Рішення № 79228316, 17.01.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

17 січня 2019 року № 826/9025/17

Окружний адміністративний суд м.Києва у складі: судді Добрянської Я.І., розглянувши в порядку письмового провадження матеріали адміністративної справи

за позовом ОСОБА_1

до відповідача Головного управління Державної міграційної служби України в м.Києві

про скасування рішення та повідомлення,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м.Києва звернулась ОСОБА_1 з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в м.Києві в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві від 29.05.2018р. про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_1 від 25.11.2003р.;

- визнати протиправним та скасувати повідомлення Головного управління Державної міграційної служби України в м.Києві від 29.06.2017р. про відмову громадянці Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_1 в продовження строку перебування на території України та необхідність виїзду з території України до 08.07.2017р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішення Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві від 29.05.2018р. № 2/1066590 про скасування дозволу на імміграцію в Україну, підставою прийняття якого є п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію" є незаконним та таким, що порушує права позивача, а відтак підлягає скасуванню, як і прийняте на його підставі повідомлення від 29.06.2017р.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 20.09.2017р. відкрито провадження в адміністративній справі, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду в судовому засіданні.

Відповідачем подано заперечення на адміністративний позов в якому зазначає, що оскаржуване рішення є законним, оскільки прийнято на підставі, у спосіб та у порядку визначеному Конституцією та законами України, а відтак просить в задоволенні позовних вимог відмовити.

Проаналізувавши матеріалами справи, суд прийшов до висновку щодо можливості перейти до подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.

15.12.2017 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 №2147-VIII, яким внесено зміни до КАС України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Згідно з частиною третьою статті 241 КАС України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши адміністративний позов та додані до нього матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, зазначає наступне.

ОСОБА_1 є громадянкою Соціалістичної республіки В'єтнам, що підтверджується копією паспорту. (а.с. 60-62)

25.06.2003р. позивач звернулась до відповідача із заявою про видачу посвідки на постійне проживання в Україні. (а.с. 57-58)

Рішенням відповідача від 25.11.2003р. позивач була документована посвідкою на проживання для іноземця, що підтверджується копією рішення. (а.с. 79-80)

12.10.2006р. позивачу видано посвідку на постійне проживання серії КИ № 029484, яка отримана позивачем 17.10.2006р., що підтверджується копією посвідки (а.с. 93) та копією заяви позивача. (а.с. 89)

13.04.2017р. позивач звернулась до відповідача із заявою про обмін посвідки. (а.с. 97)

Відповідно до висновку про результати перевірки матеріалів щодо правомірності надання дозволу на імміграцію та документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки СРВ ОСОБА_1 Головного управління Державної міграційної служби України в м.Києві від 29.05.2017р., скасовано дозвіл на імміграцію в Україні від 25.11.2003р. громадянці СРВ ОСОБА_1, визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню видану на підставі цього дозволу посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 12.10.2006, оскільки громадянці СРВ ОСОБА_1 рішенням УГІРФО ГУ МВС України в м. Києві від 25.11.2003 надано дозвіл на імміграцію в Україну на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 ЗУ "Про імміграцію" у зв'язку з тим, що її чоловік ОСОБА_2, рішенням УГІРФО ГУ МВС України в м. Києві від 03.06.2003р. був документований посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 на підставі Прикінцевих положень ЗУ "Про імміграцію". Однак згідно з наказом ДМС України від 17.05.2016р. громадянину СРВ ОСОБА_2, скасовано повністю рішення УГІРФО ГУ МВС України в м. Києві від 03.06.2003р. про документування посвідкою на постійне проживання та видану на підставі цього рішення посвідку на постійне проживання визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню. (а.с. 109-110)

Рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві від 29.05.2018р. № 2/1066590 про скасування дозволу на імміграцію в Україну, на підставі п. 6 ч. 1 ст. 12 ЗУ "Про імміграцію" позивачу скасовано дозвіл на імміграцію в Україну виданий 25.11.2003р. (а.с. 111)

Повідомленням про відмову в продовженні строку перебування на території України від 29.06.2017р. № 271-06 позивача повідомлено про відмову в задоволенні її заяви про продовження строку перебування на території України на підставі п.п. 6 п. 10 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, оскільки рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в м.Києві від 29.05.2017р., позивачу скасовано дозвіл на імміграцію в Україну.

Одночасно, зазначено, що позивачу необхідно виїхати з території України до 08.07.2017р. (а.с. 117)

Позивач вважаючи протиправним рішення та повідомлення відповідача звинулась до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов'язки, що і громадяни України.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773) іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

За змістом ч.15 ст.4 Закону № 3773, іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Згідно зі ст. 2 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин.

Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території.

Іноземці та особи без громадянства, які іммігрували на постійне проживання або прибули для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначені Законом України «Про імміграцію».

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про імміграцію", імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання;

іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання;

дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Статтею 6 Закону України "Про імміграцію" визначено повноваження спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції і підпорядкованих йому органів.

Так, відповідно до п. 2, 3 ч.1 ст. 6 Закону України "Про імміграцію", спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань імміграції і підпорядковані йому органи: перевіряють правильність оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутність підстав для відмови у його наданні; приймають рішення про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видають копії цих рішень особам, яких вони стосуються.

Стаття 9 Закону України "Про імміграцію" встановлює умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання дозволу на імміграцію. Так, заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: 1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання; 2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до органів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем їх проживання.

Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.

Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім'ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я.

Крім зазначених документів, зокрема, подаються: для осіб, зазначених у пункті 6 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з іммігрантом, і документ про те, що іммігрант не заперечує проти їх імміграції та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні.

Особи, які постійно проживають за межами України, за винятком осіб, зазначених у пунктах 1, 3 частини третьої статті 4 цього Закону, разом із заявою про надання дозволу на імміграцію подають також довідку про відсутність судимості.

У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що для оформлення дозволу на імміграцію заявник повинен подати заяву з доданням певного пакету документів. У разі не надання особою повного пакету документів, заява про надання дозволу на імміграцію не приймається та, як наслідок, дозвіл на імміграцію та посвідка на проживання в Україні не видаються.

Статтею 10 Закону України "Про імміграцію" встановлено, що дозвіл на імміграцію не надається: 1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв'язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або проти яких порушено кримінальну справу, якщо попереднє слідство за нею не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в'їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.

Суд зазначає, що процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції), а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначено Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 р. № 1983 (далі по тексту - Порядок № 1983).

У відповідності до п.п. 2 п. 2 цього Порядку № 1983, рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають територіальні органи Департаменту в головних управліннях, управліннях МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) - стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає Департамент), а саме, зокрема, батьків, чоловіка (дружини) іммігранта та його неповнолітніх дітей.

Згідно п. 12 Порядку № 1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію:

- формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з'ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію;

- надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції Департаменту чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам;

- здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.

З наведених норм вбачається, що прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Рішення про надання дозволу на імміграцію є підставою для отримання посвідки на постійне проживання.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про імміграцію», дозвіл на імміграцію може бути скасовано органом, який його видав, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України «Про імміграцію», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», (у редакції, яка була чинною на момент видачі позивачу дозволу на імміграцію), квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти.

Як встановлено судом, позивачу надано дозвіл на імміграцію в Україну на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 ЗУ "Про імміграцію" у зв'язку з тим, що її чоловік ОСОБА_2, рішенням УГІРФО ГУ МВС України в м. Києві від 03.06.2003р. був документований посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 на підставі Прикінцевих положень ЗУ "Про імміграцію", що підтверджується рішенням відповідача від 25.11.2003р. з розгляду матеріалів громадянки В'єтнаму ОСОБА_1 (а.с. 79-80) та висновком про результати перевірки матеріалів щодо правомірності надання дозволу на імміграцію та документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки СРВ ОСОБА_1 Головного управління Державної міграційної служби України в м.Києві від 29.05.2017р. (а.с. 109-110)

Однак, в подальшому наказом ДМС України від 17.05.2016р. громадянину СРВ ОСОБА_2 (чоловік позивача), скасовано повністю рішення УГІРФО ГУ МВС України в м. Києві від 03.06.2003р. про документування посвідкою на постійне проживання та видану на підставі цього рішення посвідку на постійне проживання визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню. (а.с. 105-106)

З огляду на що, відповідач прийшов до висновку про наявність підстав для скасування позивачу дозволу на імміграцію.

Судом встановлено, що оскаржуване рішення прийнято на підставі п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію», а саме дозвіл на імміграцію може бути скасовано в інших випадках, передбачених законами України. Водночас у висновку від 29.05.2017р. та у запереченнях відповідач на позов відповідач посилається на п. 1 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію», як на підставу скасування дозволу на імміграцію в України, тобто, якщо з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність.

З огляду на те, що судом надається правова оцінка законності оскаржуваного рішення, проте таке рішення прийнято на підставі висновку відповідача, яке є передумовою прийняття оскаржуваного рішення, суд вважає за необхідне надати правову оцінку обом підставам.

У висновку про скасування дозволу на імміграцію в Україну позивачу зазначено, що у 2003р. позивачу надано дозвіл на імміграцію в Україну на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про імміграцію", як особі, яка є дружиною іммігранта. (а.с. 109-110)

Отже, відповідач, при прийнятті рішення про надання позивачу дозволу на імміграцію в Україні та видачі посвідки на постійне місце проживання в Україні, проводив перевірку законності залишення на постійне проживання на території України позивача, та керуючись п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про імміграцію", підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію позивачу, визначених в Законі України "Про імміграцію", не виявив, у зв'язку з чим видав посвідку на постійне місце проживання в Україні, що підтверджується рішенням з розгляду матеріалів щодо позивача від 25.11.2003р. (а.с. 79-80)

Посилаючись на п. 1 ч. 1 ст. 12 ЗУ "Про імміграцію", як у висновку так і у відзиві, відповідач зазначає, що дозвіл на імміграцію позивача підлягає скасуванню, оскільки наказом ДМС України від 17.05.2016р. громадянину СРВ ОСОБА_2, скасовано повністю рішення УГІРФО ГУ МВС України в м. Києві від 03.06.2003р. про документування посвідкою на постійне проживання та видану на підставі цього рішення посвідку на постійне проживання визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню.

Таким чином, на думку відповідача, документ, який слугував підставою для прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію позивачу в 2003р., визнано недійсним в 2016р., що свідчить про те, що рішення про надання дозволу прийнято на підставі документів, що втратили чинність.

Суд, не погоджується з такими доводами, оскільки станом на момент прийняття рішення про надання дозволу, посвідка чоловіка позивача була чинною, а подальше визнання її недійсною не може слугувати підставою для скасування дозволу позивачу в 2017р.

Таким чином, подавши в 2003р. документи для отримання дозволу на імміграцію в Україну, позивач не повинна бути обтяженою. покладенням на неї відповідачем додаткових обов'язків.

Крім того, судом встановлено, що відповідачем не надано будь-яких доказів на підтвердження прийняття рішення на підставі не чинних документів в 2003р., а також доказів порушення позивачами норм чинного законодавства при подачі заяви для надання дозволу на імміграцію, оскільки важливим є саме дослідження питання щодо чинності поданих документів саме на момент подачі заяви 2003р., а не на момент прийняття висновків відповідачем.

Вищевикладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду викладеною в постанові від 16.05.2018р. у справі №802/864/16-а провадження №К/9901/11374/18.

Більше того, судом встановлено, що після повторного звернення громадянина СРВ ОСОБА_2 (чоловік позивача) до міграційних органів, 24.02.2017р. Солом'янським РВ ГУ МВС України в м. Києві, йому було видано посвідку на постійне проживання.

Щодо підстави для прийняття оскаржуваного рішення визначеної в самому рішенні, зокрема, п. 6 ч. 1 ст. 12 ЗУ "Про імміграцію", суд зазначає таке.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, воно прийнято на підставі Як вбачається із наданих доказів, рішення про відмову у наданні дозволів прийнято на підставі п. 6 ч. 1 ст. 12 ЗУ "Про імміграцію", тобто через існування інших випадків, передбачених законами України.

Разом з цим, жодної норми закону якою б передбачалась можливість відмови позивачу в наданні дозволу на імміграцію відповідачем не зазначено.

Вищевикладене також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду викладеною в постанові від 16.05.2018р. у справі №802/864/16-а провадження №К/9901/11374/18.

Більше того, суд зазначає, що ефективність засобу юридичного захисту у значенні статті 13 ЄКПЛ не залежить від визначеності сприятливого для заявника результату. Крім того, «орган», що згадується в цій статті, не обов'язково має бути судовим. Однак при визначенні того, чи є звернення до нього ефективним засобом юридичного захисту мають ураховуватися його повноваження і процесуальні гарантії, які він забезпечує (див. рішення у справі Klass та інші проти Німеччини від 6 вересня 1978 року, п. 67).

Під визначенням терміну «процесуальні гарантії» колегія суддів вважає, зокрема, право бути вислуханим компетентним органом під час проведення процедури, що передувала оскаржуваному рішенню.

Так, у суду немає сумніву, що оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень, в разі набрання законної сили, неминуче призведе до негативних наслідків для позивача. Такими наслідками відповідно до ст. 13 Закону України "Про імміграцію" є обов'язок особи, стосовно якої прийняте рішення про скасування дозволу на імміграцію, виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу на імміграцію. Особа яка не виїхала протягом місяця підлягає видворенню в порядку передбаченому Законом.

Комісар Ради Європи з прав людини видав рекомендацію стосовно прав іноземців, які бажають в'їхати на територію держав-членів Ради Європи, та виконання рішень про видворення (CommDH(2001)19). Зазначена рекомендація, датована 19 вересня 2001 року, містить такий пункт:

« 11. У випадках, коли особа стверджує, що компетентні органи порушили право, гарантоване Європейською конвенцією з прав людини (ЄКПЛ), або що існує можливість порушення ними цього права, необхідно забезпечити, щоб право на засіб юридичного захисту у значенні статті 13 ЄКПЛ гарантувалося не лише законом, але також на практиці.»

При цьому, суд зазначає що конвенційний механізм захисту прав передбачає, зокрема те, що основоположні права, гарантовані ЄКПЛ повинні виконуватися безпосередньо на державному рівні, зокрема, державними органами.

Суд вважає, що відповідачем, крім іншого, не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої вини останнього.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.

ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому, Верховний Суд дійшов висновку, що будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 ЄКПЛ не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

Судом встановлено, що позивач перебуває у шлюбі, має двох неповнолітніх дітей, що народилися в Україні (2002 та 2004 років народження) та які відповідно до довідок про реєстрацію особи громадянином України від 04.05.2011р. № 651/11 та №652/11 є громадянами України з 28.04.2011р. (а.с. 98, 99), проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, а також має ідентифікаційний номер фізичної особи-платника податків. (а.с. 12)

Отже, скасування дозволу може призвести до погіршення усталеного способу життя позивача та розірвання її родинних зв'язків. Окрім цього, відповідно до довідки № VI-03/CNTP виданої Посольством Соціалістичної Республіки В'єтнам в Україні від 09.06.2003р., посольство не заперечує проти того, щоб органи місцевої влади видали дозвіл на імміграцію позивачу на постійне проживання. (а.с. 77)

Також, у довідці Посольства Соціалістичної Республіки В'єтнам в Україні від 09.06.2003р., № VI-03/CNTP зазначено, що позивач у В'єтнамі не була засуджена та до кримінальної чи цивільної відповідальності не притягалася. (а.с. 59)

а.с. 59()Окрім цього, відповідно до листа Управління СБУ від 01.12.2003о. № 50585, заперечень щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні позивачу, немає. (а.с. 76)

Однак, як вбачається зі змісту висновку і відзиву відповідача, останній жодним чином зазначених обставин не дослідив, хоча вони мають суттєве значення, натомість послався на формальні порушення процедури отримання дозволу на імміграцію в Україну.

Отже, суд приходить до висновку про те, що оскаржуване рішення відповідача не відповідає критерію необхідності у демократичному суспільстві, оскільки для позивача та членів його сім'ї скасування дозволу на імміграцію має наслідком повну зміну способу життя родини, в складі якої двоє неповнолітніх дітей.

Суд звертає увагу, що навіть якщо в 2003 році дозвіл на імміграцію позивачу надано через помилку або зловживання посадових осіб суб'єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим.

Аналіз обставин прийняття оскаржуваного рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію дають підстави для висновку, що при його прийнятті порушено принцип верховенства права.

Частина 2 статті 3 Конституції України визначає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Згідно зі статтею 129 Основного Закону суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Враховуючи те, що право позивача, яке є складовою принципу верховенства права, було порушено, суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення.

Вищевикладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду викладеною в постанові від 18.04.2018р. у справі №820/2262/17 провадження №К/9901/1650/18.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування повідомлення Головного управління Державної міграційної служби України в м.Києві від 29.06.2017р. про відмову громадянці Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_1 в продовження строку перебування на території України та необхідність виїзду з території України до 08.07.2017р., суд зазначає таке.

Наказом Міністерства внутрішніх справ від 25.04.2012 року №363 «Про затвердження Порядку розгляду заяв іноземців та осіб без громадянства про продовження строку перебування на території України», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України

16.05.2012 року за №778/21091 (далі - Порядок №363), затверджено порядок, який визначає процедуру розгляду заяв про продовження строку перебування на території України іноземців та осіб без громадянства, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, та приймаючої їх сторони, а також прийняття за результатами їх розгляду рішень.

Відповідно до пп.4.1 п.4 Порядку №363 рішення щодо продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства приймають: Голова (або його заступники) Державної міграційної служби України (далі - ДМС) - стосовно всіх іноземців та осіб без громадянства незалежно від установленого режиму взаємних поїздок громадян, строку перебування в Україні, мети поїздки та місця їх проживання в Україні.

Положеннями пункту 10 Порядку №363 передбачено, що у разі якщо прийняття рішення за заявою про продовження строку перебування на території України належить до компетенції Голови (або його заступників) ДМС, прийняті документи (крім паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства) невідкладно (не пізніше наступного робочого дня після дати подачі заяви) надсилаються до ДМС із супровідним листом за підписом начальника (або його заступника) територіального органу чи підрозділу ДМС.

Відповідно до п.11 Порядку №363 про прийняте рішення у заяві про продовження строку перебування на території України робиться відмітка про продовження строку перебування із зазначенням терміну, на який вирішено продовжити строк перебування, або причини відмови.

Відмова оформляється у вигляді повідомлення про відмову в продовженні строку перебування на території України (додаток 5) у двох примірниках: перший вручається під підпис іноземцю чи особі без громадянства або приймаючій його стороні, другий додається до матеріалів звернення. При цьому іноземцеві чи особі без громадянства надається строк для виїзду з України.

Згідно з п.10 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012р. №150, рішення про відмову в продовженні строку перебування іноземця та особи без громадянства на території України приймається в разі:1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку; 2) необхідності охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі; 4) подання іноземцем та особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей чи підроблених документів; 5) коли виявлено факти невиконання іноземцем та особою без громадянства рішення суду чи органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну; 6) коли є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець та особа без громадянства мають інші, ніж заявлені у заяві, підстави та мету перебування в Україні або вони не подали відповідного підтвердження; 7) відсутності в іноземця та особи без громадянства достатнього фінансового забезпечення на період перебування або відповідних гарантій приймаючої сторони.

З огляду на що, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. 139, 242, 243, 251, 255 КАС України,

В И Р І Ш И В :

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві від 29.05.2018р. про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_1 від 25.11.2003р.

3. Визнати протиправним та скасувати повідомлення Головного управління Державної міграційної служби України в м.Києві від 29.06.2017р. про відмову громадянці Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_1 в продовження строку перебування на території України та необхідність виїзду з території України до 08.07.2017р.

4. Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в м.Києві витрати зі сплати судового збору в розмірі 1280, 0 грн. (одна тисяча двісті вісімдесят гривень 00 копійок).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська