Ухвала суду № 79626866, 04.02.2019, Ізяславський районний суд Хмельницької області

Справа № 675/985/18

Провадження № 1-кс/675/81/2019

У Х В А Л А

"04" лютого 2019 р. м. Ізяслав

Слідчий суддя Ізяславського районного суду Хмельницької області Пашкевич Р. В., за участю: секретаря судового засідання Гедзенюк В. В., слідчого Ляшука О. С., прокурора Голярдик М. В., представника власника майна ОСОБА_1, представника відділу освіти ОСОБА_2, директора НВК «ЗОШ 1-3 ст. №2 ліцей» ОСОБА_3,

розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Ізяслав клопотання слідчого СВ Ізяславського відділення поліції Славутського відділу поліції ГУНП України в Хмельницькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4, погодженого із прокурором Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_5, про накладення арешту на майно по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018241270000008 від 22 лютого 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України,-

в с т а н о в и в :

Слідчий СВ Ізяславського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_4 звернувся до суду із клопотанням, погодженим із прокурором Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_5, про накладення арешту на будівлі Ізяславського НВК «ОСОБА_6 ст. №2 ліцей» ім. О.Кушнірука, які розташовані по вул. Станіславського, 4, м. Ізяслав, шляхом встановлення заборони на розпорядження майном, а саме: проведення будівельних та ремонтних робіт по конструкції зовнішнього оздоблення фасаду та утеплення перекриттів, покриттів даху на час досудового розслідування.

В обґрунтування клопотання вказав, що в провадженні Ізяславського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області перебуває кримінальне провадження №42018241270000008 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

В ході досудового розслідування даного кримінального провадження встановлено, що службові особи відділу освіти, молоді та спорту Ізяславської РДА за попередньою змовою з службовими особами ТОВ "БУД-2013", шляхом зловживання своїм службовим становищем, здійснили привласнення та розтрату бюджетних коштів на загальну суму 105 тис. грн., при капітальному ремонті будівлі Ізяславського НВК «ОСОБА_6 ст. №2 ліцей» ім. О.Кушнірука будівля якого розташована в м. Ізяслав по вул. Станіславського, 4.

Зокрема, між відділом освіти, молоді та спорту Ізяславської РДА в особі начальника відділу ОСОБА_7 та Товариством з обмеженою відповідальністю «БУД - 2013», в особі директора ОСОБА_8, було укладено Договір № 223 від 17 липня 2017 року, на виконання робіт по капітальному ремонту будівлі (термомодернізація) Ізяславського НВК «ОСОБА_6 ст. №2 ліцей» їм. ОСОБА_9 по вул. Станіславського, 4 м. Ізяслав Ізяславського району Хмельницької області, відповідно до проектно-кошторисної документації.

Згідно п. 6.1. Договору № 223 вартість та витрати по виконанню робіт відповідно тендерної пропозиції складають 5 470 877,00 грн. (п’ять мільйонів чотириста сімдесят тисяч вісімсот сімдесят сім грн. 00 коп.). Згідно п. 6.2. Договору № 223 вартість кошторисних призначень на момент укладання договору становить 2 988 344,00 грн. (два мільйони дев’ятсот вісімдесят вісім тисяч триста сорок чотири грн. 00 коп.).

Також, між відділом освіти, молоді та спорту Ізяславської РДА в особі виконуючої обов’язки спеціаліста відділу ОСОБА_10 та Товариством з обмеженою відповідальністю «БУД - 2013», в особі директора ОСОБА_8, було укладено Додаткова угода №1 від 20 липня 2017 року про внесення змін до Договору №223 від 17 липня 2017 року, п. 6.1 Договору №223 від 17 липня 2017 року передбачено: вартість та витрати по виконанню робіт складають 5 470 876,00 грн. (п’ять мільйонів чотириста сімдесят тисяч вісімсот сімдесят шість грн. 00 коп.)

Окрім того, між відділом освіти, молоді та спорту Ізяславської РДА в особі начальника відділу ОСОБА_7 та Товариством з обмеженою відповідальністю «БУД - 2013», в особі директора ОСОБА_8, було укладено Додаткова угода №2 від 12 вересня 2017 року про внесення змін до Договору № 223 від 17 липня 2017 року, п. 6.2 Договору № 223 від 17 липня 2017 року викласти у наступній редакції: вартість кошторисних призначень на момент укладання додаткової угоди становить 4 129 396,00 грн. (чотири мільйона сто двадцять дев’ять тисяч триста дев’яносто шість грн. 00коп.)

Між відділом освіти, молоді та спорту Ізяславської РДА в особі начальника відділу ОСОБА_7 та Товариством з обмеженою відповідальністю «БУД - 2013», в особі директора ОСОБА_8, було укладено Додаткові угоди №№ 3, 4 від 06.11.2017 та 08.12.2017 про внесення змін до Договору № 223 від 17 липня 2017 pоку, п. 6.2 Договору № 223 від 17 липня 2017 року викласти у наступній редакції: Вартість кошторисних призначень на момент укладання додаткової угоди становить 5 470 876,00 грн. (П’ять мільйонів чотириста сімдесят тисяч вісімсот сімдесят шість грн. 00 коп.).

Слідчим на підтвердження вказаних доводів було долучено ряд довідок про вартість будівельних робіт та витрат, а також Акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 1-7 за серпень-грудень 2017 року.

Відповідно до наказу Мінрегіон України № 554 від 04.12.2009 «Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві» від 01.03.2013 № 77 «Про затвердження примірних форм первинних облікових документів при здійсненні будівництва за рахунок коштів міжнародних фінансових установ» були затверджені: форми № КБ-2в акт приймання виконаних будівельних робіт та форма № КБ-3 довідка про вартість виконанних будівельних робіт та витрат, які складаються та підписуються з метою встановлення відповідності виконання робіт будівельним нормам і технічним умовам, які відповідно до роз’яснення Держкомстату, Держбуту України «Щодо заповнення форми № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» лист № 7/98 від 03.03.1998, акт приймання виконаних будівельних робіт – документ первинного обліку, який складається щомісячно для визначення вартості та обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт, ремонтних та інших підрядних робіт і є основою для складання «довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3)», за що відповідно до платіжних доручень № 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 22 за період липень-грудень 2017року для ТОВ «БУД-2013» за виконані будівельні роботи перераховані бюджетні кошти.

Крім того, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №3075/3076/18-26 від 09.01.2019 встановлено, що утеплення горищного покриття не виконане згідно проекту, а саме на корпусі спортивного залу наявні мінеральні плити товщиною 50 мм., а також те що, обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт – капітального ремонту будівлі Ізяславського НВК «ОСОБА_6 ст. № 2 ліцей» ім. О.Кушнірука по вул. Станіславського, 4 м. Ізяслав Хмельницької області не відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та звітною документацією.

Постановою про визнання та приєднання речових доказів від 05.11.2019 будівлі Ізяславського НВК «ОСОБА_6 ст. №2 ліцей» ім. О.Кушнірука, які розташовані по вул. Станіславського, 4, м. Ізяслав, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №42018241270000008 від 22.01.2018.

Враховуючи, що на приміщеннях Ізяславського НВК «ОСОБА_6 ст. №2 ліцей» ім.О.Кушнірука збереглися сліди його вчинення, з метою забезпечення проведення подальшого досудового розслідування та збереження речового доказу, слідчий вказує, що виникла необхідність у накладені арешту на зазначене майно.

У поданому клопотанні слідчий зазначає, що подальше використання, а саме проведення ремонтних робіт реконструкції даху та фасаду Ізяславського НВК «ОСОБА_6 ст. №2 ліцей» ім. О.Кушнірука може призвести до спотворення або знищення слідів кримінального правопорушення, а також втрати доказу в кримінальному провадженні.

В судовому засіданні слідчий та прокурор клопотання підтримали, просили його задовольнити.

Представник власника майна Ізяславської міської ради ОСОБА_1, в судовому засіданні на вирішення даного клопотання покладається на думку суду. Однак звернула увагу суду, що згідно договору підряду № 223 від 17.07.2017 укладеного між відділом освіти, молоді та спорту Ізяславської РДА та ТОВ «БУД - 2013» гарантійний термін за Даним договором складає – 5 років з моменту предмету підряду, тому задовольнивши дане клопотання в разі встановлення неналежного виконання робіт підрядником буде неможливим виконати останнім своїх гарантійних зобов’язань.

Представник відділу освіти, молоді та спорту Ізяславської РДА ОСОБА_2 в судовому засіданні повністю погоджується з позицією представника Ізяславської міської ради.

Директор Ізяславського НВК «ОСОБА_6 ст. №2 ліцей» ім. О.Кушнірука ОСОБА_3 на вирішення даного клопотання також покладається на думку суду. Крім того, надав фотосвітлину із зображенням конструкції перекриття даху, який потребує ремонту, тому в разі задоволення клопотання це може призвести до неможливості його відновлення.

Вивчивши клопотання, додані до нього матеріали, матеріали наданого на огляд слідчого судді кримінального провадження, вислухавши пояснення учасників судового провадження, думку слідчого, висновок прокурора, приходжу до наступного висновку.

Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 22.08.2018, Ізяславський НВК «ОСОБА_6 ст. №2 ліцей» ім. О.Кушнірука на праві комунальної власності належить Ізяславській міській раді Хмельницької області.

Відповідно до договору підряду № 223 від 17.07.2017, який укладений між відділом освіти, молоді та спорту Ізяславської РДА та ТОВ «БУД - 2013», останній зобов’язався до 31.12.2017 виконати роботи Код ДК 021-2015 (СPV):45450000-6- Інші завершальні будівельні роботи (капітальний ремонт будівлі (термомодернізація) Ізяславського НВК «ОСОБА_6 ст. №2 ліцей» ім. О.Кушнірука).

Пунктом 5.3 визначено, що гарантійний термін за даним Договором складає 5 років з моменту передачі предмету підряду.

Як встановлено у судовому засіданні на день розгляду справи ТОВ «БУД - 2013» свою діяльність, як юридична особа не припинив, що і не заперечується учасниками справи.

З огляду на викладене слід вказати наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися й у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Так, посилаючись у клопотанні на ту обставину, що вказані будівлі можуть бути використані як доказ обставин привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, а також те, що існує реальна загроза його спотворення або знищення, слідчий та прокурор повинні були зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно, слідчий суддя має обов'язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред'явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні з точки зору їх достатності та взаємозв'язку для прийняття рішення.

Як встановлено у судовому засіданні підозри у вказаному кримінальному провадженні жодній особі не висунуто.

Разом з тим, відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

З метою забезпечення збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Всупереч вимог ст. ст. 170, 171 КПК України в клопотанні слідчого відсутнє достатнє обґрунтування необхідності арешту даного конкретного майна, не конкретизовано підстав та мети накладення арешту на вказаний об'єкт нерухомості, не доведено й існування ризиків, визначених у абзаці другому ч. 1 ст. 170 КПК України або достатність підстав вважати, що такі ризики можуть мати місце, як і не обґрунтовано належним чином мету застосування такого заходу забезпечення в даному кримінальному провадженні.

Крім того, матеріали провадження не містять будь-яких відомостей на обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, завдяки чому може бути виконане завдання, для виконання якого сторона кримінального провадження звернулася до суду з клопотанням про накладення арешту на дане конкретне майно, відтак, доводи слідчого та прокурора щодо необхідності накладення арешту з метою забезпечення збереження майна як речового доказу, є немотивованими та недоведеними.

Слід також звернути увагу на те, що вказаним кримінальним провадженням проводиться слідство про вчинення злочину за попередньою кваліфікацією ч. 3 ст. 191 КК України (привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні), яке мало місце за період липень-грудень 2017 року.

Також як вже зазначалося вище, замовник на підставі договору підряду № 223 від 17.07.2017, має можливість відповідно до п.5.3, звернутися до підрядника щодо усунення виявлених недоліків по виконанню будівельних робіт. Однак при накладені арешту це буде неможливим.

Доводи, які викладені слідчим та прокурором під час судового розгляду клопотання, щодо подій, які мали місце 26.01.2019, а саме, що на даху даного навчального закладу певні особи усовували недоліки по його утепленню, свого відображення у клопотанні не знайшли та були спростованні у судовому засіданні.

Як вбачається із пояснень директора Ізяславського НВК «ОСОБА_6 ст. №2 ліцей» ім.О.Кушнірука та представника освіти, молоді та спорту Ізяславської РДА, останні стверджували, що 26.01.2019 працівники ТОВ «ІШЕСЛА» мали проводити роботи по розчищенню даху у зв’язку з погіршенням погодних умов та значною кількістю атмосферних опадів у вигляді снігу та утворень бурульок.

В свою чергу слідчий суддя приходить до переконання, що слідчий при встановленні об’єктивних обставин про зіпсування чи перетворення речового доказу на сьогоднішній день, вправі із залученням певних спеціалістів здійснити детальний опис усіх витрачених будівельних матеріалів та обсягів їх здійснення станом на липень-грудень 2017 року. Після чого звернутися до слідчого судді з відповідним клопотанням про накладення арешту на конкретне майно (будівельних матеріалів, тощо).

Також, слід вказати, що накладення арешту на будівлі Ізяславського НВК «ОСОБА_6 ст. №2 ліцей» ім. О.Кушнірука, в разі погіршення погодних умов, стихійного лиха, або з вини третіх осіб можуть призвести до їх пошкодження, що унеможливить їх відновлення, а що гірше призведе до припинення навчання у ньому.

Крім того, не містять матеріали провадження й будь-яких відомостей на обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання в права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, завдяки чому може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звернувся до суду із клопотанням про накладення арешту на вказане майно.

Також, слідчий суддя звертає увагу на те, що відповідно до постанови про визнання речових доказів від 05.11.2019, де визнано будівлі Ізяславського НВК «ОСОБА_6 ст. № 2 ліцей» ім.О.Кушнірука, які розташовані по вул. Станіславського, 4, м. Ізяслав, речовими доказами саме в даному кримінальному провадженні, яке внесено до ЄРДР від 22.01.2018, хоча вірним буде 22.02.2018, та дата винесення постанови (05.11.2019) на день розгляду справи є неможливою.

За таких обставин, слідчій суддя дійшов висновку, що клопотання слідчого не підлягає до задоволення так як останній не довів необхідність такого арешту, а також не надав доказів того, що вище вказане майно може бути спотворене або знищене.

На підставі викладеного, ст. ст. 98, 117, 131, 132, 170, 171 КПК України, керуючись ст. 173 КПК України, слідчий суддя,-

п о с т а н о в и в :

В задоволенні клопотання слідчого СВ Ізяславського відділення поліції Славутського відділу поліції ГУНП України в Хмельницькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4, погодженого із прокурором Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_5, про накладення арешту на будівлі Ізяславського НВК «ЗОШ 1-3 ст. №2 ліцей» ім. О.Кушнірука, які розташовані по вул. Станіславського, 4, м. Ізяслав по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018241270000008 від 22 лютого 2018 року, шляхом встановлення заборони на розпорядження майном, а саме: проведення будівельних та ремонтних робіт по конструкції зовнішнього оздоблення фасаду та утеплення перекриттів, покриттів даху на час досудового розслідування - відмовити.

Ухвала про арешт майна може бути оскаржена в апеляційному порядку до Хмельницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя: Р. В. Пашкевич