Ухвала суду № 79521935, 31.01.2019, Тернівський міський суд Дніпропетровської області

Справа № 194/2/19

Номер провадженняя № 1-кс/194/64/19

УХВАЛА

31 січня 2019 року м. Тернівка

Слідчий суддя Тернівського міського суду Дніпропетровської області Корягін В.О., з участю секретаря Шеймухової А.В., прокурора Олійникова Б.Ю., розглянувши у судовому засіданні клопотання прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Олійникова Б.Ю. про тимчасовий доступ до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю, у кримінальному провадженні № 42018041880000166, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 грудня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Прокурор Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Олійников Б.Ю. звернувся до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю.

Своє клопотання мотивує тим, що в провадженні СВ Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження за № 42018041880000166 від 14 грудня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

В клопотанні зазначено, що в ході досудового розслідування встановлено, що посадові особи КП «Тернівське житлово-комунальне підприємство» у грудні 2018 року зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах ПП «Старт-Плюс», як підрядника за Договором підряду щодо капітального ремонту доріг у м. Тернівка Дніпропетровської області, завдали істотну шкоду інтересам територіальної громади м. Тернівка в особі Тернівської міської ради.

Так, відповідно до матеріалів тендеру, розміщеному на порталі «Prozorro» за ідентифікатором UA-2018-05-24-000031-a (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-24-000031-a?lot_id=ed91d8a1b9b34e60a28c4a4f66eb0642#lots), комунальним підприємством «Тернівське житлово-комунальне підприємство» (код ЄДРПОУ 31657751) упродовж травня - червня 2018 року проведено публічну закупівлю за предметом «Капітальний ремонт доріг у м. Тернівка Дніпропетровської області», яка відбулась за двома лотами, предметами яких були: 1) Капітальний ремонт дороги по вул. Маяковського (від вул. Маяковського, 21 до вул. Польова) в м. Тернівка Дніпропетровської області; 2) Капітальний ремонт дороги по вул. Лермонтова (від вул. Дніпровська до вул. Лермонтова, 35) в м. Тернівка Дніпропетровської області.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем за обома лотами визнано ПП «Старт-Плюс» (код ЄДРПОУ 41474888).

У зв'язку з викладеним, 26 червня 2018 року між КП «ТЖКП» в особі директора ОСОБА_2 (замовник) та ПП «Старт-Плюс» в особі директора ОСОБА_4 (підрядник) укладено договір підряду №228п-18, відповідно до якого підрядник зобов'язався виконати капітальний ремонт дороги по вул. Лермонтова (від вул. Дніпровська до вул. Лермонтова, 35) в м. Тернівка Дніпропетровської області, на суму 2 970 152 гривень.

Як свідчить інформація, розміщена на Єдиному веб-порталі використання публічних коштів «Spending» (https://spending.gov.ua/), відповідно до положень п.4.2 вказаного Договору Замовник 28 серпня 2018 року перерахував на рахунок ПП «Старт-Плюс» попередню оплату у сумі 891 045 грн. (платіжне доручення №190від 27.08.2018), а в подальшому на підставі акта №1 від 12 листопада 2018 року та акта №2 від 03 грудня 2018 року перерахував 16 листопада 2018 року, 06 грудня 2018 року, 21 грудня 2018 року на користь Підрядника 1 804 212,49 грн. (платіжне доручення №348 від 15 листопада 2018 року), 108 116,75 грн. (платіжне доручення №368 від 05 грудня 2018 року), 148 508 грн. (платіжне доручення №407 від 20 грудня 2018 року) відповідно за виконані роботи.

Таким чином, загалом КП «ТЖКП» здійснило розрахунок з ПП «Старт-Плюс» за договором №228п-18 від 26 червня 2018 року на загальну суму 2 951 882,24 грн.

04 грудня 2018 року між КП «ТЖКП» в особі директора ОСОБА_2 та ПП «Старт-Плюс» в особі директора ОСОБА_4 укладено додаткову угоду №1 до Договору підряду №228п-18 від 26 червня 2018 року, відповідно до якої внесено зміни до п.3.1 Договору, внаслідок чого строк, протягом якого Підрядник повинен виконати свої зобов'язання, продовжено з 90 днів з початку виконання робіт (підрядник повинен розпочати виконання робіт протягом 3 днів з дня отримання дозвільних документів) до 123 днів з початку виконання робіт; а також внесено зміни до п.2.1 Договору, внаслідок чого договірна ціна робіт, доручених для виконання Підряднику зменшилась з 2 970 152 грн. (в т.ч. ПДВ 495 025,33 грн.) до 2 951 882,24 грн. (в т.ч. ПДВ 491 980,37 грн.).

Відповідно до відомостей реєстру дозвільних документів, розміщених на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції України за № ДП 061182070130 (https://dabi.gov.ua/declarate/list.php?sort=num&order=DESC), а також згідно з відміткою на повідомленні про початок виконання будівельних робіт, ПП «Старт-Плюс» 26 липня 2018 року повідомило інспекцію про початок вищевказаних робіт.

Як зазначено у ч.1 ст.253 ЦК України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Таким чином, з урахуванням вимог п.3.1 Договору №228п-18 від 26 червня 2018 року, ч.1 ст.253 ЦК України, підрядник повинен був приступити до виконання робіт не пізніше 29 липня 2018 року. При цьому, між 30 липня 2018 року (з урахуванням положень ч.1 ст.253 ЦК України) та 03 грудня 2018 року (дата останнього акта про виконані роботи, за який замовник перерахував кошти підряднику) минуло 126 днів, тобто на 36 днів більше, ніж було передбачено Договором №228п-18 від 26 червня 2018 року.

Виходячи з положень п.9.3 Договору №228п-18 від 26 червіня 2018 року, за кожен день прострочки виконання робіт нараховується пеня у розмірі 0,1% від вартості робіт, тобто з урахуванням зменшення договірної ціни за Додатковою угодою №1 від 04 грудня 2018 року - від суми 2 951 882,24 грн., що складає: 0,1(%/день) х 2 951 882,24 (грн.) = 2951,88224 (грн./день).

Таким чином, за прострочення 36 днів підрядником повинна бути сплачена пеня у сумі 106 267,76 грн. (2951,88224 грн./день х 36 днів = 106 267,76064 грн.).

Отже, на даний час отримані відомості, які свідчать про можливість того, що ОСОБА_2, діючи умисно, явно зловживаючи своїм службовим становищем всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для ПП «Старт-Плюс», уклав з підрядником Додаткову угоду №1 від 04 грудня 2018 року до Договору підряду №228п-18 від 26 червня 2018 року, якою продовжив термін, упродовж якого повинні бути виконані роботи за Договором, на 36 днів - в той час, коли на цей строк вже фактично було прострочено виконання зобов'язання. У зв'язку з чим у ПП «Старт-Плюс» виник імперативний обов'язок сплати 106 267,76 грн. пені на користь КП «ТЖКП», але цей обов'язок зник внаслідок укладення вищевказаної Додаткової угоди, що завдало істотної шкоди (більше 100 НМДГ на 01.01.2018, тобто більше 88100 грн.) територіальній громаді м. Тернівка в особі Тернівської міської ради, оскільки джерелом фінансування вищевказаних робіт відповідно до п.4.1 Договору №228п-18 від 26 червня 2018 року є місцевий бюджет.

Зазначені дії містять в собі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

У зв'язку з викладеним виникла реальна необхідність в отриманні інформації та документів на її підтвердження стосовно відображення зазначених обставин в податковій звітності КП «ТЖКП».

Зазначені документи в електронному та паперовому вигляді нададуть можливість слідчому та процесуальному керівнику отримати докази, які мають значення у кримінальному провадженні для підтвердження вищевказаних фактичних обставин.

Зважаючи на особливості джерел інформації, до яких планується отримати тимчасовий доступ, яка може міститися в електронних системах та базах даних може бути використана в якості доказів виключно після її вилучення з таких систем, або баз даних.

Зазначає, що разом з тим, відповідна інформація не може бути отримана шляхом витребування інформації стороною обвинувачення, в порядку ст. 93 КПК України, враховуючи наступне.

Згідно п. 8 ч.1 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних.

Відповідно до частини першої ст. 16 Закону України «Про інформацію», податкова інформація - сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб'єктами інформаційних відносин у процесі поточної діяльності і необхідні для реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій у порядку, встановленому Податковим кодексом України.

Зважаючи на характер інформації, яка міститься в документах, до яких планується здійснити тимчасовий доступ, є підстави вважати про наявність у них охоронюваної законом таємниці.

У зв'язку з чим просить надати тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні Західно-Донбаського управління Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Верстатобудівників, 14А), що містять охоронювану законом таємницю, в електронному та паперовому вигляді та містять інформацію про відображення в податковій звітності КП «Тернівське житлово-комунальне підприємство» (код ЄДРПОУ 31657751) господарсько-правових відносин з ПП «Старт-Плюс» (код ЄДРПОУ 41474888) за 2018 рік.

В судовому засіданні прокурор Олійников Б.Ю. підтримав клопотання у повному обсязі, посилаючись на вищезазначені обставини. Також зазначив, що дані документи знаходяться у Західно-Донбаському управлінні Головного управління ДФС у Дніпропетровській області.

Слідчий суддя, вивчивши документи та матеріали, якими прокурор обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках яких подається клопотання, приходить до висновку про наступне.

Відповідно до ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Згідно зі ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором. У клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Відповідно п. 8 ч.1 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних.

Згідно з ч. 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п'ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

До клопотання прокурором Олійниковим Б.Ю. додано:

Копію договору підряду № 228п/18 від 26 червня 2018 року на закупівлю за публічні кошти, укладеного міжКП «ТЖКП» в особі директора ОСОБА_2 (замовник) та ПП «Старт-Плюс» в особі директора ОСОБА_4 (підрядник).

Копію додаткової угоди №1 від 04 грудня 2018 року до договору підряду № 228п/18 від 26 червня 2018 року на закупівлю за публічні кошти, укладеного міжКП «ТЖКП» в особі директора ОСОБА_2 (замовник) та ПП «Старт-Плюс» в особі директора ОСОБА_4 (підрядник).

Копію витягу з кримінального провадження № 42018041880000166 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 грудня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, встановлено, що дані відомості внесені слідчим Ілющенко К.Ю., прокурором зазначено - Олійников Б.Ю., в фабулі зазначено, що посадовими особами КП "ТЖКП" у грудні 2018 року зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах ПП «Старт-Плюс», як підрядника за Договором підряду щодо капітального ремонту доріг у м. Тернівка Дніпропетровської області, завдали істотну шкоду інтересам територіальної громади м. Тернівка в особі Тернівської міської ради.

Натомість прокуроромОлійниковим Б.Ю. не надано слідчому судді доказів того, що він звертався до Західно-Донбаського управління Головного управління ДФС у Дніпропетровській області для отримання інформації в електронному та паперовому вигляді, яка має значення у кримінальному провадженні.

Окрім того, як вбачається з матеріалів доданих до клопотання про надання доступу до речей і документівпрокурором, дане клопотання обґрунтовано лише формально з наступних підстав.

Так, як вбачається з витягу з кримінального провадження № 42018041880000166 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 грудня 2018 року, який надано прокурором на обґрунтування свого клопотання, відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України внесені щодо саме посадових осіб КП "ТЖКП", які у грудні 2018 року зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах ПП «Старт-Плюс», як підрядника за Договором підряду щодо капітального ремонту доріг у м. Тернівка Дніпропетровської області, завдали істотну шкоду інтересам територіальної громади м. Тернівка в особі Тернівської міської ради.

Натомість, прокурор просить надати тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні Західно-Донбаського управління Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, що містять охоронювану законом таємницю, в електронному та паперовому вигляді та містять інформацію про відображення в податковій звітності КП «Тернівське житлово-комунальне підприємство» (код ЄДРПОУ 31657751) господарсько-правових відносин з ПП «Старт-Плюс» (код ЄДРПОУ 41474888) за весь період 2018 року, а не за грудень 2018 року.

Отже, слідчий суддя вважає, що витребування документів що містять охоронювану законом таємницю, в електронному та паперовому вигляді та містять інформацію про відображення в податковій звітності КП «Тернівське житлово-комунальне підприємство» (код ЄДРПОУ 31657751) господарсько-правових відносин з ПП «Старт-Плюс» (код ЄДРПОУ 41474888) за 2018 рік, які просить прокурор у своєму клопотанні, виходить за межі кримінального провадження згідно внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей.

З урахуванням зазначеного, вважаю, що клопотання не обґрунтоване, тому підстав для задоволення клопотання прокурора про тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні Західно-Донбаського управління Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Верстатобудівників, 14А), що містять охоронювану законом таємницю, в електронному та паперовому вигляді та містять інформацію про відображення в податковій звітності КП «Тернівське житлово-комунальне підприємство» (код ЄДРПОУ 31657751) господарсько-правових відносин з ПП «Старт-Плюс» (код ЄДРПОУ 41474888) за 2018 рік, слідчий суддя не вбачає.

Отже, в задоволенні клопотання прокурора Олійникова Б.Ю.про тимчасовий доступ до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю, необхідно відмовити.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 159,160,163-164,309 КПК України, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Олійникова Б.Ю., про тимчасовий доступ до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя В.О. Корягін