Рішення № 79015907, 27.12.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 грудня 2018 року № 826/13320/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Маруліної Л.О., суддів Добрівської Н.А., Кузьменко А.І., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз»

до Антимонопольного комітету України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сокар Україна»

про визнання протиправним та скасування рішення від 13.09.2017 року №6345-р/пк-пз

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі також - позивач, замовник) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, АКУ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» (далі також - скаржник, третя особа), про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 року №6345-р/пк-пз.

Позов обґрунтовано тим, що прийнятим оскаржуваним рішенням АКУ задоволено скаргу ТОВ «Торговий Дім «Сокар Україна», зобов'язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий Дім «Сокар Україна», та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна» (далі також - НАК «Нафтогаз Україна») у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти».

Оскаржуваним рішенням від 13.09.2017 року №6345-р/пк-пз встановлено, що електронні підписи банківської гарантії НАК «Нафтогаз Україна» мають невірний формат, з огляду на що, тендерну пропозицію останньої мало б бути відхилено позивачем.

Водночас, відповідачем встановлено, що тендерну пропозицію скаржника відхилено позивачем неправомірно, оскільки остання відповідала умовам тендерної документації аукціону.

Не погоджуючись із висновками, викладеними Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі також - Колегія) у рішенні від 13.09.2017 року №6345-р/пк-пз, позивач звернувся до суду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2017 року відкрито провадження у справі та призначено попереднє судове засідання на 13.11.2017 року.

У попереднє судове засідання 13.11.2017 року прибув представник позивача. Відповідачем, належним чином повідомленим про дату, час та місце проведення попереднього засідання відповідно до матеріалів справи, явку уповноваженого представника не забезпечено.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.11.2017 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду 30.11.2017 року колегією суддів.

У судове засідання 30.11.2017 року прибули представники сторін.

Представником відповідача подано заперечення на позов.

Заперечуючи проти позову, представником відповідача зазначено, що АКУ правомірно та в межах повноважень прийнято оскаржуване позивачем рішення, з огляду на що, просить у задоволенні позовних відмовити.

Представником відповідача зазначено, що під час розгляду скарги ТОВ «Торговий Дім «Сокар Україна» відповідачем встановлено наступне.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій, підставою відхилення позивачем тендерної пропозиції скаржника за лотом №1 є: «не відповідає вимогам тендерної документації, а саме: довіреність на особу, що підписала банківську гарантію, містить інформацію про посаду цієї особи, що не відповідає посаді, яку зазначено в банківській гарантії». З огляду на те, що відповідачем встановлено, що тендерна документація не містила окремих вимог щодо обов'язкової необхідності надання в складі тендерної пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію, а також вимог до форми та змісту довіреності, АКУ прийшло до висновку щодо неправомірності відхилення позивачем тендерної пропозиції скаржника.

Щодо тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», представником відповідача зазначено, що в ході розгляду скарги АКУ встановлено невідповідність електронного цифрового підпису формі, передбаченої тендерною документацією, оскільки файл електронного цифрового підпису, що підтверджує накладення електронного цифрового підпису Гарантом, не відкривається за допомогою стандартних програмних комплексів і не може бути перевіреним на відповідність тендерній документації, що підтверджувало б надання НАК «Нафтогаз Україна» забезпечення тендерної пропозиції.

В зв'язку з неможливістю встановити спосіб та які файли перевірено позивачем під час розгляду тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» на відповідність тендерній документації, відповідачем встановлено, що позивачем прийнято тендерну пропозицію НАК «Нафтогаз Україна» протиправно.

З огляду на те, що АКУ прийнято рішення з урахуванням встановлених обставин, представник відповідача заперечує проти позову в повному обсязі.

Крім іншого, представником відповідача заявлено клопотання про залучення до участі у даній справі товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сокар Україна» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору з огляду на те, що рішення Колегії від 13.09.2017 року № 6345-р/пк-пз прийнято з метою захисту прав суб'єкта оскарження - товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сокар Україна».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2017 року клопотання про залучення до участі у даній справі товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сокар Україна» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору задоволено, залучено до участі у справі товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сокар Україна» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору та залучено відкладено розгляд справи № 826/13320/17 на 25.01.2018 року. Запропоновано третій особі подати пояснення на позовну заяву.

15.12.2017 року набрав чинності Кодекс адміністративного судочинства України в новій редакції (далі по тексту - КАС України в чинній редакції), визначеній Законом України від 03.10.2017 року №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».

Згідно з пунктом 10 частини першої Розділу VII Перехідних положень, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. У судове засідання 25.01.2018 року прибули представники позивача та відповідача. Третьою особою, належним чином повідомленою про час, день та місце розгляду справи, явку уповноваженого представника не забезпечено.

В судове засідання 25.01.2018 року прибули представники позивача, відповідача, третьою особою участь представника в судовому засіданні не забезпечено.

Керуючись частиною другою статті 223 Кодексу адміністративного судочинства України судом оголошено перерву у судовому засіданні до 21.02.2018 року з метою отримання заяв по суті позову від учасників справи.

У судове засідання 21.02.2018 року сторони не прибули, належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду, заяв та клопотань до суду не надходило.

Відповідно до частини четвертої статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

З огляду на неявку усіх учасників справи, судом оголошено про відкладення судового засідання на 22.03.2018 року, про що останніх повідомлено в порядку статті 124 Кодексу адміністративного судочинства України.

У судове засідання 22.03.2018 року прибули представники позивача та відповідача. Належним чином повідомленою про дату, час та місце судового розгляду, третьою особою явку уповноваженого представника не забезпечено. Жодних заяв, клопотань або пояснень до суду не подано.

Відповідно до частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, та враховуючи систематичну неявку представника третьої особи у судові засідання, суд дійшов висновку про закінчення розгляду справи у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи колегією суддів встановлено наступне.

ПАТ «Укртрансгаз» у липні 2017 року оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом «Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)» по трьох лотах, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-000218-а.

Тендерні пропозиції за лотом №1 надано наступними учасниками: товариством з обмеженою відповідальністю «торговий дім «Сокар Україна», публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна», товариством з обмеженою відповідальністю «Еру Трейдінг», товариством з обмеженою відповідальністю «Нафтогазгруп Дементра», товариством з обмеженою відповідальністю «Газпостач-Черкаси», товариством з обмеженою відповідальністю «Мет Україна», товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго-сервісна компанія «Еско-Північ», товариством з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 року №17/050-р1-л1 за лотом №1 замовником відхилено тендерні пропозиції, зокрема, скаржника, та допущено до аукціону тендерні пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», ТОВ «Мет Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг».

Не погоджуючись із рішенням замовника, ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» через електронну систему закупівель подано скаргу від 21.08.2017 року № UA-2017-07-07-000218-а.с8 (далі також - скарга) щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти» (далі також - процедура закупівлі), за лотом №1, в якій просить АКУ встановити порушення процедури закупівлі № UA-2017-07-07-000218-а за лотом №1 в частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» та допущення до аукціону тендерних пропозицій НАК «Навтогаз Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг»; зобов'язати замовника допустити тендерну пропозицію ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» до аукціону; відхилити тендерні пропозиції учасників НАК «Навтогаз Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг».

Рішенням АКУ від 23.08.2017 року №5809-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Листом від 28.08.2017 року №20-29/03-3476-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) відповідачем запропоновано надати пояснення по суті скарги.

Листом від 07.09.2017 року №1001вих-17-4180 засобами електронного зв'язку надано пояснення по суті скарги, шляхом розміщення на сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 13.09.2017 року №6345-р/пк-пз задоволено скаргу ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» частково, постановлено зобов'язати публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1.

Вважаючи рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, уточнена позовна заява, відзив та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до пунктів 8, 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (із змінами і доповненнями) (далі - Закон № 922-VIII ):

забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія

тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 2 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною третьою статті 7 Закону № 922-VIII передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Абзацом першим частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій. Згідно з частинами першою, другою, абзацом 1 частини третьої статті 16 Закону №922-VIII Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Із змісту позовної заяви судом встановлено, що позивач не погоджується із висновками відповідача в частині, якою встановлено неправомірність відхилення замовником тендерної пропозиції скаржника та в частині, якою встановлено невідповідність тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» тендерній документації.

Щодо рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції скаржника, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що підставою відхилення тендерної пропозиції третьої особи є невідповідність вимогам тендерної документації, а саме: довіреність на особу, якою підписано банківську гарантію, містить інформацію про посаду цієї особи, що не відповідає посаді, зазначеній в банківській гарантії. Тобто, у банківській гарантії ПАТ «ПУМБ» від 04.08.2017 року №KIEG26667784 вказано ПІБ та посаду підписанта «Малов Д.М. Начальник відділу супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування ПАТ «ПУМБ», в той час як довіреністю від 24.02.2017 року №117 уповноважено підписувати банківські гарантії від імені ПАТ «ПУМБ» «начальника відділу операційного супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування Банку Малова Дмитра Миколайовича».

Дослідивши тендерну документацію (далі також - Документація), колегією суддів встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу III Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджу є/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається замовником).

Згідно з пунктом 2 розділу III Документації замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в пункті 11 зведеної інформації про закупівлю.

Банківські реквізити замовника для оформлення забезпечення тендерної пропозиції: одержувач: публічне акціонерне товариство акціонерний банк "УКРГАЗБАНК" (АБ "УКРГАЗ-БАНК"); юридична адреса: Україна, 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1; поштова адреса: Україна, 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 16-22, SWIFT-код: UGASUAUK.

Для нерезидентів сума забезпечення тендерної пропозиції визначається як еквівалент зазначеної вище суми у валюті тендерної пропозиції, за курсом НБУ на момент оформлення забезпечення тендерної пропозиції.

Банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VI Документації. Гарант відповідає перед замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатить на рахунок замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається по кожному лоту окремо.

Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються замовником.

Усі витрати, пов'язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен становити не менше 120 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

В разі, якщо замовником не завершено процедуру закупівлі, а строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника є меншим, ніж строк дії тендерної пропозиції, замовник має право вимагати від учасника подовжній строк дії такого забезпечення до кінцевої дати дії тендерної пропозиції. Відповідні зміни до забезпечення тендерної пропозиції учасника вважаються внесеними в разі своєчасного надання замовнику відповідної/-их інформації/документів в письмовому та/або електронному вигляді.

В разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк.

У Додатку VI Документації встановлено вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма ти зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Зміст банківської гарантії повинен містити: назву документа - "Гарантія"; номер, дату та місце складання банківської гарантії; посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель; повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер; назву бенефіціара, його місцезнаходження; назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС коd) або номер телекса (зазначається за потребою); повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера; строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції; обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії); назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 року №34; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; безвідкличне зобов'язання банку-гаранта протягом п'яти банківських днів, і дат отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»; - умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом; вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов'язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара; електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», М.Е.Dос, ЦСК-1 тощо). Текст банківської гарантії не може містити: умов про зменшення відповідальності банку-гаранта в будь - якому випадку (окрім випадків, якщо вимога замовника (бенефіціара) не відповідає умовам гарантії або мало місце прострочення подання вимоги); умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо); умов, які не відповідають або суперечать вимогам тендерної документації; додаткових, ніж визначено законом та текстом банківської гарантії, умов припинення зобов'язань банку-гаранта; умов про можливість відкликання банківської гарантії банком-гарантом.

У Додатку VI Документації наведено орієнтовну форму банківської гарантії.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції третьої особи за лотом № 1 міститься банківська гарантія від 04.08.2017 року № КІЕG266677844 ПАТ «ПУМБ», яку підписано начальником відділу супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування ПАТ «ПУМБ» Маловим Д.М., та як встановлено відповідачем та не спростовано та підтверджено позивачем, містить електронний цифровий підпис Малового Д.М. та печатку, отже, в цій частині умови, передбачені тендерною документацією третьою особою дотримано.

Щодо довіреності від 24.02.2017 року № 117 ПАТ «ПУМБ», долученої третьою особою до тендерної пропозиції, слід зазначити, що Документацією не встановлено окремих вимог щодо обов'язкової необхідності надання в складі тендерної пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про обґрунтованість прийнятого відповідачем рішення в частині неправомірної відмови позивача у прийнятті тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна».

Щодо правомірності оскаржуваного рішення в частині встановлення недоліків тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», суд зазначає наступне.

Із змісту копії скарги третьої особи, що міститься у матеріалах справи встановлено, що скаржник вбачає недотримання НАК «Нафтогаз Україна» вимог тендерної документації у тому, що замовником не встановлено наявність електронних цифрових підписів банківської гарантії (накладених за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», М.Е.Dос, ЦСК-1 тощо).

Додатком VI Тендерної документації замовником передбачено обов'язкову наявність електронного цифрового підпису банківської гарантії у складі тендерних пропозицій учасників, який має бути накладено за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», М.Е.Dос, ЦСК-1 тощо.

З долучених до матеріалів справи копій витягів з протоколів засідань постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.09.2017 року №184/ПК-ПЗ та 13.09.2017 року №185/ПК-ПЗ судом встановлено, що при перевірці електронного цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 року № ГР38НАКВ17К, яка містяться у складі тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України зазначено «файл має невірний формат».

На засіданні Колегії 12.09.2017 року, представником замовника зазначено, що станом на день розгляду тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», банківська гарантія містила електронно-цифровий підпис та «службовою запискою відповідальної особи підтверджується відповідність Пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» вимогам Документації».

На засіданні Колегії 12.09.2017 року, Колегією та представниками замовника, скаржника та третіх осіб здійснено перевірку наявності електронного цифрового підпису гарантії від 03.08.2017 року № ГР38НАКВ17К у складі тендерної пропозиції «Нафтогаз Україна», шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу, через офіційний веб-сайт Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України.

За результатами завантаження електронного цифрового підпису встановлено, файли «БГ №ГР38НАКВ17К.рdf» та «БГ №ГР38НАКВ17К. рdf.p7s», які містяться у складі тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», мають невірний формат, а достовірність електронних цифрових підписів банківської гарантії від 03.08.2017 року № ГР38НАКВ17К не підтверджується.

З огляду на встановлені обставини, представником замовника заявлено клопотання про відкладення розгляду скарги для надання додаткових документів, які підтверджують, що станом на день розгляду тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» банківська гарантія від 03.08.2017 року № ГР38НАКВ17К відповідала умовам Документації, зокрема, умові дотримання вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

На наступному засіданні Колегії 13.09.2017 року представником замовника зазначено, що ПАТ «Укртрансгаз» не має можливості надати документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» в частині дотримання вимог щодо наявності електронного цифрового підпису банківської гарантії на момент перевірки тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» замовником, оскільки ці документи у замовника відсутні.

Яким чином, в якій спосіб та які файли перевірено замовником під час розгляду тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 року № ГР38НАКВ17К, замовником не пояснено, в той час, як представником замовника пояснено ці обставини вірогідним «людським фактором» на момент перевірки тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна».

Тобто, судом встановлено, що позивач не заперечує факт відсутності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 року № ГР38НАКВ17К у складі тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», що свідчить про невідповідність тендерній документації цієї тендерної пропозиції.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість висновків відповідача в частині невідповідності тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» вимогам Документації.

Частиною дев'ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З аналізу викладених статей вбачається, що позивачем мало б бути відхилено тендерну пропозицію НАК «Нафтогаз Україна» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, а тендерну пропозицію третьої особи ТОВ «Торговий Дім «Сокар Україна» - допустити до аукціону, що, в свою чергу, постановлено у оскарженому рішенні відповідачем.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, враховуючи, що судом встановлено правомірність дій відповідача, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 2, 6, 9, 11, 44, 72-78, 79, 194, 241-246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» відмовити.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч. 1 ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України. апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п'ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідно до пп. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до пункту 4 частини п'ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:

Позивач: Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд.9/1, 30019801);

Відповідач: Антимонопольний комітет України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767).

Третя особа: Товариство з обмеженою «Торговий дім «Сокар Україна» (04080, м. Київ, вул. Юрківська, 28, офіс 3, код ЄДРПОУ 37037544).

Головуючий суддя Л.О. Маруліна

Судді Н.А. Добрівська

А.І. Кузьменко