Рішення № 79076594, 08.01.2019, Черкаський районний суд Черкаської області

707/1654/18

2-а/707/46/18

Р І Ш Е Н Н Я

І м е н е м У к р а ї н и

29 грудня 2018 року Черкаський районний суд Черкаської області в складі:

головуючої-судді Соколишиної Л.Б.

при секретарі Ліпатовій К.Г.

за участю представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача Литвиненко І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення,-

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з указаним адміністративним позовом, обгрунтовуючи його тим, що у липні 2018 року відповідачем була проведена позапланова перевірка об'єкту будівництва «Будівництво житлово-громадського комплексу по АДРЕСА_1». За результатами перевірки складено акт перевірки від 13 липня 2018 року, а також протокол № 27 від 13 липня 2018 року стосовно нього, як керівника ПП «Ліпона» (замовника будівництва), про недопущення посадових осіб інспекції на об'єкт будівництва. 27 липня 2018 року на підставі вищезазначених документів заступником начальника Управління ДАБК ЧМР Євминою Б.Г. була винесена постанова № 27 щодо притягнення його як директора ПП «Ліпона» до відповідальності за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва відповідно до ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладено штраф у розмірі 6800 грн. Вважає вказану постанову незаконною та такою, що винесена з порушенням положень законодавства про містобудівну діяльність. Матеріали перевірки, зокрема, акт, протокол та постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не містять інформації про повідомлення його як директора ПП «Ліпона» про час і місце проведення перевірки, про предмет перевірки та необхідність надання конкретного переліку документів, що стосуються предмету перевірки. Наголошує, що оскільки його не повідомляли про перевірку, про складання матеріалів за результатами перевірки, то даними діями фактично позбавили можливості надати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також надати відповідні документи за їх наявності. Ні акт, ні протокол про проведення перевірки не містять інформації щодо підстав проведення перевірки, а також факту пред'явлення посадовими особами відповідача будь-яких документів, які б надавали право на проведення перевірки, зокрема, направлення та посвідчення. На його думку, за змістом матеріалів перевірки вбачається, що він не вчиняв жодних дій щодо недопуску посадових осіб відповідача до перевірки та не перешкоджав перевірці. Більше того, ніхто з перевіряючих не з'являвся на об'єкті будівництва, про що свідчать доповідні записки від служби охорони об'єкта будівництва та виконроба ОСОБА_6 Тобто факту недопуску на об'єкт будівництва не було, матеріалами перевірки не встановлено, що він як директор підприємства «Ліпона» вчиняв умисні дії щодо перешкоджання проведення перевірки. Суть порушення, викладеного в акті та протоколі і в постанові зводиться до ненадання документації. Натомість ч. 2 ст. 188-42 КУпАП не передбачено такого порушення, і, відповідно, відповідальності за нього. Відсутність у нього інформації щодо дати та часу проведення перевірки унеможливило його присутність під час перевірки та, відповідно, надання документів, пояснень та інших питань, що виникли під час перевірки. Крім того, відповідач не врахував, що відповідно до вимог ст. 875 ЦК України для проведення будівельних робіт вся документація, що стосується будівництва, передана підрядній організації ТОВ «Будівельно-монтажне управління-11». Тому відповідач мав змогу отримати необхідну інформацію, якщо б з'явився на об'єкті будівництва та звернувся до уповноважених осіб підрядника. Участі у проведенні перевірки та складанні матеріалів перевірки він не брав, на розгляді справи про накладення адміністративного стягнення не був присутній. Просить визнати протиправною та скасувати постанову про адміністративне правопорушення № 27 від 27 липня 2018 року.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та пояснив, що вважає безпідставним притягнення позивача до адміністративної відповідальності за недопуск до об'єкта будівництва. 26 червня 2018 року посадові особи відповідача вийшли на об'єкт будівництва і позивач мав надати допуск та відповідні документи. Повідомлення про те, що буде проводитися перевірка було від 25 червня 2018 року, але направлено воно було 26 червня 2018 року в другій половині дня, тобто після виїзду посадових осіб, а вручено 03 липня 2018 року. У повідомленні не зазначено дати перевірки, а лише те, що вона планується. Тому, на його думку, позивач не має нести відповідальність за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. 13 липня 2018 року відповідачем було складено протокол без виходу на об'єкт будівництва. Згідно акту і договору будівельного підряду об'єкт було передано ТОВ «БМУ-11», яке здійснює охорону будівельного майданчика та будівництво за дозвільними та іншими документами на початок робіт. Позивач зробив запит до ТОВ «БМУ-11», які повідомили, що жодні посадові особи в липні 2018 року на об'єкті будівництва не з'являлися. Оскільки позивач не знав, що була перевірка, то він не мав змоги з'явитися і допустити відповідача на об'єкт. У самому протоколі зазначено про відповідальність не за недопуск, а за ненадання документів, хоча ч. 2 ст. 188-42 КУпАП передбачає відповідальність за недопуск на об'єкт перевірки. У наданому направленні на перевірку написано, що воно вручено ОСОБА_7, однак такого працівника немає ні у них, ні у ТОВ «БМУ-11». Також дане направлення не датовано. У перевіряючого виникло право на витребування документів тільки після того, як отримувач повідомлення пред'явив посвідчення. Однак цього зроблено не було. Перевірка проводилася без присутності позивача і немає даних, що він ознайомлений з такою перевіркою та помилково зазначено, що він не прибув на складення документів, оскільки йому взагалі не було відомо про це. Посилання відповідача на п. 18 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 є безпідставним, оскільки останній день перевірки передбачений для надання на ознайомлення та підпис матеріалів перевірки, а не їх складання. Існує презумпція правомірності дій суб'єкта господарювання. Вважає, що оскільки сама перевірка не була проведена внаслідок недопуску на об'єкт будівництва, то і положення п. 18 Порядку не може бути застосовано у даному випадку.

Представник відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнав та пояснив, що підставою для перевірки був припис № 3 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 07 червня 2018 року виданого головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної у Черкаській області Безкровною К.В. щодо вимоги повно та неупереджено провести позапланову перевірку об'єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1 Жодної вимоги щодо завчасного повідомлення про позапланову перевірку закон не містить. За 10 днів до перевірки повідомляється лише про планову перевірку. Відповідно до повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідності) належать до об'єктів з незначними наслідками № ЧК 061180730652 від 14 березня 2018 року замовником по об'єкту «Будівництво житлово-громадського комплексу по АДРЕСА_1» є ПП «Ліпона». На підставі направлення і вимоги інспектора першим заступником начальника Управління та головним спеціалістом Управління здійснено виїзд 26 червня 2018 року на ПП "Ліпона". Після цього, того ж дня на адресу ПП «Ліпона» рекомендованим листом надіслано повідомлення про проведення позапланової перевірки. При виході 26 червня 2018 року на об'єкті перевірки виконробу ОСОБА_7 пред'явлено службове посвідчення та надано направлення для проведення позапланового заходу 26 червня 2018 року № 82, з яким він ознайомився, про що свідчить його підпис на направленні. Документ, що підтверджує повноваження для представництва інтересів ПП «Ліпона» на перевірці ОСОБА_7 не надав. Його попросили передати директору, що пакет документів необхідно направити на адресу відповідача до 11 липня 2018 року. 11 липня 2018 року у телефонному режимі було повідомлено ПП «Ліпона», що на два дні продовжено перевірку. 17 липня 2018 року направлено матеріали перевірки, які 20 липня 2018 року було отримано позивачем, у яких містився припис, що до 27 липня 2018 року можливо усунути недоліки, однак жодних дій позивачем вчинено не було. 27 липня 2018 року були розглянуті матеріали справи та винесені дві постанови, а саме: №27 щодо позивача та № 28/639-01 щодо ПП «Ліпона». Указана постанова № 27 винесена у зв'язку з ненаданням необхідної документації для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю при проведенні позапланової перевірки, чим порушено п. 7 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп. 8 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 та накладено штраф на позивача у розмірі 6800 грн., передбачений ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Суд, заслухавши думку учасників процесу, дослідивши письмові матеріали справи, встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.

23 січня 2018 року ПП «Ліпона» надіслало на адресу відповідача повідомлення № ЧК 010180230829 про початок виконання підготовчих робіт/про зміну даних у повідомленні про початок виконання робіт, в якому повідомляло про початок виконання підготовчих робіт, визначених державними будівельними нормами, стандартами і правилами, а саме: Будівництво житлового - громадського комплексу по АДРЕСА_1, вид будівництва - нове будівництво.

14 березня 2018 року ПП «Ліпона» надіслало на адресу відповідача повідомлення № ЧК 061180730652 про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1) / про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), в якому повідомляло про початок виконання будівельних робіт, визначених державними будівельними нормами, стандартами і правилами, а саме: Будівництво житлового - громадського комплексу по АДРЕСА_1, вид будівництва - нове будівництво.

07 червня 2018 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області Безкровною К.В., відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, видано припис № 3, в якому зазначено, що «під час розгляду матеріалів, наданих на позапланову перевірку, щодо здійснення контрольних, заходів Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради за адресою АДРЕСА_1 встановлено наступне.

Перша позапланова перевірка на об'єкті проведена посадовою особою Управління ЧMP на підставі наказу Управління ЧMP від 10 січня 2018 року № 9, направлення для проведення позапланового заходу від 10 січня 2018 року № 8, звернення гр. ОСОБА_9 від 26 грудня 2017 року. Під час перевірки встановлено, що на об'єкті проводяться підготовчі роботи з улаштуванням огородження будівельного майданчика без подання документа дозвільного характеру. Проте матеріали не складались, враховуючи п. 9 Прикінцевих положень Закону № 2246-VI1I внесено зміни до Закону України від 03 листопада 2016 року №1728-V111 «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

У термін з 28 лютого 2018 року до 14 березня 2018 року на підставі звернення гр. ОСОБА_9 від 14 лютого 2018 року, наказу Управління ЧMP від 28 лютого 2018 року № 38, направлення для проведення позапланового заходу від 28 лютого 2018 року № 33 Управлінням здійснено позапланову перевірку, під час якої встановлено факт виконання підготовчих робіт на підставі повідомлення про початок виконання підготовчих робіт від 23 січня 2018 року № ЧК 010180230829. За результатом перевірки складено акт від 14 березня 2018 року № 33.

Разом з тим, враховуючи встановлення факту виконання підготовчих робіт до отримання дозвільного документу, який дає право на виконання таких робіт, Управлінням міської ради не притягнуто до відповідальності замовника будівництва відповідно до Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та Кодексу України про адміністративні правопорушення.

З метою усунення виявлених порушень вимагає:

1. Повно та неупереджено провести позапланову перевірку об'єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1

2. Під час перевірки встановити відповідність проектної документації вихідним даним та будівельним нормам і правилам.

3. Дослідити достовірність даних, поданих у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1) від 14.03.2018 №ЧК 061180730652.

4. Дослідити відповідність будівництва умовам використання земельної ділянки.

5. Під час перевірки встановити наявність інших об'єктів будівництва на зазначеній ділянці за адресою мАДРЕСА_1та наявність у них відповідних дозвільних документів.

6. Дослідити питання виконання підготовчих робіт до отримання відповідного дозвільного документу.

7. В разі виявлення порушень вимог містобудівного законодавства, вжити заходи передбачені Конституцією та законодавством України.

Термін дії до 09 липня 2018 року».

26 червня 2018 року відповідачем на підставі вимоги припису № 3 від 07 червня 2018 року головного інспектора будівельного нагляду - Безкровної К.В., керуючись ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038, п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23 травня 2011 року № 553 винесено наказ № 93 «Про проведення позапланової перевірки», яким наказано першому заступнику начальника управління - Загородньому А.С. провести позапланову перевірку додержання вимог містобудівного законодавства суб'єктами містобудівної діяльності на об'єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 Замовник - ПП «Ліпона». Перевірку провести з 26 червня 2018 року по 11 липня 2018 року.

26 червня 2018 року відповідачем видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 82, відповідно до якого першого заступника начальника управління Загороднього А.С. та головного спеціаліста Ткаченка В.І. направлено для здійснення планової (позапланової) перевірки додержання вимог містобудівного законодавства під час будівельних робіт на об'єкті «Будівництво житлово-громадського комплексу» за адресою: АДРЕСА_1 Строк дії направлення з 26 червня 2018 року по 11 липня 2018 року. На даному направленні міститься підпис про ознайомлення з ним виконробу ОСОБА_7

Того ж дня на адресу ПП «Ліпона» рекомендованим листом надіслано повідомлення про проведення позапланової перевірки № 60 на виконання припису № 3 від 07 червня 2018 року, в якому повідомлялось, що на вимогу припису № 3 від 07 червня 2018 року, виданого головним інспектором будівельного контролю Черкаської міської ради планується позапланова перевірка додержання вимог містобудівного законодавства під час проведення будівельних робіт на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1

Вказаний лист з повідомленням про проведення позапланового заходу був вручений представнику позивача ОСОБА_12 03 липня 2018 року, про що свідчить копія повідомлення про вручення поштового відправлення.

11 липня 2018 року наказом відповідача № 102 «Про продовження позапланової перевірки» продовжено позапланову перевірку законності будівництва на об'єкті будівництва «Будівництво житлово-громадського комплексу» за адресою: АДРЕСА_1, з 11 липня 2018 року по 13 липня 2018 року.

Як вбачається з акту відповідача про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 13 липня 2018 року позивач не допустив посадових осіб відповідача, не надав документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю по об'єкту будівництва: «Будівництво житлово-громадського комплексу по АДРЕСА_1» для проведення позапланової перевірки, чим порушив п. 1 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю № 553.

Також 13 липня 2018 року видано припис № 21 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким зобов'язано надати документи необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до протоколу № 27 про адміністративне правопорушення від 13 липня 2018 року, складеного відповідачем стосовно позивача, як керівника ПП «Ліпона», ним не допущено посадових осіб відповідача до проведення перевірки в частині ненадання документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, чим порушено п. 7 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп. 8 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553.

Згідно з постановою № 27 по справі про адміністративне правопорушення від 27 липня 2018 року позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.

Пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23 травня 2011 року № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно п. 12 Порядку, посадові особи органу державного архітектурно- будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п. 13 Порядку, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно п. 14 Порядку, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

У відповідності до вимог п.п. 1 п. 11 Порядку № 533, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню. А також мають право одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

З аналізу вищезазначених норм Порядку № 553 вбачається, що, суб'єкт містобудування має право бути присутнім на перевірці, а, відтак має бути повідомлений про час і дату проведення перевірки для того, щоб реалізувати власні права та виконати обов'язки, передбачені Порядком № 553.

Аналогічні положення містять ст. 254, 256 КупАП, зі змісту яких слідує, що протокол про адміністративне правопорушення складається у присутності особи, яка вчинила дане порушення.

Відповідно до ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної эсоби, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Матеріали перевірки, зокрема акт, протокол та постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не містять інформації про повідомлення позивача, як директора ПП «Ліпона» про час і місце проведення перевірки, про предмет перевірки та необхідність надання конкретного переліку документів, що стосуються предмету перевірки.

Згідно з п. 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням чи письмової заяви про проведення перевірки щодо дотримання суб'єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки. Тобто відповідача виникає право на проведення перевірки, відповідно до ч. 5 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", лише після пред'явлення посадовою особою органу державного нагляду службового посвідчення та направлення на перевірку.

Ні акт, ні протокол про проведення перевірки не містять інформації щодо підстав проведення перевірки, а також факту пред'явлення посадовими особами відповідача будь-яких документів, які б надавали право на проведення перевірки, зокрема, направлення та посвідчення.

Санкція ч. 2 ст. 188-42 КУпАП передбачає відповідальність за недопуск на об'єкт будівництва, оскільки саме допуск на об'єкт є обов'язком суб'єкта містобудування.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з ч. 2 ст. 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій тягне за собою накладення штрафу.

Представником відповідача було зазначено, що 26 червня 2018 року на об'єкті перевірки виконробу ОСОБА_7 пред'явлено службове посвідчення та надано направлення для проведення позапланового заходу 26 червня 2018 року № 82, на якому міститься підпис про ознайомлення виконкому ОСОБА_7 Однак, у матеріалах справи міститься повідомлення ТОВ «Будівельно-монтажне управління-11» від 01 жовтня 2018 року на ім'я позивача про те, що у даному товаристві виконроб ОСОБА_7 ніколи не працював і не працює.

Згідно з доповідною запискою ОСОБА_12 на ім'я позивача від 05 липня 2018 року вона 03 липня 2018 року отримала лист відповідача від 25 червня 2018 року № 60. 04 липня 2018 року даний лист разом з іншою кореспонденцією передано на подальше опрацювання. За дорученням позивача зателефонувала до відповідача. Особи, яка зазначена у листі виконавцем, на робочому місці не було. Також зателефонувала іншим учасникам будівництва: ТОВ "БМУ-11", ФОП ОСОБА_13, ОСОБА_14 Однак до них подібних листів не надходило, інформацією щодо перевіки вони не володіли.

Як вбачається з доповідної записки від охоронця будівельного майданчика по АДРЕСА_1 - ОСОБА_15, останній перебував на своєму пості 13 липня 2018 року та у цей день, як і в інші дні липня 2018 року, за весь час роботи, окрім учасників будівництва, на об'єкті ніхто не з'являвся, інформацію про проведення перевірки не надавав.

Відповідно до доповідної записки виконроба ОСОБА_6 щодо недопущення посадових осіб відповідача на будівельний майданчик по АДРЕСА_1 ніхто з посадових осіб на об'єкті будівництва за весь час роботи у липні 2018 року не з'являвся, з питань проведення перевірки та надання документів до нього не звертався.

Позивач з 04 липня 2018 року по 13 липня 2018 року перебував у відрядженні в м. Київ ТОВ «БМУ-11», що підтверджується наказом від 04 липня 2018 року № 1-б та посвідченням про відрядження № КУ-0000001 від 09 липня 2018 року.

За змістом матеріалів перевірки вбачається, що позивач не вчиняв жодних дій щодо недопуску посадових осіб відповідача до перевірки та не перешкоджав перевірці. Більше того, ніхто з перевіряючих не з'являвся на об'єкті будівництва, про що ;свідчать доповідні записки від служби охорони об'єкта будівництва та виконроба ОСОБА_6

У матеріалах справи наявні пояснення посадової особи відповідача, а саме першого заступника начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради Загороднього А.С. від 04 вересня 2018 року:

-щодо повідомлення ПП «Ліпона» про період перевірки та щодо документів, які необхідно надати на перевірку, останній пояснив, що зазначена інформація була повідомлена за телефоном, що зазначений як номер замовника ПП «Ліпона» в повідомленні про початок виконання будівельних робіт;

- щодо повідомлення уповноваженої особи ПП «Ліпона» про подовження проведення перевірки на два дні, Загородній А.С. пояснив, що під час проведення перевірки, а саме в останній день перевірки 11 липня 2018 року за телефоном, що зазначений як номер замовника - ПП «Ліпона», повідомлено, що позапланова перевірка подовжена на два робочих дні (12 липня 2018 року, 13липня 2018 року).

Однак, кого саме повідомив Загородній А.С. і коли саме повідомлено про те, що 26 червня 2018 року на об'єкті будівництва буде проводитись перевірка дотримання містобудівної діяльності та щодо продовження перевірки 12 та 13 липня 2018 року ним у поясненнях зазначено не було.

Направлення № 82 та наказ № 93 про проведення перевірки видані в перший день перевірки - 26 червня 201 року, що фактично унеможливлює належне та своєчасне сповіщення суб'єкта містобудівної діяльності про необхідність з'явитись на перевірку, підготувати та надати необхідні документи.

Тобто, дослідженими матеріалами справи не встановлено, що позивач вчиняв умисні дії щодо перешкоджання проведенню перевірки та ненадання необхідних документів відповідачу.

Суть порушення, що викладене в акті від 13 липня 2018 року, протоколі № 27 від 13 липня 2018 року та постанові № 27 від 27 липня 2018 року зводиться до ненадання документації для перевірки відповідачу. Натомість ч. 2 ст. 188-42 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.

Відсутність у позивача інформації щодо дати та часу проведення перевірки, унеможливлює його присутність під час перевірки та, відповідно, надання ним необхідних документів.

Відповідно до п.п. 9, 12, 13 Порядку здійснення державного архітектурно- будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Системний аналіз вказаних правових норм дозволяє дійти висновку, що Порядком № 553 передбачено два самостійних обов'язки суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки та подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Тобто виходячи з приписів даної норми можна дійти висновку, що притягнення особи до відповідальності за приписами вищевказаної норми можливо лише у разі фактичного недопуску на об'єкт будівництва органів державного архітектурно-будівельного контролю. Обов'язок допускати посадових осіб контролюючих органів для здійснення обстеження об'єкта та подавати документи є різними обов'язками суб'єкта містобудування.

Виходячи зі змісту постанови № 27 від 27 липня 2018 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності, на нього накладено штраф, передбачений частиною 2 статті 188-42 КупАП фактично за нез'явлення на перевірку та ненадання необхідних документів для проведення позапланової перевірки, хоча об'єктивна сторона адміністративного правопорушення мала полягати в недопущенні посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва.

Суб'єктивна сторона правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 188-42, визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу.

Суд вважає, що недопущення до перевірки може полягати у вчиненні активних дій, що створюють перешкоди в проведенні перевірки. Такі дії можуть полягати, зокрема, у відмові виконати законні вимоги посадових осіб інспекції щодо надання доступу до об'єкта будівництва.

Відповідачем у матеріалах перевірки та винесеній постанові не вказано яким чином позивач перешкоджав доступу відповідача на об'єкт будівництва. Тобто відповідачем не підтверджено відповідними доказами факт протидії з боку позивача з метою не допустити посадових осіб відповідача на об'єкт будівництва та, відповідно, після пред'явлення посвідчень та направлення, відмови надати такій посадовій особі будівельну документацію для проведення її перевірки.

Відповідачем проведено перевірку та складено матеріали про адміністративне правопорушення без дотримання ст.ст. 254, 256 КупАП та Порядку № 553.

Пунктом 9 Порядку передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Згідно ст.ст. 254, 256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення підписується особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, а у разі його відмови від підписання протоколу в ньому робиться запис про це. Однак даними нормами не передбачено складання протоколу про адміністративне правопорушення у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з подальшим надісланням протоколу поштою цій особі. Зокрема, згідно ч. 4 ст. 256 КпАП, при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються її права і обв'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, що є неможливим при складанні протоколу у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Уповноважена посадова особа, яка розглядає справу про адміністративне правопорушення, відповідно до статті 280 КУпАП зобов'язана з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правомірного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наданими відповідачем доказами виходу на об'єкт будівництва (фотоматеріали, направлення з відміткою про ознайомлення, матеріали перевірки) не можна ідентифікувати дату здійснення такого виходу, як і підтвердження, що такі виходи здійснювались двічі. Стверджувати, що надані відповідачем фотоматеріали підтверджують факт виходу посадових осіб на об'єкт будівництва саме 26 червня 2018 року та 13 липня 2018 року не вбачається можливим.

Враховуючи викладене, є всі підстави констатувати, що постанова у справі про адміністративне правопорушення складена відповідачем з порушенням норм законодавства, а тому на підставі п. 2 ч. 3 ст. 286 КАС України, суд вважає за необхідне скасувати постанову № 27 від 27 липня 2018 року про накладення на позивача адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн., а справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП надіслати на новий розгляд до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 242-246, 286 КАС України, суд,-

в и р і ш и в:

Адміністративний позов ОСОБА_4 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення - задовольнити частково.

Скасувати постанову № 27 від 27 липня 2018 року про накладення на ОСОБА_4 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн., складеної заступником начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради.

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП надіслати на новий розгляд до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради.

Рішення може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський районний суд шляхом подачі в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення - апеляційної скарги.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на його оскарження, а в разі оскарження - після розгляду справи апеляційним судом, якщо воно не буде скасовано.

Позивач: ОСОБА_4, місце проживання: АДРЕСА_2. ІК НОМЕР_1.

Відповідач: Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради, Код ЄДРПОУ 40950336.

Повне судове рішення складено 08 січня 2019 року.

Суддя: Л. Б. Соколишина