Рішення № 79228373, 17.01.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

17 січня 2019 року № 826/8222/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Добрянської Я.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії №3 Головного управління національної поліції України в м. Києві

про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Головного управління національної комісії у м. Києві, Атестаційної комісії №3 Головного управління національної поліції України в м. Києві в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Заступника голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві, про проведення атестації старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 командира взводу управління поліції в метрополітені ГУ НП у м. Києві, на підставі наказу Національної поліції України від 17.11.2015 № 94 «Про організацію атестування особового складу головних управлінь Національної поліції в Київській області та місті Києві»;

- визнати протиправним і скасувати висновки атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, внесені в атестаційний лист ОСОБА_1 від 23 грудня 2015 року;

- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29 січня 2016 року № 64 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві поновити ОСОБА_1 на службі на посаді - командира взводу управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві та зарахувати трудовий стаж з 01 лютого 2016 року;

- допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення мене на роботі у займаній посаді - командира взводу управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 лютого 2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що проведення атестування та рішення відповідачів прийняті за результатом такого атестування відносно позивача є незаконними та такими, що підлягають скасуванню.

Головним управлінням Національної поліції у м. Києві подано заперечення на адміністративний позов в якому зазначає, що оскаржувані рішення прийняті на підставі, в межах повноважень, у порядку і в спосіб визначені Конституцією та законами України, а відтак відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Атестаційна комісія № 3 Головного управління Національної поліції України в м. Києві не скористалась своїм правом на подання заперечень на адміністративний позов.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.10.2017р. задоволено клопотання ОСОБА_1 про визнання причин пропуску для звернення до суду з адміністративним позовом поважними та поновлено такий строк для розгляду справи по суті.

Проаналізувавши наявні у справі матеріали, суд перейшов до подальшого розгляду справи без участі представників сторін у порядку письмового провадження.

15.12.2017 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 №2147-VIII, яким внесено зміни до КАС України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Згідно з частиною третьою статті 241 КАС України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 25.01.2001р. по 06.11.2015р., що підтверджується послужним списком. (а.с. 88-93)

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.11.2015р. № 12 о/с "Щодо особового складу" ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "старший лейтенант міліції", відповідно до п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено на посаду командира взводу управління поліції в метрополітені, як такого, що прибув з МВС України в порядку переатестування з 07.11.2015р. з присвоєнням йому спеціального звання "старший лейтенант поліції", що підтверджується копією витягу з наказу. (а.с. 181)

01.12.2015р. Головним управлінням Національної поліції прийнято наказ № 7 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві», яким затверджено склад відповідних атестаційних комісій.

Наказом Головного управління Національної поліції України від 15.12.2015р. № 9 доповнено зазначений наказ шляхом визначення дати початку атестування поліцейських 07.12.2015р.

Наказом Головного управління Національної поліції України від 15.12.2015 р. №11 "Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві" створено атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві №№ 1,2,3,4,5,6,7,8, затверджено їх персональний склад, визначено терміни проведення атестації поліцейських з 15 по 28 грудня 2015 року та визнано таким, що втратив чинність наказ начальника ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 р. № 7. (а.с. 60-64)

З огляду на вищевикладений наказ відносно позивача проведено атестацію.

Відповідно до протоколу ОП б/н Атестаційної комісії № 3 від 23.12.2015р. членами атестаційної комісії за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатом голосування, "4" - за, "0" - проти. (а.с.78-79)

05.01.2016р. позивач звернувся зі скаргою на вищезазначене рішення до Апеляційної атестаційної комісії північного регіону. (а.с. 81-82)

Однак, відповідно до протоколу ОП б/н апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 13.01.2016р. подана позивачем скарга розгляду не підлягає, оскільки ОСОБА_1 не набрано 60 балів і більше за професійний тест та тест на загальні здібності та навички. (а.с. 85)

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29.01.2016р. № 64 о/с "Щодо особового складу" старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, командира взводу управління поліції в метрополітені Головного управління, звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію". Підставою його прийняття зазначено атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком атестаційної комісії від 23.12.2015р. (а.с. 182)

Позивач вважаючи вищезазначені рішення відповідачів протиправними, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських", яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно ч. 5 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до пунктів 9, 10 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Зазначені в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, наведені норми Закону України "Про Національну поліцію" вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що позивач з 07.11.2015р. на підставі особистої заяви та наказу Головного управління Національної поліції України в м. Києві від 07.11.2015р. № 12 о/с, був призначений на посаду командира взводу управління поліції в метрополітені, як такого, що прибув з МВС України в порядку переатестування з присвоєнням йому спеціального звання "старший лейтенант поліції", що підтверджується копією витягу з наказу. (а.с. 181)

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Водночас, у ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" закріплено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачем не доведено, що позивача призначено тимчасово, що вирішувалось питання про переведення його на вищу посаду. Крім того строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Посилання відповідача у запереченнях на проведення атестування позивача в порядку атестації усіх поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також, перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", є помилковим, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вказаної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває в системному взаємозв'язку з вичерпним переліком підстав, закріплених у ч. 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 статті 57 вказаного Закону.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються Законом України "Про професійний розвиток працівників" № 4312-VI від 12 січня 2012 року (далі - Закон № 4312-VI).

Так, в розумінні статті 1 Закону України «Про професійний розвиток працівників», атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Положення Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечить положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Відповідно до пункту 3 розділу І "Загальні положення" Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженим наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із аналізу вищевказаних правових норм випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Також, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Таким чином, суд приходить до висновку, що закріплену у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" мету атестування відповідач - НП України необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Вищевикладене узгоджується з позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду викладеною в постанові від 24.04.2018р. у справі №814/1613/16 адміністративне провадження №К/9901/15681/18.

Окрім цього, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що позивача призначено на посаду в органи поліції 07.11.2015р., а атестування позивача проведено у грудні 2015р., тобто на момент проведення атестування позивач відпрацював в органах поліції менше одного року, що у відповідності до положень ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», також виключає наявність правових підстав для проведення його атестування.

Отже, суд зазначає, що атестацію позивача проведено безпідставно, а відтак зазначене рішення підлягає скасуванню.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією №3 Головного управління національної поліції України в м. Києві рішень про невідповідності позивача займаній посаді та наказу Головного управління національної поліції України в м. Києві щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з підпунктом 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до підпункту 2 пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в м. Києві від 15.12.2015 №11 затверджено перелік осіб, які входили до персонального складу комісії №3 для проведення атестації. У подальшому наказом Головного управління від 22.12.2015 №14 вносились зміни до складу комісії.

Як вбачається з матеріалів справи атестування позивача проводилось Атестаційною комісією № 3.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

З наведених норм Інструкції вбачається, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що за час проходження служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді ОСОБА_1 зарекомендував себе позитивно, як працьовитий та дисциплінований співробітник. Сумлінно відноситься до виконання службових обов'язків. Проявляє високу вимогливість до себе. В складних обставинах орієнтується вірно, здатний швидко оцінювати ситуації, що виникають і приймати правильні рішення. При виконанні службових завдань не рахується з особистим часом. У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів, інших нормативних актів, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ.. Постійно працює над вдосконаленням своєї професійної майстерності. За характером комунікабельний та рішучий. У стройовому відношенні підтягнутий. По відношенню до громадян та товаришів по службі ввічливий. Фізично розвинутий. Добре володіє табельною зброєю. На критику реагує правильно, своєчасно усуває недоліки. (а.с. 75)

За висновком прямого керівника позивач займаній посаді відповідає.

За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 29 балів із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 13 балів із 60 максимально можливих, всього 42 бали; про проведення інших тестувань та їх результати в атестаційному листі не вказано.

Як вбачається з протоколу засідання Атестаційної комісії №3 ГУ НП у місті Києві від 23.12.2015р., атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1);

3. Інформаційну довідку;

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. (а.с. 78-79)

За результатами розгляду матеріалів та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_1займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (4 голоси - «за», 0 голосів - "проти").

Також судом встановлено, що позивачем 05.01.2016р. подано скаргу на рішення Атестаційної комісії №3 ГУ НП у місті Києві, однак, як вбачається з Протоколу ОП б/н від 13.01.2016р. апеляційної атестаційної комісії північного регіону, скаргу позивача залишено без розгляду, оскільки ним не набрано 60 балів і більше за професійний тест та тест на загальні здібності. (а.с. 81-82; 85)

На підставі атестаційного листа позивача та висновку атестаційної комісії від 23.12.2015р. Головним управління національної комісії у м. Києві видано наказ від 29.01.2016р. № 64 о/с "Щодо особового складу" відповідно до якого старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, командира взводу управління поліції в метрополітені Головного управління, звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію". (а.с. 182)

У той же час судом досліджено документи, які подавалися Головним управління національної комісії у м. Києві атестаційній комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, послужного списку, інформаційної довідки, характеристик позивача, нагородних листів, подань щодо присвоєння чергового спеціального звання, автобіографії, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік тощо.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу від 23.12.2015 року, що був складений Атестаційною комісією №3 ГУ НП у місті Києві, нею досліджувалися атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей виявлених недоліків в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел. Не були повідомлені такі відомості відповідачами і під час розгляду справи в суді.

Доводи відповідача про те, що відповідачем не набрано мінімальну кількість балів, що є підставлю для висновку про службову невідповідність позивача, суд вважає помилковими, оскільки низькі біли не можуть бути визнані єдиною та належною підставою для такого висновку.

Згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі. Зазначений підхід можливо застосувати також і при проходженні публічної служби, оскільки права працівника не звужені відповідними спеціальними законами.

З наведеного вбачається, що недостатність кваліфікації має підтверджуватися фактичними доказами неможливості працівника виконувати свої службові обов'язки за посадою. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у справі.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, маючи позитивний висновок прямого керівника щодо відповідності позивача його займані посаді, атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби. Водночас, ГУ НП у м. Києві, приймаючи оскаржуване рішення, не запропонувало позивачу іншу роботу, порушивши таким чином право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України.

Зі змісту вказаної Інструкції про проведення атестування поліцейських № 1465, вбачається, що кінцевою метою проведення атестування поліцейського є не звільнення його з посади, а визначення його місця в системі органів поліції, зважаючи на його професійний рівень, тощо. Однак, атестаційною комісією службові обов'язки позивача, повнота їх виконання не досліджувалися.

Таким чином, вищевказаний висновок Атестаційної комісії № 3 ГУ НП у місті Києві, відображений в протоколі від 23.12.2015р. суперечить атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим та таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що рішення Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві № 3 від 23.12.2015 року, оформлене протоколом від 23.12.2015р. прийнято без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а відтак наявні підстави для визнання його протиправним та скасування.

З урахуванням ч. 2 ст. 9 КАС України, суд для належного захисту порушених прав позивача вважає за можливим задовольнити позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії ГУ Національної поліції у м. Києві, внесені в атестаційний лист позивача від 23.12.2015р. шляхом визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом від 23.12.2015 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

В свою чергу, оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Враховуючи, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 29.01.2016р. № 64 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції є рішення Атестаційної комісії № 3 ГУ НП у м. Києві, оформлене протоколом від 23.12.2015р., яке, як встановлено вище, є протиправним, суд приходить до висновку про визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП у м. Києві від 29.01.2016р. № 64 о/с в частині звільнення позивача зі служби у поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність.

Керівник поліції, відповідно до ст. 22 Закону України «Про Національну поліцію», як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, таке рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням всіх обставин (доказів), що мають значення для прийняття рішення.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003р., вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, вимоги щодо поновлення його на службі в поліції підлягають задоволенню.

гідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

При задоволені вимог про стягнення середнього заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян (податків з доходів фізичних осіб) є обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт «з» пункту 1). У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Так, згідно довідки Головного управління Національної поліції у місті Києві від 14.07.2016р. № 2832 за останні 2 календарні місяці роботи (грудень 2015 року - січень 2016 року), заробітна плата позивача складає 11 340,0 грн. (5670,0 грн. + 5670,0 грн.).

Згідно з листа Міністерства соціальної політики України від 09.09.2014 р. № 10196/0/14-14/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік" та додатку до нього кількість робочих днів у грудні 2015 року складала 23 робочих дні.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015р. №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми робочого часу на 2016 рік» та додатку до нього кількість робочих днів у січні 2016 року складала 19 робочих днів.

З огляду на вищевикладене, середньоденний розмір заробітної плати позивача складає: 270,0 грн. (11340,0 грн. / 42 робочих дні).

Період вимушеного прогулу складає: з 01.02.2016р. по 17.01.2019р. тривалістю 742 дні, а саме: лютий (21), березень (22), квітень (21), травень (19), червень (20), липень (21), серпень (22), вересень (22), жовтень (20), листопад (22), грудень (22) - за 2016р. (всього 232 дні); січень (20), лютий (20), березень (22), квітень (19), травень (20), червень (20), липень (21), серпень (22), вересень (21), жовтень (21), листопад (22), грудень (21) - 2017р. (всього 249 днів); січень (21), лютий (20), березень (21), квітень (20), травень (19), червень (20), липень (22), серпень (22), вересень (20), жовтень (22), листопад (22), грудень (21) - 2018р. (всього 250 днів); січень (11) - 2019р.

Таким чином, кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 742 дні. Відповідно середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 01 лютого 2016 року по 17 січня 2019 року складає: 200 340,0 грн. (270,0 грн. * 742 дні).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Згідно зі статтею 372 КАС України, у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Так само на відповідних суб'єктів владних повноважень можуть бути покладені обов'язки щодо забезпечення виконання рішення. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання. Виконання судового рішення може бути зупинене у випадках, визначених цим Кодексом. Примусове виконання судових рішень в адміністративних справах здійснюється в порядку, встановленому законом. Процесуальні питання, пов'язані з виконанням судових рішень в адміністративних справах, вирішує суддя адміністративного суду одноособово, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Зважаючи на вказане, суд дійшов висновку про звернення до негайного виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення позивача та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, звільнення позивача зі служби в поліції з підстав, передбачених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII (через службову невідповідність), проведене відповідачем незаконно, у зв'язку з чим оскаржуваний наказ підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді, з якої його було звільнено з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст. 242, 243, 251, 255 КАС України,

В И Р І Ш И В :

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення Заступника голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві, про проведення атестації старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 командира взводу управління поліції в метрополітені ГУ НП у м. Києві, на підставі наказу Національної поліції України від 17.11.2015 № 94 «Про організацію атестування особового складу головних управлінь Національної поліції в Київській області та місті Києві».

3. Визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом від 23.12.2015 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

4. Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29 січня 2016 року № 64 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

5. Зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві поновити ОСОБА_1 на службі на посаді - командира взводу управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві та зарахувати трудовий стаж з 01 лютого 2016 року.

6. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді командира взводу управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві.

7. Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 200 340,0 грн. (двісті тисяч триста сорок гривень 00 копійок), починаючи з 01.02.2016р. по 17.01.2019р.

8. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 5670,0 грн. (п'ять тисяч шістсот сімдесят гривень 00 копійок).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська