Ухвала суду № 79059967, 03.01.2019, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

про призначення судової експертизи

та зупинення провадження в адміністративній справі

03 січня 2019 рокум. Ужгород№ 308/8861/18

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шешеня О.М.

при секретарі Стенавська А.М.

за участю:

позивача: ОСОБА_1, представник - ОСОБА_2;

відповідача: Державна архітектурно-будівельна інспекція України, представник - Рачкулинець М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання представника відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанови і приписів, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Закарпатській області про визнання протиправною та скасування постанови Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Закарпатській області № 101/1007 від 19 липня 2018 про визнання винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення; визнання протиправним та скасування припису Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Закарпатській області № 106-П/1007 від 05.07.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил; визнання протиправним та скасування припису Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Закарпатській області № 107-П/1007 від 05.07.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил.

Ухвалою суду від 27.11.2018р., занесеною до протоколу судового засідання (а.с.151), на підставі клопотань представника позивача (а.с.124) та представника відповідача (а.с.47-49), було замінено неналежного відповідача - Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Закарпатській області на належного - Державну архітектурно-будівельної інспекцію України.

В подальшому, представником відповідача було подано клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи (а.с.164-167), яке мотивоване наступним.

Підставою для звернення до суду є твердження позивача про те, що ніби-то здійснення реконструкції з добудовою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_1 розпочато на підставі зареєстрованого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1) від 24.11.2017 № ЗК 061173282010, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства України в сфері містобудівної діяльності. Разом з тим, позивач стверджує, що під час проведення позапланової перевірки та складання Акту перевірки № 150/07 від 05.07.2018 головним інспектором будівельного нагляду Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Закарпатській області свідомо вказано недостовірні дані щодо відсутності повторного використання фундаментів демонтованої будівлі, оскільки частина фундаментів під час реконструкції використовуються згідно з затвердженої проектної документації та фактичного виконання будівельних робіт і підтверджується наявною фотофіксацією.

Проаналізувавши наданий позивачем в якості доказу висновок експертного дослідження від 21 серпня 2018 року, відповідач стверджує, що існують підстави вважати, що на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1, замовником - позивачем по справі, після проведення позапланової перевірки в період 26.06.2018р. по 05.07.2018р. та до проведення експертного дослідження і складання вищевказаного висновку від 21.08.2018р., здійснено мурування фрагменту фундаменту та на 5-10 см. зверху залито бетоном, що в подальшому було прийнято та описано експертом як фрагмент несучих конструкцій попередньої будівлі. Також під час позапланової перевірки в період з 26.06.2018р. по 05.07.2018р. посадовою особою Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області чітко зафіксовано засобами фотофіксації (декілька десятків фото) те, що на майданчику на момент перевірки не залишилося жодних елементів несучих конструкцій колишньої будівлі.

Даний факт підтверджується висновком комісійного обстеження Тячівської міської ради, викладеного в Акті від 27 червня 2018 року, відповідно до якого:

1) будівництво проводиться з відхиленням від проектної та дозвільної документації в частині - реконструкція/нове будівництво, згідно з дозвільною документацією має проводитися саме реконструкція;

2) при виконанні підготовчих робіт на об'єкті будівництва порушено межі земельної ділянки комунальної власності без відома власника згаданої ділянки та повідомлення відповідним чином.

Відповідач вважає, що вказаний висновок експертного дослідження № 356/08-18 від 21 серпня 2018 року містить дані, які не відповідають дійсності та викликають сумніви щодо його об'єктивності, законності та правильності.

У зв'язку з цим, на підставі належних доказів, виникає необхідність в визначенні періоду будівництва (мурування) фрагменту фундаменту, який встановлено експертом як існуючу несучу конструкцію попередньої будівлі, а також, як наслідок, вирішення інших похідних питань з приводу спірного об'єкту будівництва: виду будівництва, відповідність такого проектній документації та інше, що потребує необхідних спеціальних знань та тягне за собою необхідність призначити судову експертизу.

Вважаючи, що лише відповідний висновок такої судової експертизи може слугувати належним та допустимим доказом у справі і може врегулювати спірні правовідносини, з метою повного та всебічного розгляду справи, відповідач просить призначити судову експертизу, оскільки без неї є неможливим розгляд даної справи, а надані позивачем висновки викликають сумніви.

Представник позивача подала до суду заяву з приводу заявленого клопотання представника відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи, зазначивши, що призначення судової будівельно-технічної експертизи з зупиненням провадження на два роки, без наявності в матеріалах справи документації, яку слід аналізувати експерту, без наявності підтвердження запланованого кошторисом бюджетного фінансування на проведення експертизи за рахунок кошторису ДАБІ України, із запитаннями експерту, що виходять за межі предмета доказування по даній адміністративній справі і не зможуть дати суду можливість встановити істину по справі, відтак призначення такої експертизи вважає недоцільним і незаконним (а.с.176-178).

У судовому засіданні представник відповідача подане нею клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі підтримала і просила його задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі заперечила та в його задоволенні просила відмовити повністю.

Розглянувши клопотання та дослідивши для цього матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що представником позивача було надано копію Висновку експертного дослідження № 356/08-18 за зверненням гр. ОСОБА_1, складеного 21 серпня 2018 року судовим експертом ОСОБА_4 (а.с.109-114).

Даним висновком експерта було встановлено, що: 1) роботи, які передбачено виконувати згідно з проектною документацією, та які фактично виконуються по об'єку «Реконструкція з добудовою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» в АДРЕСА_1» відносяться до реконструкції, а не до нового будівництва чи капітального ремонту; 2) будівельні роботи, які фактично виконуються по об'єкту «Реконструкція з добудовою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» в АДРЕСА_1», проводяться у відповідності з проектною документацією та у відповідності з вимогами нормативно-правових актів у галузі будівництва, а відповідальними особами при виконанні робіт на об'єкті є підрядник робіт, а також особи, що здійснюють технічний і авторський нагляд.

В подальшому, представником відповідача було надано клопотання про долучення доказів та надано суду пояснення відповідальної особи за технічний нагляд ОСОБА_5, пояснення відповідальної особи за авторський нагляд ОСОБА_6 стосовно проведеної перевірки об'єкту: реконструкція магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_1, а також надано матеріали фотофіксації та копію робочого проекту реконструкція магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_1» (а.с.128-145).

Як вбачається з пояснень відповідальної особи за авторський нагляд ОСОБА_6, станом на 04.07.2018р. йому не відомо, що на вищевказаному об'єкті розпочаті будівельні роботи. Його ніхто не попереджав ні письмово, ні телефоном, що будівельні роботи на об'єкті розпочинають і що він повинен прибути на об'єкт будівництва для проведення робіт у відповідності до вимог містобудівного законодавства, як відповідальний за проведення авторського нагляду. Тому, за наведених обставин він не несе жодної відповідальності за роботи, які проводяться в АДРЕСА_1 на об'єкті реконструкції з добудовою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» без його участі (а.с.130).

Крім того, у поясненнях інженера з технічного нагляду ОСОБА_5 вказано також на те, що його не було попереджено про початок виконання будівельних робіт на вищевказаному об'єкті і на сьогоднішній день він не отримав від замовника жожних коштів. Більше того, в разі подальшого проводження будівельних робіт без залучення його до процесу будівництва, він буде змушений розірвати договір про надання послуг технічного нагляду із замовником ОСОБА_1 (а.с.131).

Окрім цього, відповідачем також було надано Акт комісії щодо вивчення та опрацювання скарг громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо встановлення законності будівництва громадянкою ОСОБА_1, затвердженого Тячівським міським головою Ковач І.І. від 27 червня 2018 року, а також письмові пояснення директора ТОВ «ДРВП-РЕМБУДСЕРВІС» Репринцева О.В. від 07.12.2018р. (а.с.157-158).

Даним актом встановлено, що громадянкою ОСОБА_1 здійснюється будівництво об'єкта - магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» з порушенням вимог земельного законодавства, а саме самовільне будівництво на земельній ділянці комунальної власності. Згідно дозвільних документів (містобудівних умов та повідомлення про початок робіт) гр. ОСОБА_1 повинна проводити реконструкцію старого магазину з добудовою. При обстеженні об'єкта, комісією встановлено, що всі конструкції старої будівлі демонтовано та проводяться підготовчі роботи по влаштуванню фундаменту для нового будівництва, що є порушенням діючого законодавства (а.с.158).

У поясненнях директора вказано, що ним було складено договір із ОСОБА_1 про будівництво об'єкту «Реконструкція з добудовою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_1». Але ТОВ «ДРВП-РЕМБУДСЕРВІС» не проводило ніяких робіт».

Надаючи правову оцінку доказам, які надані сторонами у справі, суд зазначає наступне.

Нормативно-правовим актом, що регулює порядок призначення судової експертизи слугує Закон України «Про судову експертизу». Цей закон визначає правові, організаційні і фінансові основи судово-експертної діяльності з метою забезпечення правосуддя України незалежною, кваліфікованою і об'єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу»: судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Виходячи з визначеного законодавцем поняття, експертиза - це дослідження на вимогу суду поданих ним об'єктів, яке провадиться експертами на базі спеціальних знань і на науковій основі з метою одержання даних про факти, що мають значення для правильного вирішення справи.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачає висновок експерта як один з засобів доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 КАС України: висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно з ч. 2 ст. 101 КАС України: предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Частина 3 статті 101 КАС України визначає, що висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до ч. 4 ст. 101 КАС України: висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Згідно з ч. 6 ст. 101 КАС України: у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

В силу положень ч. 8 ст. 101 КАС України: якщо під час підготовки висновку експерт встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Стаття 102 КАС України визначає порядок призначення експертизи судом.

Згідно з ч. 1 с. 102 КАС України: суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

Відповідно до ч. 4 ст. 102 КАС України: питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Згідно з ч. 5 ст. 102 КАС України: учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їх думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Враховуючи той факт, що надані сторонами докази містять істотні розбіжності у тому питанні, що саме проводиться по АДРЕСА_1, зокрема чи проводиться реконструкція магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» з добудовою чи відбувається нове будівництво, суд з урахуванням цих доказів дійшов висновку, що для правильного вирішення даного спору необхідним є призначення судової будівельно-технічної експертизи.

У клопотанні про призначення експертизи відповідач просив дати відповідь на 4 (чотири) запитання, а саме:

1) в якому обсязі збережені елементи фундаментів попередньої будівлі, що передбачено розробленою та затвердженою проектною документацією на об'єкт «Реконструкція з добудовою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» в АДРЕСА_1» Тячівського району, Закарпатської області, який період мурування фрагментів такого фундаменту, що визначено як елементи попередньої будівлі, та чи відповідає фактичне збереження несучих конструкцій попередньої будівлі розробленій та затвердженій проектній документації на вказаний об'єкт?;

2) чи відповідає розроблена проектна документація на об'єкт «Реконструкція з добудовою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» в АДРЕСА_1» вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

3) чи відповідають виконані будівельні роботи на об'єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1, що згідно проектної документації визначено як «Реконструкція з добудовою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» в АДРЕСА_1» проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?;

4) який вид будівництва (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) передбачено проектною документацією та фактично виконується на об'єкті, що згідно проектної документації визначений як «Реконструкція з добудовою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» в АДРЕСА_1».

Натомість, 2-ге питання, яке просить відповідач поставити на вирішення експерту задоволенню не підлягає, оскільки воно охоплюється третім питанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 103 КАС України: про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій (яким) доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Згідно з ч. 2 ст. 103 КАС України: якщо суд доручає проведення експертизи кільком експертам чи експертним установам, суд в ухвалі призначає провідного експерта або експертну установу.

Частиною 3 статті 102 КАС України визначено, що ари призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

З урахуванням даної норми, суд вважає за необхідне проведення експертизи доручити Закарпатському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (місцезнаходження: 88000, Закарпатська обл., м. Ужгород, пл. Ш. Петефі, 14).

Також, враховуючи ч. 5 ст. 103 КАС України, суд попереджає експерта Закарпатського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків (статті 384 та 385 Кримінального кодексу України).

При цьому, заперечуючи щодо зупинення провадження у справі та призначення експертизи, представник позивача до заяви не надала жодних доказів, які б підтверджували її доводи про неможливість проведення експертизи за рахунок коштів Державної архітектурно-будівельної інспекції України, як і не надала докази щодо неможливості зупинення провадження у даній справі.

Предметом спору у даній справі є визнання протиправною та скасування постанови про визнання винною позивачки у правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 96 КУпАП за порушення будівельних норм та правил, а також визнання протиправними та скасування приписів, якими позивачку зобов'язано усунути порушення шляхом внесення змін до проектної документації відповідно до намірів забудови будівлі та у відповідності до вимог містобудівного законодавства або привести об'єкт будівництва у відповідність до розробленої та затвердженої проектної документації, а також не здійснювати жодних будівельних робіт до усунення виявленого порушення.

Отже, для правильного вирішення та розгляду даного спору, суд вважає за необхідне призначення судової експертизи саме за ухвалою суду, оскільки, по-перше, у висновку експерта, наданому позивачем були поставлені питання інші, ніж запропоновані відповідачем, а по-друге, як вже зазначалося, докази надані сторонами містять істотні розбіжності у тому питанні що саме проводиться по АДРЕСА_1, зокрема чи проводиться реконструкція магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» з добудовою чи відбувається нове будівництво, а також той факт, що особам, які здійснюють авторський та технічний нагляд невідомо про початок виконання будівельних робіт і не попереджено про початок виконання будівельних робіт, враховуючи докази, які надані відповідачем.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 236 КАС України: суд має право зупинити провадження у справі в разі призначення судом експертизи - до одержання її результатів.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про призначення у даній адміністративній справі судової будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі до одержання її результатів.

Керуючись статтями 102-103, 236, 243, 248 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

1.Клопотання представника відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанови і приписів - задовольнити.

2.Призначити судову будівельно-технічну експертизу в адміністративній справі № 308/8861/18 за позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанови і приписів.

3.На вирішення експерта поставити наступні питання:

- в якому обсязі збережені елементи фундаментів попередньої будівлі, що передбачено розробленою та затвердженою проектною документацією на об'єкт «Реконструкція з добудовою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» в АДРЕСА_1» Тячівського району, Закарпатської області, який період мурування фрагментів такого фундаменту, що визначено як елементи попередньої будівлі, та чи відповідає фактичне збереження несучих конструкцій попередньої будівлі розробленій та затвердженій проектній документації на вказаний об'єкт?;

- чи відповідають виконані будівельні роботи на об'єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1, що згідно проектної документації визначено як «Реконструкція з добудовою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» в АДРЕСА_1» проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?;

- який вид будівництва (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) передбачено проектною документацією та фактично виконується на об'єкті, що згідно проектної документації визначений як «Реконструкція з добудовою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» в АДРЕСА_1».

4.Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, місцезнаходження: 79024, м. Львів, вул. Липинського, 54 в особі Закарпатського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, місцезнаходження: 88000, Закарпатська обл., м. Ужгород, пл. Ш. Петефі, 14.

5.Витрати по проведенню судової експертизи з порушених питань покласти на Державну архітектурно-будівельну інспекцію України (01133, м. Київ, бульвар Лесі України, буд. 26, КОД ЄДРПОУ 37471912).

6.Провадження в адміністративній справі № 308/8861/18 за позовною заявою ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанови і приписів зупинити - до одержання результатів експертизи.

Ухвала суду може бути оскаржена до Восьмого апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга подається у відповідності до вимог п. 15.5 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України (у редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017р.).

Апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції подається протягом п'ятнадцяти днів з дня її проголошення за формою і змістом, передбаченими ст. 296 КАС України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини ухвали, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту ухвали.

Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження, а у разі, якщо ухвалу було оскаржено та не скасовано судом апеляційної інстанції, така ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення судом апеляційної інстанції.

Суддя О.М. Шешеня

Відповідно до статті 243 частини 3 КАС України 03 січня 2019 року було проголошено вступну та резолютивну частини ухвали. Повний текст ухвали виготовлено 08 січня 2019 року.