Ухвала суду № 78854405, 26.12.2018, Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області

Справа № 344/21276/18

Провадження № 1-кс/344/10503/18

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Івано-Франківськ

Слідчий суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області Бородовський С.О., з участю секретаря Прокопів С.Р., прокурора Боровика С.О. слідчого Сміх Я.Я., підозрюваного ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання про відсторонення підозрюваного від посади в кримінальному провадженні № 12017090010002613 від 24.06.2017, -

В С Т А Н О В И В:

в клопотанні вказано, що ОСОБА_1 21/12/2018 року повідомлено про підозру за ч. 5 ст. 191 КК України про те, що він упродовж 2016-2018 років, перебуваючи на посаді першого заступника начальника (наказ 11.09.2013 №65к) та голови тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області діючи умисно, в інтересах ТОВ «ПБС» в порушення Закону України «Про здійснення державних закупівель», Бюджетного кодексу України, Правил визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування (СОУ42.1-37641918-085:2012), Порядку визначення вартості капітального ремонту автомобільних доріг загального користування СОУ 42.1-37641918-050:2012 та наказу Державного агентства автомобільних доріг України № 270 від 10 липня 2012 «Про поточні ціни на матеріальні ресурси», здійснив розтрату державних коштів виділених на виконання робіт (надання послуг) з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-10 Стрий-Мамалига на ділянці км 103+900 км 206+402. У 2016 році за результатами проведення закупівлі між Службою автомобільних доріг в Івано-Франківській області в особі першого заступника начальника ОСОБА_1 укладено договір від 24.05.2016 №19 з ТзОВ «ПБС» (м. Івано-Франківськ, вул. Тичини, 8А, код ЄДРПОУ 32872788) на закупівлю робіт (надання послуг): поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-10 Стрий-Мамалига на ділянці км 103+900 км 206+402 на загальну суму 717696825,00 грн., в тому числі ПДВ 119616138,00 грн. Відповідно до п. 3.5 Договору договірна ціна визначається на підставі СОУ 42.1-37641918-050:2012 Порядку визначення вартості капітального ремонту автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення. Договірна ціна є твердою. Додатком №1 до договору № 19 від 24.05.2016 року є договірна ціна на поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-10 Стрий Мамалига на ділянці км 103+900 км 206+402, згідно якого вартість матеріальних ресурсів склала 528803934,00 грн. ОСОБА_1 діючи умисно, з метою розтрати бюджетних коштів, в користь ТзОВ «ПБС» погодив ціни на матеріальні ресурси, вартість яких завищена (Додаток №3 до договору № 19 від 24.05.2016).

В судовому засіданні прокурор та слідчий підтримали клопотання з підстав, що в ньому зазначені. Також прокурор надав додаткові пояснення про те, що провадження щодо ОСОБА_1 було об`єднано із провадженням, зареєстрованим в ЄРДР 23/06/2017 р., експертизу проведено після об`єднання зазначених проваджень, завищення поточної ціни здійснено підозрюваним на матеріали, що передбачалось придбати на ремонт, злочин вчинено підозрюваним під час виконання повноважень першого заступника начальника Служби автомобільних доріг в області, до договору про закупівлю матеріалів ОСОБА_1 підписав протокол узгодження ціни. Також прокурор надав пояснення про те, що відповідно до змісту Закону України «Про запобігання корупції» підозрюваний в у вчиненні корупційного злочину підлягає відстороненню.

В судовому засіданні слідчий підтримав пояснення прокурора.

Підозрюваний та його адвокат заперечили клопотання. Адвокат просила суд відмовити в задоволенні клопотання з тих підстав, що документи підписані підозрюваним без зазначення посади та на виконання обов`язків голови тендерного комітету, протокол погодження твердої ціни підписано підозрюваним в якості голови колегіального органу тендерного комітету, а не в якості заступника начальника Служби за місцем роботи, рішення про розмір ціни та їх вид ухвалено тендерним комітетом колегіально, а підозрюваний зобов`язаний підписати його якості особи, яка уповноважена на вчинення відповідної дії, а не на власний розсуд, висновок експертизи є недопустими доказом, оскільки експертизу проведено за рішенням органу досудового розслідування, хоча на час призначення експертизи така компетенція належала виключно слідчому судді; висновок експертизи є тенденційним, оскільки здійснений в одному кримінальному провадженні, в якому підозрюваний не приймає участі, а використовується в іншому кримінальному провадженні щодо саме підозрюваного; усі свідки вже допитані, бажані досудовим слідством матеріали вилучені і перебувають у 18 томах провадження.

В судовому засіданні підозрюваний надав пояснення про те, що поточні ціни, про які вказано у висновку експертизи враховують витрати на транспортування товару і його влаштування і завідомо не відповідають ринковим цінам, що не включають таких витрат.

Відповідно до п. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Порядок відсторонення від посади у зв`язку із вчиненням злочину врегульовано положеннями Глави 10 КПК України.

Так відповідно до ч. 2 ст. 155 КПК України у клопотанні зазначаються:

виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини;

посада, яку обіймає особа;

виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення;

виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином;

Повідомлення про підозру вручено 21/12/2018 року, а «Висновок експертів за результатами проведення комісійної будівельно-технічної, товарознавчої та економічної експертизи 29500/18-49/29501-18-53/29502/18-71/1231/18-22» складено 20/12/2017 р., в його змісті вказано, що його виконано на виконання постанови старшого слідчого від 24/06/2017 р. в кримінальному провадженні №12017090010002613.

Відповідно до ст. 242 КПК України в редакції на 24/06/2017 р. експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для зясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Відповідно до п. 3 ст. 156 КПК України під час розгляду клопотання слідчий суддя, суд має право за клопотанням сторін кримінального провадження або за власною ініціативою дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про відсторонення від посади.

В ст. 157 КПК України вказано, що при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобовязаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення.

Однак в ст. 86 КПК України вказано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При цьому недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким чином суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості клопотанню про відсторонення та підозри з вказаної підстави.

Крім цього необхідно відзначити, що правовоми підставами відсторонення ОСОБА_1 стороною обвинувачення у клопотанні та у повідомленні про підозру визначено вчинення злочину за ч. 5 ст. 191 КК України за обставин: «…У 2016 році за результатами проведення закупівлі між Службою автомобільних доріг в Івано-Франківській області в особі першого заступника начальника ОСОБА_1 укладено договір від 24.05.2016 №19 з ТзОВ «ПБС» (м. Івано-Франківськ, вул. Тичини, 8А, код ЄДРПОУ 32872788) на закупівлю робіт (надання послуг): поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-10 Стрий-Мамалига на ділянці км 103+900 км 206+402 на загальну суму 717696825,00 грн., в тому числі ПДВ 119616138,00 грн. Відповідно до п. 3.5 Договору договірна ціна визначається на підставі СОУ 42.1-37641918-050:2012 Порядку визначення вартості капітального ремонту автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення. Договірна ціна є твердою. Додатком №1 до договору № 19 від 24.05.2016 року є договірна ціна на поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-10 Стрий Мамалига на ділянці км 103+900 км 206+402, згідно якого вартість матеріальних ресурсів склала 528803934,00 грн. ОСОБА_1 діючи умисно, з метою розтрати бюджетних коштів, в користь ТзОВ «ПБС» погодив ціни на матеріальні ресурси, вартість яких завищена (Додаток №3 до договору № 19 від 24.05.2016). ОСОБА_1, діючи умисно, з метою розтрати бюджетних коштів, в користь ТзОВ «ПБС» погодив ціни на матеріальні ресурси, вартість яких завищена (Додаток №3 до договору №9 від 24/05/2016 р. ».

Так, відповідно до розділу 3 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, на час здійснення закупівлі, передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель.

Відповідно до ст. 38 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, на час здійснення закупівлі за порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

Таким чином повноваження члена тендерного комітету і повноваження працівника за трудовим договором регулюються різними правовими актами, не є тотожними за змістом, відповідальність відповідних суб`єктів визначена різними правовими актами.

В судовому засіданні адвокат підозрюваного просила суд відмовити в клопотанні про відсторонення із зазначеної підстави та з урахуванням, що виконуючи обов`язки члена тендерного комітету підозрюваний не діяв як заступник керівника Служби.

Акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат щодо суми виконаних робіт ТОВ «ПБС» з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-10 Стрий-Мамалига на ділянці км 103+900 км 206+402 за договором від 24.05.2016 №19 не є самостійними підставами для відсторонення осіб від займаних ними посад.

Також важливо відзначити, що сторона обвинувачення не подала суду клопотання про відсторонення обвинуваченого від виконання повноважень члена тендерного комітету, хоча клопотання про відсторонення засновано на підозрі щодо реалізації підозрюваним саме зазначених функцій.

Крім зазначеного в ч. 5 ст. 191 КК України передбачено відповідальність за дії, передбачені частинами першою, другою, третьою або четвертою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.

Так у ч. 1 ст. 191 КК України передбачено, що злочином за відповідною статтею КК України є привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб; дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені у великих розмірах.

Отже в ст. 191 КК України передбачено кримінальну відповідальність за привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні. Однак в клопотанні про відсторонення вказано на вчинення злочину за обставин укладення договору, погодження його змісту, погодження ціни.

У свою чергу відповідно до ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини вчинення підозрюваним нових злочинів не може бути використано в якості заходу забезпечення в кримінальних-процесуальних відносинах без зазначення доказів вчинення відповідного злочину, що відповідно до змісту КПК України здійснюється на основі державного обвинувачення.

Так само не є підставою для застосування заходу забезпечення вплив на свідків, оскільки в клопотанні та підозрі вказано на вчинення дій щодо складення документів, які мають правові наслідки, що вже складені та за повідомленням адвоката підозрюваного вже вилучені.

Відповідно до зазначеного та на підставі глави 14 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В:

в клопотанні про відсторонення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, працюючого на посаді першого заступника начальника Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області, раніше не судимого, від займаної посади першого заступника начальника Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області відмовити.

Ухвалу може бути оскаржено безпосередньо до Апеляційного суду Івано-Франківської області протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя С.О. Бородовський