Рішення № 78819560, 24.12.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

24 грудня 2018 року № 826/7649/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючої судді - Добрівської Н.А.,

розглянувши у спрощеному проваджені адміністративну справу

за позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_1доАнтимонопольного комітету України, третя особа:Державне підприємство «Львіввугілля» Міністерства енергетики та вугільної промисловості,провизнання протиправним та скасування рішень від 16.04.2018 №3536-р/пк- пз, від 16.04.2018 №3537-р/пк-пз, від 16.04.2018 №3538-р/пк-пз, від 16.04.2018 №3539-р/пк-пз, від 16.04.2018 №3540-р/пк-пз, -

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі по тексту - ФОП ОСОБА_1, позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - АМК України, відповідач) з вимогами визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року за №3536-р/пк-пз, №3537-р/пк-пз; №3538-р/пк-пз; №3539-р/пк-пз; №3540-р/пк-пз.

Обґрунтовуючи свої вимоги позивач зазначає, що 12.02.2018 року розпочалася процедура прекваліфікації на закупівлі UA-2018-01-10-001039-b, ДК 021:2015, 60181000-0_Прокат вантажних автомобілів із водієм, Технологічні перевезення породи та господарські перевезення на відокремлених підрозділах ДП «Львіввугілля».

Відповідно до протоколу №102 від 02.03.2018 року Замовником було визнано ФОП ОСОБА_1 переможцем у закупівлі UA-2018-01-10-001039-b, ДК 021:2015, 60181000-0_Прокат вантажних автомобілів із водієм, Технологічні перевезення породи та господарські перевезення на відокремлених підрозділах ДП «Львіввугілля» за лотами №№1, 2, 11, 12, 13, 15, 16 та оприлюднено рішення про намір укласти договір з переможцем закупівлі.

Позивачем у встановлений термін було завантажено на веб-порталі Уповноваженого органу документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

В подальшому Замовником було прийнято рішення, оформлене протоколом №132 від 19.03.2018 року, відповідно до якого пропозицію позивача за лотами №№1, 2, 11, 12, 13, 15, 16 було відхилено на підставі п.3 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначене рішення позивачем було оскаржено до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом подання скарг з вимогою скасувати рішення Замовника про відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 за лотами №№ 1, 2, 11, 12, 15.

16.04.2018 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було відмовлено у задоволенні усіх скарг позивача.

Позивач стверджує, що рішення відповідача є безпідставними, необґрунтованими, протиправними, а отже, такими, що підлягають скасуванню з підстав неправильного застосування відповідачем пункту 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до якого замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення. Позивач вважає, що для відхилення пропозиції за цим пунктом ст.17 Закону замовнику необхідно встановити не просто вчинення фізичною особою корупційного правопорушення, а вчинення такого правопорушення саме (виключно) у сфері закупівель. Вчинення учасником інших корупційних правопорушень не є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Ухвалою від 23.05.2018 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження (без виклику сторін) на підставі п.10 ч.6 ст.12 Кодексу адміністративного судочинства України, та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Державне підприємство «Львіввугілля» Міністерства енергетики та вугільної промисловості.

У своєму відзиві на адміністративний позов відповідач просить суд відмовити у задоволені позову. Наведені у відзиві доводи зводяться до того, що позивач не довів та документально не підтвердив, що ОСОБА_1 було притягнуто до відповідальності за злочин, вчинений не у сфері закупівель.

Позивачем подано відповідь на відзив з проханням відхилити заперечення відповідача, а заявлені позивачем вимоги задовольнити повністю. Зокрема, позивач наголошує на тому, що відповідач фактично скопіював текст оспорюваних рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року.

Третя особа своїм право на надання пояснень по суті позову не скористалась.

Розглядаючи на предмет доцільності задоволення заявленого відповідачем клопотання про розгляд справи за загальними правилами, судом враховується, що відповідно до пункту 10 частини 6 статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.

Згідно з частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Пунктом 2 частини 6 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін, якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.

Практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 8 грудня 1983 року у справі «Ахеп v. Germany», заява №8273/78, рішення від 25.04.2002 року «Varela Assalino contre le Portugal», заява №64336/01). Так, y випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Заявник (не в одній із зазначених справ) не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами необхідно було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.

При цьому, положення Кодексу адміністративного судочинства України гарантують права учасників справи безпосередньо знайомитись з матеріалами справи, зокрема і з аргументами іншої сторони та інших учасників та реагувати на ці аргументи відповідно до процесуального законодавства.

Врахувавши зміст клопотання, матеріалів справи, в тому числі і кількість документальних доказів, наданих сторонами, предмет та підстави позову, склад учасників справи, суд не вбачає обґрунтованих підстав для розгляду справи за загальними правилами позовного провадження та приходить до висновку, що в задоволенні клопотання має бути відмовлено.

Крім того, судом враховується надходження від відповідача 10.07.2018 року відзиву на адміністративний позов, в якому уповноваженим представником викладені змістовні доводи щодо висловлених у відзиві заперечень на адміністративний позов, а також надані докази щодо предмета доказування у даній справі.

Дослідивши подані документи і матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

12.02.2018 року розпочалася процедура прекваліфікації на закупівлі UA-2018-01-10-001039-b, ДК 021:2015, 60181000-0_Прокат вантажних автомобілів із водієм, Технологічні перевезення породи та господарські перевезення на відокремлених підрозділах ДП «Львіввугілля».

Згідно оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-01-10-001039-b, яке міститься на веб-порталі Уповноваженого органу (prozon-o.gov.ua), очікувана вартість закупівлі перевищує 133 тисячі євро.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої тендерні пропозиції (надалі - Пропозиція) для участі у Процедурі закупівлі за лотами №№ 1, 2, 11,12, 13, 15, 16 подав Фізична особа-підприємець ОСОБА_1

01.03.2018 року було проведено аукціон, за результатами найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією за лотами №№ 1, 2, 11, 12, 13, 15, 16 було визнано пропозицію ФОП ОСОБА_1

Згідно з інформацією, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу, пропозицію ФОП ОСОБА_1 за лотами №№ 1, 2, 11, 12, 13, 15, 16 було відхилено.

Тендерним комітетом Державного підприємства «Львіввугілля» Міністерства енергетики та вугільної промисловості було прийняте рішення, оформлене протоколом №132 від 19.03.2018 року, відповідно до якого пропозицію ФОП ОСОБА_1 за лотами №№1, 2, 11, 12, 13, 15, 16 було відхилено на підставі пункту 3 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв'язку з тим, що перевіривши Єдиний державний реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, тендерний комітет встановив, що у ньому є запис щодо притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення.

Зазначені факти підтверджуються наявними в матеріалах справи письмовими доказами - копіями рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року №3536, №3537, №3538, №3539, №3540 та копією протоколу засідання тендерного комітету ДП «Львівугілля» №132 від 19.03.2018 року.

26.03.2018 року не погодившись із вказаними рішеннями тендерного комітету ДП «Львівугілля» Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 були подані скарги до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вимогою скасувати рішення Замовника про відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 за лотами №№1, 2, 11, 12, 15.

Рішеннями Колегії від 29.03.2018 року скарги були прийняті до розгляду:

- №2876-р/пк-пз скарга за лотом №1;

- №2873-р/пк-пз скарга за лотом №2;

- №2877-р/пк-пз скарга за лотом №11;

- №2875-р/пк-пз скарга за лотом №12;

- №2874-р/пк-пз скарга за лотом №15.

16.04.2018 року рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року №3536, №3537, №3538, №3539, №3540 у задоволенні скарг ФОП ОСОБА_1 було відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні скарг ФОП ОСОБА_1 відповідач, зокрема, зазначив, що згідно вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 16.10.2014 року встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1, працюючи на посаді заступника директора з постачання, соціальних питань і побуту ВП «Шахта «Зарічна» ДП «Львіввугілля», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, перебуваючи у довірливих стосунках із службовими особами ДП «Львіввугілля», у тому числі із директором з матеріально-технічного постачання, транспорту, тендерних закупівель і збуту продукції ДП «Львіввугілля» ОСОБА_2, які є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, будучи внаслідок тривалої співпраці та товариських стосунків в змозі здійснювати вплив на прийняття ними рішень про укладення договорів на постачання вугілля суб'єктам господарювання з корисливих мотивів - одержання неправомірної вигоди, упродовж грудня 2013 року під час неодноразових зустрічей із директором ТОВ ВП «ЗВЗ» ОСОБА_3 та засновником цього товариства ОСОБА_4 висловлював останнім пропозицію щодо передачі йому неправомірної вигоди в сумі 34 тисяч гривень за сприяння у відвантаженні ДП «Львіввуглілля» на ТОВ ВП «ЗВЗ» через фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 (батька ОСОБА_1.) вугілля у значній кількості, належної якості, в стислі терміни та на сприятливих умовах. Будучи переконаним, що в силу свого знайомства і товариських стосунків, за вказану грошову винагороду ОСОБА_1 здійснить реальний вплив на службових осіб ДП «Львіввугілля» у тому числі і на директора з МТП, транспорту, тендерних закупівель і збуту продукції ДП «Львіввугілля» ОСОБА_2 щодо забезпечення відвантаження вугілля ТОВ ВП «ЗВЗ» через фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 у значній кількості, належної якості в стислі терміни та на сприятливих умовах, із виготовленням усіх необхідних документів, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 погодились на таку пропозицію ОСОБА_1

Встановлено, також, що вина обвинуваченого в тому, що він вчинив зловживання впливом, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Відповідно пункту 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Приймаючи оскаржувані рішення щодо відмови у за доволі скарг ФОП ОСОБА_1 Колегія АМК України виходила з того, що скаржником не доведено, що його було притягнуто до відповідальності за корупційне правопорушення, вчинене не у сфері закупівель.

Не погоджуючись із висновками відповідача та наполягаючи на неправомірності прийнятих рішень, ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду із вимогою про їх скасування.

Даючи правову оцінку встановленим у справі обставинам з урахуванням наявних в матеріалах справи доказів, суд зважає на наступне.

Як було зазначено раніше, мотивуючи свої рішення щодо правомірності відхилення Замовником пропозиції ФОП ОСОБА_1, відповідач посилався на положення пункту 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, у відповідності до пункту 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Отже, проаналізувавши дану норму Закону, можна стверджувати, що на її підставі Замовник (ДП «Львіввугілля» Міністерства енергетики та вугільної промисловості) зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення виключно у сфері закупівель.

Згідно із визначенням, наведеним у абзаці 6 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупційне правопорушення - це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

У відповідності до Примітки до статті 45 Кримінального кодексу України, корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються наступні злочини (у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем):

- привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (стаття 191 КК України);

- викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживанням службовим становищем (стаття 262 КК України);

- викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем (стаття 308 КК України),

- викрадення, привласнення, вимагання прекурсорів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем (стаття 312 КК України);

- викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чи заволодіння ним шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем та інші незаконні дії з таким обладнанням (стаття 313 КК України);

- порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (стаття 320 КК України);

- викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження (стаття 357 КК України);

- викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем (стаття 410 КК України);

Крім наведених, до корупційних відносяться також злочини, передбачені статтями: 210 (нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням); 354 (підкуп працівника підприємства, установи чи організації); 364 (зловживання владою або службовим становищем); 3641 (зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми); 3652 (зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги); 368 (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою); 369 (пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі); 3692 (зловживання впливом).

Відповідальність за адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, згідно глави 13-А Кодексу України про адміністративні правопорушення (в редакції на день притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за корупційне правопорушення), настає за: порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності (стаття 1724); порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків (стаття 1725); порушення вимог фінансового контролю (стаття 1726); порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів; (стаття 1727); незаконне використання інформації, що стала відома особі у зв'язку з виконанням службових повноважень (стаття 1728); невжиття заходів щодо протидії корупції (стаття 1729).

Частиною першою 1 статті 59 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що відомості про осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної або цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, а також про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, що формується та ведеться Національним агентством.

Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення було затверджено Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 року за №166 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21.03.2018 року за №345/31797) (далі по тексту - Положення).

Згідно із визначенням, викладеним у пункті Положення, реєстр - це електронна база даних, яка містить відомості про осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, та про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення.

Пунктом 3 Положення встановлено, що реєстр ведеться з метою:

1) забезпечення єдиного обліку осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, та юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення;

2) забезпечення в установленому порядку проведення спеціальної перевірки відомостей стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком;

3) аналізу відомостей про осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, з метою визначення сфер державної політики та посад, пов'язаних з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, з найбільш корупційними ризиками, а також формування та реалізації державної антикорупційної політики;

4) аналізу відомостей про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення.

З аналізу наведених положень законодавства вбачається, що сам факт внесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення інформації про фізичну особу не є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції, поданою цією особою на підставі пункту 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки при вирішенні питання щодо застосування до спірних правовідносин положень наведеної норми Замовник зобов'язаний встановити факт вчинення такого корупційного правопорушення саме в сфері державних закупівель.

Згідно пункту 6 Положення, до Реєстру вносяться такі відомості про особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення: прізвище, ім'я, по батькові (за наявності останнього); число, місяць, рік народження; місце народження; паспортні дані (серія (за наявності) та номер паспорта, ким і коли виданий); реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності); місце проживання (для іноземців, осіб без громадянства - місце проживання за межами України); місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення; стаття (частина статті) Кримінального кодексу України або Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до якої особу притягнуто до відповідальності; склад корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення; дата набрання законної сили судовим рішенням про притягнення особи до відповідальності за корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення; дата, номер судового рішення, номер судової справи, найменування суду, який ухвалив (постановив) судове рішення про притягнення особи до відповідальності за корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення; вид покарання (стягнення), суть задоволення позовних вимог; підстава та дата зняття, погашення судимості; реквізити розпорядчого документа про накладення дисциплінарного стягнення; спосіб вчинення дисциплінарного проступку; вид дисциплінарного стягнення; підстава та дата зняття дисциплінарного стягнення.

Оскільки внесення відомостей до Реєстру про те, в якій саме сфері особою вчинено корупційне правопорушення не передбачено, замовник зобов'язаний керуватися спеціальним законом, який регулює правовідносини у цій сфері - Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Пунктом 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», термін «публічна закупівля» (далі - закупівля) у цьому Законі вживається в такому значенні - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Таким чином, у тексті цього Закону словом «закупівля» позначено словосполучення «публічна закупівля» в розумінні наведеної норми.

Водночас, як випливає з мотивувальної частини вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 16.10.2014 року у кримінальній справі №459/4039/14-к, ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 3692 Кримінального кодексу України, а саме, зловживання впливом з корисливих мотивів, тобто одержання неправомірної вигоди в сумі 34 тисяч гривень за сприяння у відвантаженні вугілля у значній кількості, належної якості, в стислі терміни та на сприятливих умовах. При цьому продавцем (постачальником) вугілля виступало ДП «Львіввугілля», а покупцями суб'єкти господарювання приватної форми власності - ТОВ ВП «ЗВЗ» через ФОП ОСОБА_5

Зазначений злочин, в силу статті 45 Кримінального кодексу України відноситься до корупційних правопорушень, проте, Замовнику (ДП «Львівугілля») при вирішенні питання щодо наявності законних підстав для відхилення пропозицій ФОП ОСОБА_1, а АМК України - під час розгляду скарг позивача, необхідно було встановити чи вчинено це правопорушення у сфері закупівель, і, тільки в разі наявності достовірних, достатніх і допустимих доказів на підтвердження вчинення учасником торгів корупційного правопорушення саме в сфері публічних закупівель, прийти до висновку щодо можливості застосування до спірних правовідносин положень пункту 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». В протилежному випадку - рішення Замовника і АМК України не можуть вважатись такими, що прийняті обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники визначаються як органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Таким чином, Закон України «Про публічні закупівлі» визначає спеціальний суб'єктний склад правовідносин, які виникають у сфері публічних закупівель.

З аналізу наведеної норми Закону вбачається, що ТОВ ВП «ЗВЗ» та ФОП ОСОБА_5 не були замовниками під час операцій з придбання вугілля від ДП «Львівугілля».

До того ж вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16.10.2014 року у кримінальній справі №459/4039/14-к не встановлюється факт притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення саме у сфері закупівель, що виключає можливість використання такого вироку в якості підстави для відхилення тендерної пропозиції позивача.

Наведена обставина не була належним чином перевірена відповідачем під час прийняття рішення за скаргами ФОП ОСОБА_1, що дає суду підстави для висновку про невідповідність оскаржуваних рішень Постійно діючої адміністративної колегії АМК України вимогам законодавства.

Так, оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у частині третій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб'єкта.

Так, у відповідності до наведеної норми Кодексу, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

- на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

- з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

- обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

- безсторонньо (неупереджено);

- добросовісно;

- розсудливо;

- з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

- пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

- з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

- своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії одночасно є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчинює дії чи допускає бездіяльності.

Встановлені у справі обставини та наявні в матеріалах письмові докази вказують та те, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року за №3536-р/пк-пз, №3537-р/пк-пз, №3538-р/пк-пз, №3539-р/пк-пз, №3540-р/пк-пз не відповідають наведеним вище критеріям у повній мірі, оскільки фактично ґрунтуються на припущеннях, які належним чином не перевірені і не підтверджені належними, допустимими і достатніми доказами.

З урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку про те, що належним способом відновлення порушеного права позивача, а також із метою усунення порушень, допущених відповідачем у спірних правовідносинах, є визнання протиправними та скасування рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У зв'язку з наведеним суд приходить до висновку про наявність підстав для повного задоволення позовних вимог.

Згідно частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст.3, 5, 7-11, 19, 73-77, 79, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року №3536-р/пк-пз.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року №3537-р/пк-пз.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року №3538-р/пк-пз.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року №3539-р/пк-пз.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року №3540-р/пк-пз.

Стягнути на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1, р/р НОМЕР_2 у Центральній філії ПАТ «Кредобанк», МФО 325365, юридична адреса: : АДРЕСА_1) понесені ним судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 8810 (вісім тисяч вісімсот десять) гривень 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (код ЄДРПОУ - 00032767, місто Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45).

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено протягом 30 днів з моменту складення повного тексту до суду апеляційної інстанції в порядку, визначеному ст.ст.293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII.

Суддя: Н.А. Добрівська