Рішення № 79279427, 30.11.2018, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2018 року 810/5080/18

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Балаклицького А.І., розглянувши в м. Києві в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Київського міського центру зайнятості, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Восток-Україна" про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Київського міського центру зайнятості, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Восток-Україна", в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Київського міського центру зайнятості від 07.08.2018 №442 в частині скасування дозволу №73038, виданого Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія Восток-Україна" на застосування праці громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1;

- зобов'язати Київський міський центр зайнятості повідомити Управління державної міграційної служби України в Київській області про скасування наказу від 07.08.2018 №442 в частині скасування дозволу №73038, виданого Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія Восток-Україна" на застосування праці громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ відповідача в частині скасування дозволу на застосування праці громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 на посаді директора ТОВ "Компанія Восток-Україна" є незаконним, оскільки ТОВ "Компанія Восток-Україна" здійснено всі передбачені законодавством заходи та у відповідності до вимог Закону України "Про зайнятість населення" направлено до Київського міського центру зайнятості копію контракту (трудового договору) від 19.04.2018, укладеного між ТОВ "Компанія Восток-Україна" та ОСОБА_1. При цьому, позивач зауважив, що така копія контракту була направлена на адресу відповідача через засоби поштового зв'язку 04 травня 2018 року, однак відправник не може та не зобов'язаний відповідати за отримання адресатом поштового відправлення. Також, позивач зазначив, що скасування дозволу на застосування праці громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 є порушенням його права на працю, оскільки він у відповідності до вимог ст. 42 Конституції України реалізовує своє право на підприємницьку діяльність в Україні та являється засновником ТОВ "Компанія Восток-Україна".

Відповідач позов не визнав, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому проси суд відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що роботодавець повинен був подати до Київського міського центру зайнятості завірену копію трудового контракту від 19.04.2018 на працевлаштування громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 не пізніше 02.05.2018. Однак, відповідач зазначив, що такий трудовий контракт був поданий до нього лише 10.08.2018, тобто поза межами строків, встановлених ч. 4 ст. 42-7 Закону України "Про зайнятість населення". У зв'язку із зазначеним, відповідач вважає, що оскаржуваний наказ в частині скасування дозволу №73038, виданого Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія Восток-Україна" на застосування праці громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 є правомірним та прийнятим у відповідності до вимог п. 2 ч. 2 ст. 42-10 Закону України "Про зайнятість населення", яким визначено, що територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, скасовує виданий дозвіл у разі неподання роботодавцем у встановлений цим Законом строк копії трудового договору (контракту), укладеного з іноземцем або особою без громадянства.

Третя особа правом на подання письмових пояснень не скористалась.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 01.10.2018 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 16.10.2018.

Також, вказаною ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Восток-Україна".

У судове засідання, призначене на 16.10.2018, з'явився представник відповідача та до початку розгляду справи по суті подав до суду заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представник позивача у судове засідання не з'явився, натомість подав до суду заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Третя особа у судове засідання не з'явилась, із клопотанням про відкладення розгляду справи до суду не звертався.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи, що для розгляду і вирішення даної справи відсутня потреба у заслуховуванні свідків чи експертів, а також немає інших перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, судом прийнято рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з таких підстав.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Республіки Казахстан.

19 квітня 2018 року Київським міським центром зайнятості видано дозвіл №73038 на застосування праці громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, на посаді директора ТОВ "Компанія Восток-Україна" з терміном дії до 19 квітня 2021 року.

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником ТОВ "Компанія Восток-Україна" є ОСОБА_1.

19 квітня 2018 року між ТОВ "Компанія Восток-Україна" в особі засновника ОСОБА_1 та громадянином Республіки Казахстан ОСОБА_1 укладено контракт (трудовий договір) на працевлаштування.

Копію даного договору направлено на адресу Київського міського центру зайнятості через засоби поштового зв'язку 04 травня 2018 року, що підтверджується описом вкладення до поштового відправлення, на якому наявний відбиток календарного штемпеля підприємства поштового зв'язку.

Відповідач у відзиві на позовну заяву стверджує, що дане поштове відправлення отримано ним не було.

Наказом Київського міського центру зайнятості від 07 серпня 2018 року №442 "Про прийняття рішення щодо видачі, відмови у видачі, продовження дії, відмови у продовженні дії, внесення змін, відмова у внесенні змін та скасування дозволів на застосування праці іноземців та осіб без громадянства" скасовано дозвіл №73038, виданий Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія Восток-Україна" на застосування праці громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, у зв'язку з неподанням копії контракту.

При скасуванні дозволу №73038 Київський міський центр зайнятості керувався п. 2 ч. 2 ст. 42-10 Закону України "Про зайнятість населення", а саме дозвіл скасовано у зв'язку з неподанням роботодавцем у встановлений ч. 4 ст. 42-7 вказаного Закону строк копії трудового договору (контракту).

Вважаючи вказаний наказ про скасування дозволу на застосування праці іноземця протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склалась між сторонами, суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України "Про зайнятість населення", який визначає правові, економічні та організаційні засади реалізації державної політики у сфері зайнятості населення, гарантії держави щодо захисту прав громадян на працю та реалізації їхніх прав на соціальний захист від безробіття.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Закону України "Про зайнятість населення" роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Згідно з ч. 4 ст. 42-7 Закону України "Про зайнятість населення" роботодавець зобов'язаний укласти з іноземцем чи особою без громадянства трудовий договір (контракт) не пізніш як за 90 календарних днів з дати видачі дозволу та у десятиденний строк після укладення трудового договору (контракту) надати його копію, засвідчену роботодавцем, територіальному органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

При цьому, підстави скасування дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства визначено статтею 42-10 Закону України "Про зайнятість населення".

Так, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 42-10 Закону України "Про зайнятість населення" територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, скасовує виданий дозвіл у разі неподання роботодавцем у встановлений цим Законом строк до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, копії трудового договору (контракту), укладеного з іноземцем або особою без громадянства, якщо подання такої копії є обов'язковим відповідно до цього Закону.

Судом встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності виданого наказу Київського міського центру зайнятості від 07.08.2018 №442, яким скасовано дозвіл на застосування праці іноземця громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, на посаді директора в ТОВ "Компанія Восток-Україна".

В даному випадку, Київським міським центром зайнятості 19 квітня 2018 року видано дозвіл на працевлаштування іноземця громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 в ТОВ "Компанія Восток-Україна" з терміном дії до 19 квітня 2021 року.

При цьому, вищевказаними нормами законодавства передбачено, що роботодавець зобов'язаний у десятиденний строк після укладення трудового договору (контракту) з іноземцем надати його засвідчену копію до контролюючого органу.

В свою чергу, між ТОВ "Компанія Восток-Україна" в особі засновника ОСОБА_1 та громадянином Республіки Казахстан ОСОБА_1 19 квітня 2018 року укладено контракт (трудовий договір) на працевлаштування.

Копія вказаного контракту направлена на адресу відповідача засобами поштового зв'язку 04 травня 2018 року, що підтверджується описом вкладення до поштового відправлення, на якому наявний відбиток календарного штемпеля підприємства поштового зв'язку.

Отже, враховуючи те, що 10-ти денний строк на подання копії трудового контакту від 19.04.2018 припадав на вихідний день, то останній день для його подання є 02 травня 2018 року.

Разом з тим, судом встановлено, що копія контракту була направлена на адресу відповідача засобами поштового зв'язку 04 травня 2018 року, тобто на 12 день після його укладання, що свідчить про пропуск встановленого 10-денного строку на 2 дні.

Разом з тим, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати оскаржуваний наказ Київського міського центру зайнятості, з огляду на наступне.

В даному випадку, такий наказ видано 07 серпня 2018 року, тобто через три місяці та п'ять днів після закінчення встановленого 10-денного строку на подання засвідченої копії укладеного трудового договору (контракту) з іноземцем до контролюючого органу.

В свою чергу, суд вважає за необхідне зазначити, що контролюючий орган має право скасовувати раніше видані дозволи на працевлаштування іноземців, зокрема, у випадку неподання роботодавцем у десятиденний строк після укладення трудового договору (контракту) з іноземцем його засвідченої копії до контролюючого органу.

При цьому, наявність у контролюючого органу відповідного права, на думку суду, не створює у нього безумовного обов'язку з його використання у всіх можливих випадках.

В даному випадку, оскаржуваний наказ про скасування такого дозволу оцінюється судом в аспекті його обґрунтованості, безсторонності, розсудливості, своєчасності, пропорційності, з урахуванням фактичних обставин справи.

Між тим, принцип пропорційності означає, що рішення суб'єкта владних повноважень повинно бути прийняте з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

В даному випадку, встановлене порушення позивачем відповідного 10-денного строку на два дні, на думку суду, не є достатньою підставою для позбавлення особи гарантованого права на працю, а як наслідок порушує зазначений принцип пропорційності.

Більш того, як вже зазначалося вище, роботодавцем фактично виконано вищевказаний обов'язок за три місяці та п'ять днів до видання оскаржуваного наказу контролюючого органу, що на думку суду, свідчить про несвоєчасність останнього.

Крім того, при прийнятті рішення у даній справі судом враховано, що статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до ст. 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Як було встановлено судом, позивач є засновником ТОВ "Компанія Восток-Україна", що також підтверджується відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Отже, з наведеного слідує, що оскаржуваним наказом порушуються права позивача на працю та підприємницьку діяльність.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ в частині скасування дозволу №73038, виданого Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія Восток-Україна" на застосування праці громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є таким, що прийнятий необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому такий наказ у вказаній частині є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, позивач просить суд зобов'язати Київський міський центр зайнятості повідомити Управління державної міграційної служби України в Київській області про скасування наказу від 07.08.2018 №442 в частині скасування дозволу №73038, виданого Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія Восток-Україна" на застосування праці громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

При цьому, обираючи спосіб відновлення порушеного права позивача, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Ради Європи N R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

При цьому, дискреційними є повноваження відповідача - суб'єкта владних повноважень, обирати у конкретній ситуації між альтернативними, кожна з яких є правомірною.

За приписами ч. 3 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі скасування індивідуального акту суд може зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Аналізуючи дані положення Кодексу, можна дійти висновку, що законодавством передбачено право суду у випадку встановлення порушення прав позивача зобов'язувати суб'єкта владних повноважень приймати рішення або вчиняти певні дії.

За приписами статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує принцип верховенства права.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2011 (остаточне) по справі "ЧУЙКІНА ПРОТИ УКРАЇНИ" (CASE OF CHUYKINA v. UKRAINE) (Заява №28924/04) констатував: "50. Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов'язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. theUnitedKingdom), пп. 28 - 36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II)".

У даному випадку, задоволення позовної вимоги щодо зобов'язання відповідача повідомити Управління державної міграційної служби України в Київській області про скасування наказу від 07.08.2018 №442 в частині скасування дозволу №73038, виданого Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія Восток-Україна" на застосування праці громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.

Крім того, судом при задоволенні вказаної вимоги у наведений спосіб було враховано правові висновки Верховного Суду, викладені в Постановах від 24.07.2018 у справі №806/2254/15, від 01.03.2018 у справі №826/22282/15, від 29.03.2018 у справі №816/303/16, від 03.04.2018 у справі №815/6881/16, від 13.06.2018 у справі №815/6768/15.

Згідно з ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач як суб'єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів щодо правомірності прийняття ним оскаржуваного наказу.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 9, 14, 72-78, 90, 242-246, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Київського міського центру зайнятості від 07.08.2018 №442 в частині скасування дозволу №73038, виданого Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія Восток-Україна" на застосування праці громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Зобов'язати Київський міський центр зайнятості повідомити Управління державної міграційної служби України в Київській області про скасування наказу від 07.08.2018 №442 в частині скасування дозволу №73038, виданого Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія Восток-Україна" на застосування праці громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Балаклицький А. І.