Постанова № 78943712, 22.12.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 22-ц/785/5859/18

Номер справи місцевого суду: 501/2486/15-ц

Головуючий у першій інстанції Петрюченко М. І.

Доповідач Сєвєрова Є. С.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Сєвєрової Є.С.,

суддів: Вадовської Л.М., Ващенко Л.Г.,

за участю секретаря - Чепрас А.І..

учасники справи:

позивач - ОСОБА_2

відповідач - Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»

третя особа - Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту

третя особа- Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту

третя особа- Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту

третя особа- ОСОБА_3

третя особа- ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 03 квітня 2018 року, на додаткове рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 травня 2018 року, на додаткове рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 21 травня 2018 року у складі судді Петрюченко М.І.,

в с т а н о в и в:

26 травня 2015 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ДП «Іллічівський морський торговельний порт» в якому, вказуючи на порушення відповідачем положень трудового законодавства, просила:

- поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року №46/0 про її переміщення;

- визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку вона обіймала;

- визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року №46/0 про її переміщення;

- визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обов'язки директора підприємства від 29 квітня 2015 року №246/0-8 про припинення трудового договору та її звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України;

- поновити її в ДП «Ілллічівський морський торговельний порт» на посаду тальмана другого терміналу;

- стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов'язкових платежів, починаючи з 02.02.2015 року по час постановлення рішення суду.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 03 квітня 2018 року позов задоволено.

Поновлено ОСОБА_2 строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року №46/0 про її переміщення.

Визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку обіймала ОСОБА_2.

Визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року №46/0 про переміщення ОСОБА_2.

Визнано незаконним та скасовано наказ виконуючого обов'язки директора підприємства від 29 квітня 2015 року №246/0-8 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_2 в ДП «Ілллічівський морський торговельний порт» (нині - Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на посаду тальмана другого терміналу.

Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (нині - Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов'язкових платежів, починаючи з 02.02.2015 року по 03.04.2018 року в сумі 235372,13 гривень.

Додатковим рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 10 травня 2018 року стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (нині - Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_2 на користь держави 3328,12 грн. судового збору.

Додатковим рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 21 травня 2018 року рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 03 квітня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ДП «Іллічівський морський торговельний порт» про визнання наказів незаконними та поновлення на роботі в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць та поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 22 травня 2018 року виправлено описку в п.1 резолютивної частини додаткового рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 травня 2018 року, викладено п.1 в наступній редакції:

«Стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (нині - Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ») (місцезнаходження: площа Праці, 6, м.Чорноморськ, Одеської області, індекс: 68001) на користь держави 3328,12 грн. судового збору».

Не погодившись з рішенням, додатковими рішеннями суду та ухвалою про виправлення описки, Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» подало апеляційну скаргу, просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

При цьому посилається на те, щосудом позивачу безпідставно поновлено строк на оскарження наказів №33 та №46/0 від 26.01.2015 р. «Про переміщення працівників підприємства», оскільки жодна норма права, на які посилається суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не зобов'язує роботодавця роз'яснювати працівникові його право на оскарження наказу (строк та порядок встановлений трудовим законодавством).

Також судом першої інстанції не враховано, що зазначення у трудовій книжці структурного підрозділу «другий термінал» не є частиною найменування посади працівника, а є лише конкретизацією закріплення працівника за певним структурним підрозділом підприємства-роботодавця, що здійснюється на виконання Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників.

Під час ухвалення оскаржуваних рішень, суд першої інстанції не врахував позицію Верховного Суду України та те, що рішеннями судів різних інстанцій, в тому числі і Верховним Судом України встановлено, що на підприємстві відбувалось саме переміщення працівників, а не переведення, та відповідач ДП «МТП» Чорноморськ» є особою, щодо якої встановлено ці обставини, відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України.

Висновок суду першої інстанції, з посиланням на норми матеріального права, лист Міністерства праці та соціальної політики України від 07.04.2011 р №114/06/187-11 (враховуючи, що лист не нормативно-правовий акт, а носить лише рекомендаційний характер), та правову позицію Верховного Суду України (постанова від 16.12.2015 у справі №6-1178 цс15) по якій був інший предмет і підстави позову, що переміщення позивача кваліфікується як переведення, яке потребує згоди працівника, є невірним.

Окрім цього, твердження суду першої інстанції, що відповідач знав про те, що позивачка є членом Незалежної профспілки працівників ІМТП не відповідає дійсності.

Профспілка, відмовляючи у наданні згоди на звільнення позивача, не конкретизує, які саме процедури передбачені ст.ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України порушені відповідачем, та якими доказами підтверджуються ці порушення.

Відповідачем було попереджено позивача про наступне вивільнення листом №165/11.2-10 від 23.02.2015 та запропоновано перевестися на вакантне місце - прибиральника службових приміщень або звільнитися за переведенням до ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ». Одночасно позивача було попереджено про можливість звернутися до Державної служби зайнятості або працевлаштуватися самостійно. З даним попередженням позивач була ознайомлена.

З боку відповідача повністю дотримано встановлені ст.ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України процедури, тому наведені обставини та докази спростовують обґрунтування профспілкового органу у наданні згоди на звільнення позивача.

Позивача було законно переміщено, тому підстав для стягнення середнього заробітку не має, оскільки не має вимушеного прогулу з вини роботодавця. Неявка на роботу не є вимушеним прогулом.

Крім того, судом першої інстанції не вірно розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідач вважає необґрунтованим оскаржуване рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з дати переміщення позивача 02.02.2015 та до дати звільнення 29.04.2015, оскільки з урахуванням позиції Верховного суду України переміщення згідно з наказами №33 та №46-0 від 26.01.2016 р. є законним.

Крім того, судом не врахована та обставина, що премія за грудень 2014 р. в розмірі 3081 гривня, яка нарахована позивачу на підставі наказу №191-К «Про заохочення працівників підприємства», не враховується' під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ, заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 прийнята на роботу до ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» у 1990 році, на посаду тальмана 2-го терміналу переведена 01.04.2004 року, що підтверджується копією трудової книжки (т.1 а.с.6-7, 102).

22 серпня 2014 р. між відповідачем та профспілками (третіми особами по справі) укладено угоду про співробітництво, якою встановлюються соціальні гарантії працівників третього терміналу порту в разі їх переведення за їх бажанням до ТОВ «ТРАНСГРЕЙТЕРМИНАЛ» (т.1 а.с.13-15).

Згідно з наказом ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 23 січня 2015 року № 28 у зв'язку з укладенням 22 січня 2015 року договору № 7 оренди державного нерухомого майна ДП «Іллічівський морський торговельний порт», яке знаходиться на балансі третього терміналу, з ТОВ «Трансгрейтермінал», ліквідовано з 23 квітня 2015 року структурний підрозділ «З термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис. Пункт 3.1 цього наказу передбачає здійснення звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» працівників, зазначених у листах - клопотаннях щодо звільнення за переведенням до вказаного підприємства, за їхніми заявами відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України. Відповідно до п. 3.2 цього наказу передбачено здійснення вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал», робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом, на підставі ст. 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість населення».

Наказом директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 у зв'язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства відповідно до Закону України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «Іллічівський морський торговельний порт», а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов'язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «З термінал» були вилучені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним в наказі, в тому числі посада оператора заправної станції.

Відповідно до п. 2 наказу було здійснено переміщення з 26 січня 2015 року в структурний підрозділ «З термінал».

Відповідно до наказу від 26 січня 2015 року № 46-0 ОСОБА_2 переміщено з 02 лютого 2015 року в структурний підрозділ «3 термінал» на посаду тальмана третього терміналу, з оплатою за штатним розписом з багатозмінним цілодобовим режимом роботи (т.1 а.с.10).

23 лютого 2015 року ОСОБА_2 було вручено письмове попередження про наступне вивільнення, але вона відмовилась поставити свій підпис в цьому попередженні, про що було зроблено 05 березня 2015 року відповідний запис працівниками відділу кадрів підприємства. У разі відмови від звільнення за переведенням, у зв'язку з відсутністю вакантних робочих місць та посад, які б відповідали її професії та кваліфікації, запропоновано вакантне робоче місце прибиральника службових приміщень (т.1 а.с.110).

ОСОБА_2 відмовилась від прийняття пропозиції щодо переведення її до третього терміналу ДП «ІМТП» та до ТОВ «Трансгрейтермінал» й продовжувала виходити на роботу до 1 терміналу підприємства, проте її до роботи не допускали (т.1 а.с.19-64).

Наказом від 29 квітня 2015 року № 246/О-8 позивача було звільнено з посади тальмана у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (п. 1 ст. 40 КЗпП України) з 05.05.2015.

Встановлено, що ОСОБА_2 на час звільнення була членом Незалежної профспілки і входила до профгрупи першого терміналу.

Відповідач видав наказ про звільнення ОСОБА_2 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без попередньої згоди первинної профспілкової організації складських працівників Незалежної профспілки, членом якої вона є.

Незалежною профспілкою працівників порту 21.10.2015 року (протокол № 20), 23.03.2016 року (протокол №21), 13.04.2016 року (протокол №3) відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 з підстав ст. 40 ч.1 п.1 КЗпП України у зв'язку з грубим порушенням портом трудових прав члена профспілки, а також встановленого ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України порядку вивільнення працівників (т.1 а.с. 266, т.2 а.с.29-32, 44-47).

Норма статті 32 КЗпП України передбачає, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках передбачених законом.

Переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків передбачених у ст. 33 КЗпП України Кодексу та в інших випадках передбачених законом. Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я (ст. 32 КЗпП України).

Зважаючи на викладене, власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протиправне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

У відповідному розділі Національного класифікатора України «Класифікатор професій» ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327 міститься посада «тальман».

Наказом відповідача від 23.12.2013 року затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу, тобто в порту діє єдина посадова інструкція посади «тальман», незалежно від структурного підрозділу, на якому працівник виконує посадові обов'язки тальмана.

Виходячи з наданих доказів, слід вважати встановленим, що ОСОБА_2 переміщено, а не переведено на роботу тальмана 2-го терміналу, оскільки залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), та відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи), а тому, відповідно до ч.2 ст. 32 КЗпП України, не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що відповідач при переміщенні позивачки вийшов за межі умов трудового договору, змінюючи найменування посади і здійснив переведення позивачки ОСОБА_2 без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади.

Відповідні висновки щодо таких обставин викладені в правових позиціях Верховного Суду України, у постановах від 1 листопада 2017 року №6-1429цс17, 6-1471 цс17,6-1568цс17, 23 січня 2018 року 6-719св18, які стосуються в тому числі аналогічних фактичних обставин, і є обов'язковими для застосування.

Таким чином, переміщення позивачки на таку ж посаду в інший структурний підрозділ цього підприємства відповідає вимогам закону.

За змістом ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції в частині визнання наказів незаконними слід скасувати, а у позові ОСОБА_2 про визнання незаконними та скасування наказу № 33 від 26.01.2015 року «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису 4-го терміналу посади тальмана, яку ОСОБА_2 займала і наказу 46-0 від 26.01.2015 року про переміщення з 02.02.2015 року ОСОБА_2 на посаду тальмана 2-го терміналу за необґрунтованістю вимог, оскільки зазначені накази відповідач прийняв відповідно до вимог закону, зважаючи на те, що підприємство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис.

Суд дійшов вірного висновку в частині визнання незаконним та скасування наказу від 29.04.2015 року № 246/0-8 про звільнення ОСОБА_2 з роботи, оскільки, в порушення ч.ч. 1, 7 ст. 43 КЗпП України її звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а протоколом Незалежної профспілки працівників порту від 13.01.2016 року відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 з підстав ст. 40 ч.1 п.1 КЗпП.

Разом із тим, оскільки переміщення ОСОБА_2 на посаду тальмана 2-го терміналу відбулося відповідно до вимог закону та є правомірним, однак наказом підприємства від 23.01.2015 року № 28 структурний підрозділ «2 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис - ліквідовано, рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді тальмана 2 терміналу Порту не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України, оскільки ОСОБА_2 підлягає поновленню на посаді тальмана у цьому підприємстві.

При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ст. 235 ч.2 КЗпП України).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абз.3 п.2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислення якого розпочинається з дня її звільнення.

Суд першої інстанції неправильно застосував положення ч.2 ст. 235 КЗпП України та дійшов помилкового висновку про стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 02.02.2015 року, оскільки ОСОБА_2 була звільнена з роботи наказом від 29.04.2015- з 05.05.2015 (т.1 а.с.12).

Тому рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.05.2015 по 03.04.2018 розраховується наступним чином.

Згідно довідок відповідача за формою 2 , заробітна плата позивачки за грудень 2014 складає -2196,75 грн., листопад 2014 -4368,88 грн. Відомостей про те, що в інших місяцях позивачка працювала, немає.

Так, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді (п.3 абз.1 Порядку).

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу наступний: зарплата позивачки за листопад та грудень 2014 року становила 6565,63 грн. (2196,75+4368,88 гривень), в грудні 2014 року 23 робочі дні і 20 робочих днів в листопаді, середньоденний заробіток позивачки становить 152,69 грн.; за період з 05.05.2015 року по 03.04.2018 - 731 робочих днів, отже середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2015 року по 03.04.2018 року становить 152,69х731=111616 грн.

При цьому, доводи і аргументи відповідача в апеляційній скарзі стосовно незаконності рішення суду про визнання незаконними та скасування наказів від 26 січня 2016 року № 33 та № 46/о щодо виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана та переміщення з посади тальмана 2-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу прийняті до уваги судом апеляційної інстанції і є підставою для скасування судового рішення в цій частині.

Доводи відповідача в скарзі про те, що позивачку правильно звільнено за п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України не заслуговують на увагу, оскільки Незалежною профспілкою працівників порту відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 у зв'язку з грубим порушенням портом трудових прав членів профспілки, а також встановленого ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України порядку вивільнення працівників.

Зважаючи на те, що встановлено, що відповідач порушив права позивачки при звільненні з підстав п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, порушене право позивачки судом відновлено шляхом поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (ст. 376 ч.1 п.п.1-4,ч.ч.2,4 ЦПК України).

Приймаючи до уваги, що суд дійшов неправильного висновку про задоволення позову в частині поновлення строку на оскарження наказів від 26 січня 2016 року № 33 та № 46/о щодо виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана та переміщення з посади тальмана 2-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу і про визнання незаконними та скасування наказів від 26 січня 2016 року № 33 та № 46/о щодо виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана та переміщення з посади тальмана 2-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу, рішення суду в цій частині не відповідає нормам матеріального права, зокрема суд здійснив неправильне тлумачення закону - ч.2 ст. 32 КЗпП, рішення суду підлягають скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. (ст. 141 ч.ч.1,6 ЦПК України).

Оскільки позивачка звільнена від сплати судових витрат, а апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, судові витрати підлягають відшкодуванню у встановленому законом порядку - стягненню з відповідача на користь держави.

З скасуванням рішення суду першої інстанції втрачають силу додаткові рішення, тому вони підлягають скасуванню.

Керуючись ст. ст. 367, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє Державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт») - задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 03 квітня 2018 року, додаткове рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 травня 2018 року та додаткове рішення від 21 травня 2018 року скасувати, ухвалити нове.

Позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_2 в Державному підприємстві «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє Державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт») на посаді тальмана з 05 травня 2015 року.

Стягнути з Державного підприємства «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє Державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт», Код ЄДРПОУ 0001125672) на користь ОСОБА_2 (ІІН НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 111616 грн. без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов"язкових платежів за встановлений період роботи.

Стягнути з Державного підприємства «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт», Код ЄДРПОУ 0001125672) судові витрати на користь держави в розмірі 1116 грн.

Відмовити ОСОБА_2 у позові до Державного підприємства «Чорноморський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє Державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт») у визнанні незаконними та скасуванні наказів від 26 січня 2016 року № 33 та № 46/о щодо виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана та переміщення з посади тальмана 2-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 27.12.2018.

Головуючий:

Судді: