Рішення № 78791321, 13.12.2018, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2018 р. № 2040/7173/18

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Волошина Д.А.,

за участю секретаря судового засідання - Ломаги А.А.,

представника відповідача - Коваленко Л.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, третя особа: Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення та зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 24.07.2018 року про відмову в оформленні громадянину Вєтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні, прийняте за результатом розгляду заяви від 15.02.2018 року;

- зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити оформлення та видачу громадянину Вєтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні НОМЕР_2 від 31.05.2006 року за заявою від 15.02.2018 року;

- встановити судовий контроль за виконанням Головним управлінням Державної міграційної служби України в Харківській області рішення Харківського окружного адміністративного суду;

- зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області надати звіт про виконання судового рішення, а в разі неподання такого звіту - встановленням нового строку для подання звіту та накладенням штрафу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 31.05.2006 р. рішенням ВГІРФО ОМ УМВС України в Одеській області на підставі Закону України «Про імміграцію» та дозволу на імміграцію в Україну позивача документовано посвідкою на постійне проживання в Україні НОМЕР_2 від 31.05.2006 р. терміном дії безстроково. Позивач, 15.02.2018 р. звернувся з письмовою заявою до Київського РВ у місті Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, в якій просив видати йому нову посвідку на постійне проживання в Україні, замість втраченої посвідки НОМЕР_2 від 31.05.2006 року. Позивачем було надано всі документи, визначені законодавством та сплачено необхідні платежі. Проте, ГУДМС України в Харківській області, у встановлений законом строк не здійснив оформлення та видачу нової посвідки на постійне проживання в Україні.

У зв'язку з існуванням з боку відповідача протиправної бездіяльності позивач звернувся з позовом до суду та постановою Харківського апеляційного адміністративного суду зобов'язано Головне управління Державної міграційної служби України в Харківський області повторно розглянути заяву позивача від 15.02.2018 року про оформлення та видачу нової посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з втратою посвідки на постійне проживання в Україні ОД № 76/2006 від 31.05.2006р.

Головне управління Державної міграційної служби України в Харківський області повідомило на адвокатський запит представника позивача, що на виконання постанови Харківського апеляційного адміністративного суду розглянуто заяву позивача та прийнято рішення про відмову в оформленні посвідки на підставі п.п.9 п.62 Порядку, затвердженого постановою КМУ від 25.04.2018 № 321.

Позивач не погоджується з рішенням відповідача, у зв'язку з чим ОСОБА_2 просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 11.09.2018 року відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 02.10.2018р. о 10:30.

Протокольною ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 27.11.2018 року закрито підготовче провадження та справа призначена до судового розгляду по суті на 13.12.2018 р. об 11:00 год.

У судове засідання позивач та представник позивача не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи, надали заяву про розгляд справи без їх участі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував, просив у задоволенні позову відмовити. Згідно наданого до суду відзиву пояснив, що проведеною перевіркою встановлено, що первинне рішення про документування позивача посвідкою прийняте ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області 31.05.2006р. На адресу ГУМВС України в Одеській області направлено запит щодо надання інформації про стан чинності виданої посвідки та підстав для документування позивача посвідкою. У відповідь ГУМВС України в Одеській області зазначено, що розпочато процедуру скасування виданого позивачу дозволу на імміграцію. Враховуючи зазначене, здійснення обміну позивачу посвідки на постійне проживання є передчасним рішенням, у зв'язку з чим 24.07.2018 р. відповідачем прийнято рішення, яким правомірно відмовлено в задоволенні заяви про обмін посвідки на підставі п.п.9 п.62 Порядку №321 від 25.04.2018р.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи, правом надання письмових пояснень не скористався.

Відповідно до ч.1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

З огляду на приписи ч.1 ст.205 КАС України, суд приходить до висновку, що неявка в судове засідання позивача, представника позивача та представника третьої особи не перешкоджає розгляду справи по суті.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином В'єтнаму, що підтверджується копією паспорту з перекладом на українську мову (а.с. 27-28).

Рішенням ВГІРФО ОМУ УМВС України в Одеській області на підставі Закону України "Про імміграцію" позивача було документовано посвідкою на постійне проживання в Україні НОМЕР_2 від 31.05.2006 року, термін дії - безстроково (а.с.22).

Позивач, 15.02.2018 року звернувся з заявою по факту втрати посвідки на постійне проживання в Україні НОМЕР_2 від 31.05.2006 року до Київського відділу поліції ГУ НП в Харківський області та отримав висновок стосовно його заяви в якому повідомлено, що серед знайдених та вилучених документів на ім'я громадянина В'єтнаму ОСОБА_2 у Київському відділу поліції ГУ НП в Харківський області не значаться. (а.с.24).

21.02.2018 року позивач звернувся із заявою від 15.02.2018 р. про обмін посвідки до ГУ ДМСУ в Харківський області, в якій просив видати йому нову посвідку на постійне проживання в Україні, замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні.

Проте, ГУ ДМС України в Харківський області, у встановлений законом строк, не здійснив оформлення позивачу нової посвідки на постійне проживання та рішенням від 26.02.2018 року відмовив позивачу в оформленні посвідки на постійне проживання в Україні.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.04.2018 р. по справі № 820/1684/18 адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, третя особа - Київський РВ у м. Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській задоволено; визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківський області від 26.02.2018 року про відмову в оформленні та видачі громадянину В'єтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні серії ОД № 76/2006 від 31.05.2006 року в зв'язку з її втратою за заявою від 15.02.2018 року та зобов'язано Головне Управління Державної міграційної служби України в Харківський області здійснити оформлення та видачу нової посвідки на постійне проживання в Україні громадянину В'єтнаму ОСОБА_2 за заявою від 15.02.2018 року у зв'язку з втратою посвідки на постійне проживання в Україні ОД № 76/2006 від 31.05.2006 року із зазначенням на останній вільній сторінці його паспортного документа відмітки про отримання посвідки на постійне проживання в Україні.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018 р. по справі №820/1684/18, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.04.2018 року по справі № 820/1684/18 скасовано в частині зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Харківський області здійснити оформлення та видачу нової посвідки на постійне проживання в Україні громадянину В'єтнаму ОСОБА_2 за заявою від 15.02.2018 року у зв'язку з втратою посвідки на постійне проживання в Україні ОД № 76/2006 від 31.05.2006 року із зазначенням на останній вільній сторінці його паспортного документа відмітки про отримання посвідки на постійне проживання в Україні.

Прийнято в цій частині постанову, якою зобов'язано Головне управління Державної міграційної служби України в Харківський області повторно розглянути заяву громадянина В'єтнаму ОСОБА_2 від 15.02.2018 року про оформлення та видачу нової посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з втратою посвідки на постійне проживання в Україні ОД № 76/2006 від 31.05.2006 року із зазначенням на останній вільній сторінці його паспортного документа відмітки про отримання посвідки на постійне проживання в Україні.

Підставою скасування рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.04.2018 року по справі № 820/1684/18 в частині зобов'язання відповідача здійснити оформлення та видачу нової посвідки на постійне проживання в Україні судом апеляційної інстанції зазначено, що оскільки рішення про документування позивача посвідкою на постійне проживання в Україні приймалось ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області, відповідачем правомірно було направлено запит до ГУДМС України в Одеській області з метою уточнення підстав документування позивача посвідкою на постійне проживання та даних щодо чинності рішення ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області від 31.05.2006, які не були встановлені в ході розгляду справи судом першої інстанції.

На виконання постанови Харківського апеляційного адміністративного суду, відповідачем повторно розглянуто заяву від 15.02.2018 року та 24.07.2018 року прийнято рішення про відмову в оформленні громадянину Вєтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні на підставі підпункту 9 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 321 від 25.04.2018 (далі по тексту Порядок № 321). (а.с.30, 36).

Підставою для прийняття оскаржуваного рішення, як зазначав у відзиві на позовну заяву представник відповідача, слугувало те що, відповідно до п.п.9 п.62 Порядку, територіальний орган / територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, зокрема, у разі, встановлення факту скасування наданого їм дозволу на імміграцію. На запит відповідача ГУДМС України в Одеській області повідомило, що розпочато процедуру скасування виданого позивачу дозволу на імміграцію.

Враховуючи вищевказане, відповідачем на підставі підпункту 9 пункту 62 Порядку №321 прийнято рішення про відмову в оформленні позивачу посвідки на постійне проживання.

17.07.2018 року адвокат Вітер Н.В. у рамках надання правничої допомоги позивачу звернулась до ГУ ДМС України в Харківський області із адвокатським запитом № АЗ-351/18 яким просила: повідомити про виконання відповідачем рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.04.2018 року та постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018 р. по справі №820/1684/18; повідомити про оформлення ГУ ДМС України в Харківській області нової посвідки на постійне проживання в України гр. Вєтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 з зазначенням номеру та дати оформлення (виготовлення) посвідки; вказати місце, дату та час для отримання для отримання ОСОБА_2 посвідки на постійне проживання в Україні із зазначенням на останній вільній сторінці його паспортного документа відмітки про отримання посвідки на постійне проживання в Україні.

ГУ ДМС України в Харківський області письмовою відповіддю №6301.8.1-15909/63.2-18 від 26.07.2018 р. наданою адвокату Вітер Н.В. на адвокатський запит № АЗ-351/18 від 26.07.2018 року зазначено, що на виконання рішення Харківського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018 р. по справі №820/1684/18 ГУ ДМС України в Харківській області розглянуто заяву громадянина СРВ ОСОБА_2 від 15.02.2018 р. та прийнято рішення - відмовити в оформленні посвідки на постійне проживання на підставі підпункту 9 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року №321.

Як зазначив у позовній заяві представник позивача, ГУ ДМС України в Харківській області, у встановлений законом строк, не здійснило оформлення позивачу нової посвідки на постійне проживання в Україні та не надало позивачу копії прийнятого ним рішення.

Позивач, не погодившись з відмовою відповідача в оформленні посвідки на постійне проживання, звернувся до суду за захистом своїх прав.

По суті позовних вимог суд зазначає наступне.

Згідно з абз.6 ст.1 Закону України «Про імміграцію» (в редакції, чинній на момент видачі посвідки) посвідка на постійне проживання - документ, що підтверджує право іноземця на постійне проживання в Україні.

Перебування іноземця чи особи без громадянства на території України на законних підставах є визначальним для визначення його правового статусу.

Так відповідно ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов'язки, що і громадяни України.

Згідно законодавства України надання іноземному громадянину дозволу на імміграцію в Україні і отримання їм посвідки на постійне проживання в Україні, є підтвердженням знаходження його на території країни на законних підставах.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 321 визначено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання (надалі - Порядок № 321).

Відповідно п.1 Порядку № 321, посвідка на постійне проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Відповідно п.6 Порядку № 321, у разі втрати або викрадення посвідки іноземцю або особі без громадянства замість втраченої або викраденої оформляється та видається нова посвідка в порядку, встановленому для її обміну.

Документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб'єкт), територіальних органів / територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства. ( п.16 Порядку № 321).

Згідно з п.40 Порядку № 321, для оформлення у зв'язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини, у зв'язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3 - 5 пункту 7 цього Порядку); 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред'являють працівникові територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 6 цього пункту.

До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта шляхом проставлення відмітки "Згідно з оригіналом" та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.

Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.

Працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов'язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 36 і 37 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи. ( п.42 Порядку № 321).

До таких дій п.37 Порядку віднесено перевірку чинності дозволу на імміграцію, копія якого надана іноземцем або особою без громадянства, яка перевіряється шляхом вивчення матеріалів справи про надання такого дозволу.

Рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні ( п. 43 Порядку № 321).

Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні ( п. 46 Порядку № 321).

Відповідно до п. 64 Порядку № 321 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі: 1) скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону України Про імміграцію; 2) отримання від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів; 3) в інших випадках, передбачених законом.

Згідно п. 62 Порядку № 321, територіальний орган / територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: 1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на тимчасове проживання (крім випадків обміну посвідки або оформлення посвідки іноземцю або особі без громадянства, які тимчасово проживали на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення; 2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в'їзду; 3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію; 4) встановлено належність особи до громадянства України; 5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання; 6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки; 7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі або строк його дії закінчився; 9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію; 10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну; 11) в інших випадках, передбачених законом.

Розглядаючи вказану справу, суд зазначає, що у правовідносинах, з приводу яких подано позов, питання відносно прийняття рішення про здійснення оформлення та видачі громадянину Вєтнаму ОСОБА_2 посвідки на постійне проживання в Україні замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні є похідним питанням від законності дозволу на імміграцію.

Як встановлено судом в ході розгляду справи, ГУ ДМС України в Одеській області, яке приймало рішення про документування позивача посвідкою на постійне проживання в Україні, повідомило відповідача листом, що в ході перевірки справи гр.СРВ ОСОБА_2 та законності видачі йому дозволу на імміграцію в Україну ГУ ДМС України в Одеській області розпочато процедуру скасування дозволу на імміграцію даному громадянину. (а.с.88).

Суд звертає увагу, що відповідачем, в силу ч.2 ст. 77 КАС України не було доведено, що дозвіл на імміграцію позивача було скасовано та не надано відповідних доказів стосовно цього.

Як встановлено з відповідей, наданих Державною міграційною службою України на адвокатський запит представника відповідача №8.1-5878/1-18 від 15.08.2018 р., №8.1-7253/2-18 від 11.10.2018 р., №8.1-8224/1-18 від 20.11.2018 рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну та рішення про скасування посвідки на постійне проживання станом на 14.08.2018 року, на 10.10.2018 року та 19.11.2018 року не приймалось. (а.с.133, 136, 186).

Таким чином, з матеріалів справи встановлено, що рішення про скасування дозволу на імміграцію не приймалось, на теперішній час посвідка позивача на постійне проживання в Україні НОМЕР_2 від 31.05.2006 року не скасована і є чинною, а тому, за відсутності, визначених п. 62 Порядку № 321, підстав відмови в оформленні або видачі посвідки, відповідач був обтяжений обов'язком вчинення відповідних дій щодо здійснення оформлення та видачі громадянину Вєтнаму ОСОБА_2 посвідки на постійне проживання в Україні замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що спірне рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 24.07.2018 року про відмову в оформленні громадянину Вєтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні, прийняте за результатом розгляду заяви від 15.02.2018 року є протиправним, та таким, що прийнято не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, у зв'язку з чим підлягає скасуванню.

Щодо решти позовних вимог щодо зобов'язання відповідача здійснити оформлення та видачу громадянину Вєтнаму ОСОБА_2 посвідки на постійне проживання в Україні замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні НОМЕР_2 від 31.05.2006 року за заявою від 15.02.2018 року, як способу відновлення порушеного права позивача, суд вказує наступне.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Ради Європи N R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

При цьому, дискреційними є повноваження відповідача - суб'єкта владних повноважень, обирати у конкретній ситуації між альтернативними, кожна з яких є правомірною.

За приписами ч.3 ст. 245 КАС України, у разі скасування індивідуального акту суд може зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Аналізуючи дані положення кодексу, можна дійти висновку, що законодавством передбачено право суду у випадку встановлення порушення прав позивача зобов'язувати суб'єкта владних повноважень приймати рішення або вчиняти певні дії.

За приписами статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" N 3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2011 (остаточне) по справі "ЧУЙКІНА ПРОТИ УКРАЇНИ" (CASE OF CHUYKINA v. UKRAINE) (Заява N 28924/04) констатував: " 50. Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов'язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. theUnitedKingdom), пп. 28 - 36, Series A N 18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), заява N 58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia), заява N 48778/99, п. 25, ECHR 2002-II)".

Враховуючи, що в даному випадку відповідач у спірних правовідносинах реалізував свої дискреційні владні повноваження та прийняв рішення про відмову у видачі посвідки, протиправність якого встановлена судовим розглядом, суд вважає задля відновлення порушених справ позивача зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити оформлення та видачу громадянину Вєтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні НОМЕР_2 від 31.05.2006 року за заявою від 15.02.2018 року, що в свою чергу є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.

Отже, решта позову також підлягає задоволенню, при чому судом, при задоволенні вказаної вимоги у наведений спосіб, було враховано правові висновки Верховного Суду, викладені в Постановах від 29.03.2018 року (справа № 816/303/16), від 03.04.2018 року (справа № 815/6881/16), від 13.06.2018 року (справа № 815/6768/15).

Згідно ч.5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Щодо вимог позивача про встановлення судового контролю за виконанням Головним управлінням Державної міграційної служби України в Харківській області рішення та зобов'язання відповідача надати звіт про виконання судового рішення, а в разі неподання такого звіту - встановленням нового строку для подання звіту та накладенням штрафу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Враховуючи, що встановлення судового контролю за виконанням судового рішення є правом, а не обов'язком суду, а також приписи статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України щодо обов'язковості судових рішень та відсутності об'єктивних обставин щодо невиконання судового рішення з боку відповідача, суд не вбачає підстав для зобов'язання відповідача подати звіт про виконання судового рішення.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Представником позивача заявлено клопотання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в даній справі.

Представник відповідача надав заперечення на заяву з питань відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу, та просив суд залишити її без задоволення.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи та проаналізувавши відповідні норми права, суд робить висновок, що вимоги про стягнення судових витрат пов'язаних з правничою допомогою у розмірі 5119,00 грн. підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Суд зазначає, що згідно з ст.132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати:1) на професійну правничу допомогу;2) сторін та їхніх представників, що пов'язані із прибуттям до суду;3) пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз;4) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;5) пов'язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до ч.1, 4 ст.134 КАС України, витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.2-5 ст. 134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 3 статті 4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 року № 5076-VI (далі по тексту - Закон № 5076) встановлено, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Згідно з п.п. 1, 2, 6 ч.1 та ч.2 ст. 19 Закону № 5076 до видів адвокатської діяльності, серед іншого, відносяться: надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

При цьому, за визначенням п.6 ст.1 Закону № 5076 інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення; представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов'язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов'язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов'язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п.9 ст.1 Закону № 5076).

На підтвердження витрат з оплати правничої допомоги, наданої протягом розгляду справи, позивачем надано до матеріалів справи: копію договору про надання правової допомоги № Д-82/17 від 17.11.2017 р. із адвокатом Вітер Н.В., додаткову угоду № 2 до договору про надання правової допомоги № Д-82/17 від 17.11.2017 р., копії квитанцій ПАТ КБ «ПриватБанк» про сплату коштів в якості оплати послуг адвоката за договором № Д-82/17 від 17.11.2017 р. в загальній сумі 5000,00 грн., копію акту виконаних робіт №3 від 27.11.2018 р. до договору про надання правової допомоги № Д-82/17 від 17.11.2017 р., копію звіту про дебетових та кредитових операціях по рахунку адвоката Вітер Н.В. та на підтвердження поштових витрат, пов'язаних з розглядом цієї справи в розмірі 119,00 грн. надано копії поштових чеків.

Згідно з актом виконаних робіт, адвокатом відповідно до умов договору про надання правової допомоги № Д-65/18, здійснено адвокатські запити (всього на суму 1000,00 грн.), складання позовної заяви (сума 1500,00 грн.), складання клопотання про витребування доказів (у сумі 200,00 грн.), представництво інтересів у судових засіданнях (всього в сумі 900,00 грн.), складання відповіді на відзив (в сумі 1400,00 грн).

Копіями квитанцій ПАТ КБ «ПриватБанк» від 05.09.2018 та 06.09.2018 р., підтверджено внесення коштів позивачем в рахунок оплати послуг адвоката Вітер Н.В. за договором № Д-82/17 від 17.11.2017 р. та фактичне зарахування цих коштів на рахунок адвоката.

У відповідності до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч.8 ст.139 КАС України, у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Вирішуючи питання про визначення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, суд враховує складність справи та надані адвокатом послуги, а тому суд дійшов висновку що заява позивача про стягнення судових витрат пов'язаних з правничою допомогою, підлягає задоволенню, оскільки спір виник внаслідок протиправних дій відповідача.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 (АДРЕСА_1 код НОМЕР_1) до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (вул. Римарська, буд. 24, м. Харків, 61057, код 37764460), третя особа: Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (вул. Преображенська, 44, м. Одеса, 65045, код 37811384) про скасування рішення та зобов'язання вчинити дії - задовольнити.

Скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 24.07.2018 року про відмову в оформленні громадянину Вєтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні, прийняте за результатом розгляду заяви від 15.02.2018 року.

Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити оформлення та видачу громадянину Вєтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні НОМЕР_2 від 31.05.2006 року за заявою від 15.02.2018 року.

Стягнути на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1 код НОМЕР_1) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (вул. Римарська, буд. 24, м. Харків, 61057, код 37764460) суму сплаченого судового збору у розмірі 1409,60 грн. (одна тисяча чотириста дев'ять гривень 60 копійок) та витрати на правничу допомогу у розмірі 5119,00 грн. (п'ять тисяч сто дев'ятнадцять гривень 00 копійок).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 22 грудня 2018 року.

Суддя Д.А. Волошин