив позивача та ініціювання дострокового припинення (розірвання) з ним контракту з ініціативи командування з подальшим його звільненням з військової служби у запас Збройних Сил України.

Наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 264-ос від 03.06.2017 року майор ОСОБА_3 звільнений з військової служби у відповідності до пункту "и" частини 6 (із застосуванням частини 8 ) статті 26 Закону №2232-ХІІ.

На підставі наказу начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 264-ос від 03.06.2017 року, та у відповідності до частини 2 пункту 292 Положення начальником Кінологічного навчального центру виданий наказ №121-ос від 30.06.2017 року "По особовому складу", яким майор ОСОБА_3 виключений із списків особового складу Кінологічного навчального центру, всіх видів забезпечення з 03.07.2017 року.

Накази № 264-ос від 03.06.2017 року та №121-ос від 30.06.2017 року, Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України та Кінологічним навчальним центром видані з дотриманням вимог Закону №2232-ХІІ та Положення №1115/2009.

Вказує, що у зв'язку із систематичним порушенням позивачем умов контракту відповідач правомірно звільнив його з військової служби. Вважає, що підстав для задоволення позову немає.

Заслухавши представників сторін, дослідивши зібрані в матеріалах справи докази в їх взаємному зв'язку та сукупності, суд вважає, що позов слід задовольнити з урахуванням викладеного нижче.

18.06.2013 року ОСОБА_3 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України терміном на 5 років.

Відповідно до наказу начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 264-ос від 03.06.2017 року позивач звільнений з військової служби відповідно до пункту "и" частини 6 (із застосуванням частини 8 ) статті 26 закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Наказом начальника Кінологічного навчального центру №121-ос від 30.06.2017 року "По особовому складу" позивач виключений із списків особового складу Кінологічного навчального центру, всіх видів забезпечення з 03.07.2017 року.

Підставою для прийняття наказу №264-ос від 03.06.2017 року про звільнення позивача слугувало подання начальника Кінологічного навчального центру від 03.05.2017 року, відповідно до якого у зв'язку із систематичним порушенням позивачем умов контракту та притягнення шість разів до дисциплінарної відповідальності, два з яких протягом останніх 12 місяців ( накази начальника Кінологічного навчального центру № 74-кп від 22.06.2016 року та № 60-кп від 28.04.2017 року).

Не погоджуючись з наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.06.2017 №264 о/с та наказом начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.06.2017 №121-ос, позивач оскаржив їх до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує зазначене нижче.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби здійснюється на підставі закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі Закон № 2232-XII).

Відповідно до пунктів 1, 4 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції та повноваження визначає закон України "Про Державну прикордонну службу України" від 3 квітня 2003 року № 661-IV.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.09 № 1115/2009 (далі Положення № 1115/2009 ).

Згідно з пунктом 267 Положення № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Суд встановив, що позивач звільнений з військової служби на підставі підпункту "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу".

Відповідно до пункту "и" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Пунктом 284 Положення №1115/2009 передбачено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Отже, наявність у військовослужбовця двох або більше дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом 12 місяців за різні за змістом і суттю проступки, є підставою для звільнення його з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Фактичною підставою для звільнення позивача з військової служби у відповідності до пункту "и" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII слугувала наявність ряду дисциплінарних стягнень, застосованих протягом 2015-2017 року, а саме: сувора догана, застосована наказом № 141-кп від 08.12.2015 року, сувора догана, застосована наказом № 856-аг від 18.12.2015 року, догана, застосована наказом №906-аг від 30.12.2015 року, догана, застосована наказом №98- аг від 11.02.2016 року, сувора догана, застосована наказом №74-кп від 22.06.2016 року та сувора догана, застосована наказом № 60-кп від 24.04.2017 року.

З урахуванням обмежень встановлених пунктом 284 Положення №1115/2009, підставою для звільнення за пунктом "и" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII є вчинені протягом 12 місяців (з 03.06.2016 по 03.06.2017) дисциплінарні проступки, за які позивач притягнений до дисциплінарної відповідальності. За період з 03.06.2016 по 03.06.2017 року до позивач застосовані дисциплінарні стягнення на підставі наказів начальника Кінологічного навчального центру № 74-кп від 22.06.2016 року та № 60-кп від 28.04.2017 року.

Постановою від 27.06.2017 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 04.10.2017 року, Львівський окружний адміністративний суд визнав протиправним та скасував наказ начальника Кінологічного навчального центру Державної прикордонної служби України №60-кп "Про позбавлення надбавки за виконання особливо важливих завдань та притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 28.04.2017 року.

У зв'язку із скасуванням наказу начальника Кінологічного навчального центру № 60-кп від 28.04.2017 року "Про позбавлення надбавки за виконання особливо важливих завдань та притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким позивачу оголошена "сувора догана", умови за наявності яких можливе застосування пункту 284 Положення №1115/2009, пункту "и" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII як підстави для звільнення позивача, відсутні.

Наказ начальника Кінологічного навчального центру №453-аг від 30.06.2017 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" не може слугувати доказом системного невиконання умов контракту та підстави для звільнення позивача відповідно до пункту "и" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII, оскільки винесений після припинення військової служби позивача наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 264-ос від 03.06.2017 року.

Посилання відповідача на наявність у позивача шести дисциплінарних стягнень протягом 2015-2017 років, як на доказ систематичного порушення ним умов контракту, та підставу для звільнення на підставі пункту "и" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII суд вважає безпідставними. Умови застосування цієї норми визначені пунктом 284 Положення №1115/2009, відповідно до якого підставою для звільнення є систематичне невиконанням військовослужбовцем умов контракту, а саме, якщо протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Враховуючи викладене, підстави для звільнення позивача з військової служби за пунктом "и" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII відсутні.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В процесі судового розгляду спору відповідачі не довели правомірності прийняття начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України наказу №264 о/с від 03.06.2017 в частині розірвання контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_3, та прийняття начальником Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України наказу №121-ос від 30.06.2017 щодо виключення ОСОБА_3 зі списків особового складу та виплаті грошового забезпечення, тому позовні вимоги позивача підлягають до задоволення.

Відповідно до статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно з приписами частини другої статті 235 зазначеного Кодексу при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід'ємним правом позивача, захист якого гарантований частиною 1 статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною його національного законодавства. Неправомірна бездіяльність щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушує право позивача на законне сподівання мати можливість користуватися своєю власністю, своєчасно і в повному обсязі і в порядку, визначеному законом, отримати належні йому кошти із бюджету при відсутності з його боку порушення закону.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, Кінологічний навчальний центр Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України зобов'язаний нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.07.2017 по 24.01.2019.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення середньої заробітної плати за місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись Конституцією України, законом України "Про військовий обов'язок і військову службу", статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.06.2017 №264 о/с в частині розірвання контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_3.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.06.2017 №121 -ос щодо виключення ОСОБА_3 зі списків особового складу та виплаті грошового забезпечення.

Поновити ОСОБА_3 на посаді начальника 1 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 04.07.2017.

Стягнути з Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.07.2017 по 24.01.2019.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення середньої заробітної плати за місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 24 січня 2019 року

Позивач:ОСОБА_3 (АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1) Відповідач:Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України (вул. Мечнікова,16-а,Львів,79017 , код ЄДРПОУ - 14321647) Кінологічний навчальний центр Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул. Львівська, 166,Великі Мости,Сокальський район, Львівська область,80074 , код ЄДРПОУ - 14321498)

Головуючий суддя О.К. Ковальчук