Рішення № 78761550, 23.10.2018, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2018 року справа № 823/2480/18

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Руденко А.В.,

при секретарі Сачинській В.С.,

за участі:

представника позивача - адвоката Атамась І.М. (за ордером),

представника відповідача Головного управління ДФС у Черкаській області - Крицького Ю.Г. (за довіреністю);

розглянувши у відкритому судовому засіданні у загальному позовному провадженні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Головного управління Державної фіскальної служби України у Черкаській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернувся фізична особа-підприємець ОСОБА_4 з позовною заявою до Головного управління Державної фіскальної служби України у Черкаській області, в якій просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 05.06.2018 №000934057, №000944057, №000914057, №000904057, №000924057, №000954057.

Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що здійснює торгівлю алкогольними напоями у магазині, належному йому на праві власності за адресою: АДРЕСА_1 Також в приміщенні вказаного магазину у відділі №2 здійснює торгівлю іншими товарами дружина позивача - ФОП ОСОБА_5 На виконання наказу ГУ ДФС у Черкаській області №873 від 05.05.2018 "Про проведення фактичної перевірки" була проведена фактична перевірка позивача, за результатами якої був складений акт №41/23-00-40-0224/2505917875 від 17.05.2018, яким встановлені порушення, відповідальність за які передбачена пунктом 1 статті 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" та частиною 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а саме: здійснення розрахункових операцій без використання РРО, без роздрукування та видачі відповідних документів при продажу пива "Чернігівське" світле (місткістю 0,5 л) в пластиковий посуд для споживання на місці за ціною 13,50 грн.; продаж алкогольних напоїв - пива "Чернігівське" світле (місткістю 0,5 л) в пластиковий посуд для споживання на місці; зберігання для подальшої реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, а саме: рідини з характерним запахом спирту в пластиковій тарі згідно з актом зняття залишків ТМЦ; зберігання для подальшої реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв - рідини з характерним запахом спирту в пластиковій тарі згідно з актом зняття залишків ТМЦ; зберігання для подальшої реалізації алкогольних напоїв з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною 1 статті 11 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 - рідини з характерним запахом спирту в пластиковій тарі згідно з актом зняття залишків ТМЦ; зберігання для подальшої реалізації тютюнових виробів без наявної ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами згідно з актом зняття залишків ТМЦ. На підставі вказаного акта відповідачем були винесені податкові повідомлення-рішення від 05.06.2018 №000934057 на суму 17000 грн., №000944057 на суму 17000 грн., №000914057 на суму 1 грн., №000904057 на суму 6800 грн., №000924057 на суму 17 000 грн. №000954057 на суму 17000 грн., усього на суму 57801 грн.

Позивач вважає вказані податкові повідомлення-рішення протиправними з огляду на наступне.

Приміщення магазину загальною площею 93,8 кв. м по АДРЕСА_1 належить позивачу на праві власності. Частину вказаного приміщення площею 69 кв. м позивач надав в оренду своїй дружині ФОП ОСОБА_5, яка здійснює реалізацію продовольчих товарів в асортименті без алкогольних напоїв та тютюнових виробів у відділі №2. Натомість позивач самостійно здійснює господарську діяльність у відділі №1 та найманих працівників не має.

При проведенні перевірки посадові особи відповідача під тиском вручили наказ та направлення на проведення перевірки ФОП ОСОБА_5, яка не є найманим працівником позивача, та порушили вимоги Податкового кодексу України під час проведення перевірки.

Так, позивач в порушення п. 2 ст. 80 Податкового кодексу України не був ознайомлений з наказом на перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення, оскільки перевірка була проведена в присутності ФОП ОСОБА_5, яка не є працівником позивача та здійснює торгівлю продовольчими товарами окремо у відділі №2.

Відповідно до п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитись у разі отримання у встановленому порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, проте відповідач не повідомив, яка саме інформація була ним отримана щодо порушень з боку позивача, та не надав можливості ознайомитись з цією інформацією.

Згідно з п. 82.3 ст. 82 Податкового кодексу України тривалість перевірки, передбаченої ст. 80 Податкового кодексу України, не повинна перевищувати 10 діб і мала бути проведена з 07.05.2018 по 16.05.2018, однак всупереч вказаним приписам перевірка закінчена 17.05.2018 з порушенням 10-денного строку.

Щодо продажу контролюючим органом одного бокалу пива «Жигулівське» 0,5л на розлив для споживання на місці то жодних доказів на підтвердження вказаного факту немає, фактичне торгове місце позивача взагалі не передбачає споживання алкогольних напоїв на місці, в магазині знаходиться вивіска «Споживання алкогольних напоїв в приміщенні магазину забороняється»; в розрахунку штрафних санкцій вказано про продаж пива «Чернігівське світле», що суперечить акту перевірки, яким встановлено продаж пива «Жигулівське».

Згідно ст. 153 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» фінансові санкції застосовуються за сукупності двох умов: продажу алкогольних напоїв на розлив і їх споживання на місці, проте при проведенні перевірки встановлено лише факт продажу алкогольних напоїв. Вказане свідчить про відсутність факту порушення вказаної статті.

Щодо зберігання фільсифікованих алкогольних напоїв у пластиковій тарі та немаркованих акцизними марками зазначив, що виявлена рідина з характерним запахом спирту зберігалась у ФОП ОСОБА_5 та належить ОСОБА_6, який придбав рідину у невстановлених осіб для власних потреб і залишив на зберіганні на час поїздки в м. Черкаси.

Щодо виявлених тютюнових виробів ОСОБА_5 надала пояснення, що вказані вироби знаходяться в магазині як приватна власність. Чинне законодавство не забороняє зберігати у місцях ведення господарської діяльності речі, призначені для власного споживання.

Головною складовою правопорушень, визначених Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного в плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» є зберігання спирту, алкогольних напоїв чи тютюнових виробів для подальщої реалізації, однак факту реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів при проведенні перевірки не встановлено.

При проведенні перевірки посадовими особами відповідача був порушений порядок вилучення виявленої рідини та тютюнових виробів. Зокрема, виявлена рідина в 5-ти літровій пластиковій тарі та тютюнові вироби в кількості 55 пачок в асортименті були вилучені старшим уповноваженим відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління Головного управління ДФС у Черкаській області майором податкової міліції Хамазою А.О. у ФОП ОСОБА_5, що підтверджується протоколом огляду речей та/або документів від 07.05.2018, згідно якого вилучена рідина опечатана паперовою стрічкою з підписом понятих. Отже, у позивача ніяка рідина та тютюнові вироби не вилучались.

У акті перевірки вказано, що під час перевірки відібрані зразки прозорої рідини з характерним запахом спирту на встановлення ДСТУ, однак відомостей про те, хто і яким чином проводив відібрання зразків, не надано.

Відповідно до п.п. 20.1.9 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право вимагати під час проведення перевірок від платника податків, що перевіряються, проведення інвентаризації основних засобів, товарно-матеріальних цінностей, коштів, зняття залишків товарно-матеріальних цінностей. Відтак, посадові особи відповідача не мали права проводити зняття залишків тютюнових виробів.

Статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» передбачено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у разі виробництва,зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частною першою статті 11 Закону у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень, однак на позивача накладено штраф у сумі 51000 гривень.

Крім того, співробітники податкової поліції участі у перевірці не брали, оскільки направлення на перевірку їм не видавались та у акті перевірки вони не зазначені.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала у повному обсязі та просила позов задовольнити з підстав, зазначених вище.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав, просив у його задоволенні відмовити повністю з підстав викладених у відзиві на адміністративний позов.

У відзиві на позов вказав, що фактична перевірка позивача проведена відповідно до вимог Податкового кодексу України. Продаж одного бокала пива «Жигулівське» 0,5 л на розлив для споживання на місці в одноразовий посуд по ціні 13,50 грн. та проведення розрахункової операції без застосування РРО підтверджується письмовими поясненнями продавця ОСОБА_5 продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб'єктам ресторанного господарства та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів ресторанного господарства, суб'єктам господарювання з універсальним асортиментом товарів, однак позивач не є таким суб'єктом.

Всі алкогольні напої, не марковані марками акцизного податку та розлиті в пластикову тару та тютюнові вироби знаходились безпосередньо в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1»; особа, яка здійснювала розрахунок за придбані товари ОСОБА_5 власносручним написом засвідчила, що товарно-матеріальні цінності, які не належать підприємцю, в магазині відсутні.

Згідно результату аналізу, проведеного ТОВ «Золотоніський лікеро-горілчаний завод «Златогор» від 24.05.2018, виявлені у позивача алкогольні напої не марковані марками акцизного податку, розлиті в тару, не передбачену ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» та є фальсифікованими.

На підставі ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» на позивача накладено штрафні санкції за кожне з виявлених порушень.

Наданий позивачем договір оренди нерухомого майна укладений на 3 роки і нотаріально не посвідчений, тому в силу ч. 2 ст. 215 ЦК України є нікчемним.

13.08.2018 представник позивача надав відповідь на відзив, у якій зазначив, що відповідачем не було взято до уваги, що в цьому ж магазині, де веде підприємницьку діялььність позивач, також веде підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_5 Нікчемність договору оренди приміщення не має значення для справи, оскільки до укладення договору оренди приміщення між позивачем та ФОП ОСОБА_5 від 29.12.2017 діяв договір оренди приміщення від 30.08.2017, укладений строком на 1 рік. Відповідач вказує, що у акті зняття залишків ТМЦ ОСОБА_5 власноручним підписом засвідчила, що товарно-матеріальних цінностей, які не належать підприємцю, на місці проведення розрахунків немає, однак власноручного підпису ОСОБА_5 у вказаному акті немає, її підпис міститься лише в описовій частині і свідчить лише про її присутність під час огляду. Згідно з протоколом огляду речей та/або документів співробітниками податкової міліції виявлена рідина в 5-ти літровій пластиковій тарі та тютюнові вироби в кількості 55 пачок в асортименті були вилучені саме у ФОП ОСОБА_5, а не у позивача. Щодо ознак фальсифікації згідно аналізу, проведеного ТОВ Золотоніський лікеро-горілчаний завод «Златогор» від 24.05.2018, то об'єкт дослідження не відповідає тому, що був вилучений, та згідно листа оперативного управління ДФС у Черкаській області, яким направлено на дослідження рідину, стосувався перевірки діяльності ОСОБА_5

Крім цього, згідно з постановою Городищенського районного суду Черкаської області від 10.07.2018 у адміністративній справі №691/782/18 провадження 3/691/335/18 про притягнення позивача до адміністративної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрито у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши представників сторін, показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.

Позивач ОСОБА_4 зареєстрований як фізична особа-підприємець 03.07.2015 та має ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями №64-4316 з терміном дії з 07.08.2017 по 06.08.2018 за адресою: АДРЕСА_1

Згідно заяв про одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, алкогольними напоями-сидром та перрі (без додання спирту) та тютюновими виробами від 31.04.2014 та від 25.07.2018 позивач просив видати ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за адресою АДРЕСА_1 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» площею 93,8 кв.м.

Згідно з ліцензією реєстраційний номер 172-301-64-4316 від 31.07.2017 та ліцензією реєстраційний номер 182-301-64-4112 від 25.07.2018 на роздрібну торгівлю алкогольними напоями позивач ФОП ОСОБА_4 має право на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями вітчизняного та імпортного виробництва, назва місця торгівлі - магазин «ІНФОРМАЦІЯ_1», адреса місця торгівлі - АДРЕСА_1

Згідно з договором оренди нерухомого майна від 27.12.2017 позивач є власником нежитлової будівлі «магазин «ІНФОРМАЦІЯ_1» загальною площею 93,8 кв. м в АДРЕСА_1 та надав частину приміщення площею не більше 69 кв. м, що іменується відділом №2, ФОП ОСОБА_5 для здійснення роздрібної торгівлі строком на 3 роки.

Згідно з витягом з Реєстру платників єдиного податку від 16.12.2015 №6514/17-025 місцем проведення господарської діяльності ФОП ОСОБА_5 є АДРЕСА_1 вид господарської діяльності - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Наказом Головного управлінням ДФС у Черкаській області від 05.05.2018 № 873 (а.с. 57) №873 від 05.05.2018 на підставі п.п. 20.1.2, 20.1.4, 20.1.8-20.1.11 п. 20.1 ст. 20, п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, ст. 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» від 19.12.1995 №481/95-ВР призначена фактична перевірка ФОП ОСОБА_4 (код РНОКПП НОМЕР_1, податкова адреса: АДРЕСА_1) щодо дотримання вимог законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) за місцем фактичного здійснення діяльності, а саме: АДРЕСА_1, за період діяльності з 01.01.2017 по 16.05.2018 у період з 07.05.2018 по 16.05.2018 (десять діб).

07.05.2018 о 12 год. ОСОБА_5 був вручений наказ про проведення перевірки №873 від 05.05.2018, та пред'явлені направлення на перевірку від 07.05.2018, видані посадовим особам відповідача ОСОБА_9 та ОСОБА_10, та службові посвідчення вказаних посадових осіб, про що ОСОБА_5 власноручно розписалась у направленнях на перевірку.

За результатами перевірки 17.05.2018 було складено акт фактичної перевірки №41/23-00-40-0224/2505917875, яким встановлено: продаж 0,5л пива «Жигулівське» на розлив для споживання на місці в одноразову посуду по ціні 13,50 грн., який дозволяється тільки суб'єктам господарювання ресторанного господарства та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів господарювання ресторанного господарства з універсальним асортиментом товарів; зберігання для подальшої реалізації тютюнових виробів в асортименті в кількості 61 пачка за відсутності ліцензії на продаж тютюнових виробів; зберігання прозорої рідини з характерним запахом спирту в пластиковій тарі об'ємом 3 літри немаркованої, без марок акцизного податку встановленого зразка та супровідних документів, чим порушено п. 1,2 ст. 3 Закону України від 06.01.1993 №265/93 та ст. 15, ч. 6 ст. 153, ч. 1,4 ст. 11 Закону України від 19.12.1993 №481/95 ВР.

Від підписання акту продавець ОСОБА_5 відмовилася (акт № 27/23-00-40-0227 від 17.05.2018, а.с. 63) та надала письмові пояснення, з яких вбачається, що 07.05.2018 о 11 год. 40 хв. вона здійснила продаж пива на розлив, а саме: одного бокалу «Жигулівське» по ціні 13 грн. 50 коп. Фіскальний чек не видала тому, що РРО видав помилку (а.с. 62).

Згідно з актом зняття залишків товарно-матеріальних цінностей на торговельних об'єктах та/або в складських приміщеннях від 07.05.2018, складеного посадовими особами відповідача ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в присутності ОСОБА_5 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1», АДРЕСА_1 яке належить ФОП ОСОБА_4, встановлені: Rotmans сині - 8 шт. по ціні 26,25 грн./1пачка на загальну суму 210 грн., Chesterfild сині - 4 шт. по ціні 33,10 грн./1 пачка на загальну суму 132,40 грн., LD червоні - 4 шт. по ціні 23,65/1 пачка на загальну суму 94,60 грн., Rotmans червоні - 3 шт. по ціні 26,25 грн./1 пачка на загальну суму 78,75 грн., Kent сині - 5 шт. по ціні 37,30 грн./1 пачка на загальну суму 186,50 грн., Winston сині - 2 шт. по ціні 33,60 грн./1 пачка на загальну суму 67,20 грн., Parlament сині - 9 шт. по ціні 41 грн./1 пачка на загальну суму 369 грн., LM loft - 9 шт. по ціні 29,40 грн./1 пачка на загальну суму 264,60 грн., Rotmans demi - 5 шт. по ціні 27,85 грн./1 пачка на загальну суму 139,25 грн., Philip moris - 2 шт. по ціні 24,15 грн./1 пачка на загальну суму 48,30 грн., Rotmans demi click - 8 шт. по ціні 29,40 грн./1 пачка на загальну суму 235,20 грн., Bond premium bluе - 2 шт. по ціні 27,85 грн./1 пачка на загальну суму 55,70 грн., а також прозора рідина з характерним запахом спирту в тарі об'ємом 5 літрів - 1 шт./3 літри.

Згідно з протоколом огляду речей та/або документів від 07.05.2017, складеним старшим уповноваженим ВОСА ПДВ ОУ ГУ ДФС у Черкаській області майором податкової міліції Хамазою А.О. в присутності понятих ОСОБА_11, ОСОБА_12, за участю ОСОБА_5 під час огляду магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_1 в якому здійснює свою господарчу діяльність ФОП ОСОБА_5, зберігались тютюнові вироби та прозора рідина з характерним запахом спирту; в результаті огляду з обігу вилучено: Rotmans сині - 8 шт., Chesterfild сині - 4 шт., LD червоні - 4 шт., Rotmans червоні - 3 шт., Kent сині - 5 шт., Winston сині - 2 шт., Parlament сині - 9 шт., LM loft - 9 шт., Rotmans demi - 5 шт., Philip moris - 2 шт., Rotmans demi click - 8 шт., Bond premium bluе - 2 шт., а також прозора рідина з характерним запахом спирту в тарі об'ємом 5 літрів - 1 шт./3 літри, яку опечатано паперовою стрічкою з підписами понятих.

Згідно з протоколом випробувань вимірювальної виробничої лабораторії ТОВ «Золотоніський лікеро-горілчаний завод «Златогор» від 24.05.2018 при випробуванні прозорої рідини з характерним запахом спирту в кількості 0,5 л (одна прозора скляна пляшка об'ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка. Чиста сльоза» ТМ «Златогор», яку закручено металевим ковпачком червоного кольору; даний зразок знаходиться в поліетиленовому пакеті чорного кольору, який зв'язано білою ниткою та опечатано паперовою стрічкою з відтиском печатки «Для пакетів ОУ ТУ ДФС у Черкаській області» та підписами), що надійшла з листом оперативного управління Головного управління ДФС від 07.05.2018 №19753/23-00-21-06-07 (перевірка діяльності громадянки ОСОБА_5) встановлено, що при значенні показника міцності для горілок із спирту згідно ДСТУ 4165 2003 від 37,5 до 56,0% фактична міцність складає 36,50%.

За результатами перевірки Головним управлінням ДФС у Черкаській області на підставі підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України, п. 1 статті 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", абзацу 5, 10 та 16 ч. 2 статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» прийнято податкові повідомлення-рішення:

- від 05.06.2018 № 000904057, згідно з яким до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 6 800 грн. за продаж алкогольних напоїв на розлив;

- від 05.06.2018 № 000914057, згідно з яким до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 1 грн. за здійснення розрахункових операцій без використання РРО, без роздрукування та видачі відповідних документів;

- від 05.06.2018 № 000924057, згідно з яким до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 17000 грн. за зберігання для подальшої реалізації алкогольних напоїв з використанням тари, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 1 Закону України № 481/95-ВР від 19.12.1995;

- від 05.06.2018 № 000934057, згідно з яким до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 17000 грн. за зберігання для подальшої реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка;

- від 05.06.2018 № 000944057, згідно з яким до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 17000 грн. за зберігання для подальшої реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв;

- від 05.06.2018 № 000954057, згідно з яким до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 17000 грн. за зберігання для подальшої реалізації тютюнових виробів без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Не погоджуючись з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

П. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України передбачає, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно з п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Згідно з п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Згідно п. 80.7 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Судом встановлено, що підставою для проведення перевірки послугувала заява гр. ОСОБА_13 від 10.04.2018, направлена до ГУ ДФС у Черкаській області, про те, що в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» в АДРЕСА_1 ФОП ОСОБА_4, постійно здійснюється продаж сурогатних алкогольних напоїв та тютюнових виробів за відсутності ліцензії; продаж здійснює дружина ОСОБА_4 ОСОБА_5

На підставі вказаної заяви ГУ ДФС у Черкаській області прийняло наказ №873 від 05.05.2018, згідно з яким призначило фактичну перевірку ФОП ОСОБА_4 код РНОКПП НОМЕР_1, податкова адреса: АДРЕСА_1) щодо дотримання вимог законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) за місцем фактичного здійснення діяльності, а саме: АДРЕСА_1, за період діяльності з 01.01.2017 по 16.05.2018 у період з 07.05.2018 по 16.05.2018 (десять діб).

07.05.2018 о 12 год. ОСОБА_5 був вручений наказ про проведення перевірки №873 від 05.05.2018, та пред'явлені направлення на перевірку від 07.05.2018, видані посадовим особам відповідача ОСОБА_9 та ОСОБА_10, та службові посвідчення вказаних посадових осіб, про що ОСОБА_5 власноручно розписалась у направленнях на перевірку.

Оскільки розрахункову операцію при продажу пива здійснювала ОСОБА_5, вона є особою, у присутності якої посадові особи відповідача мали право провести фактичну перевірку позивача.

Відтак, фактична перевірка позивача, проведена посадовими особами відповідача 07.05.2018, проведена на законних підставах.

Згідно ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 №265/95-ВР суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок (п. 1); видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов'язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції (п. 2).

П.1 ст. 17 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 №265/95-ВР передбачає, що за порушення вимог цього Закону до суб'єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів доходів і зборів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: у разі встановлення протягом календарного року в ході перевірки факту непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, вчинене вперше - 1 гривня; за кожне наступне вчинене порушення - 100 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим підпунктом, товарів (послуг).

Згідно п. 80.4 ст. 80 Податкового кодексу України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

При проведенні фактичної перевірки позивача було встановлено, що 07.05.2018 об 11 год. 40 хв. ОСОБА_5 в місці проведення роздрібної торгівлі алкогольними напоями позивачем в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: м. Городище, вул. 1 Травня, 195а Черкаської області здійснила продаж ОСОБА_14, посадовій особі відповідача, який здійснював перевірку та контрольну розрахункову операцію, 1 бокал пива «Жигулівське» на розлив по ціні 13 грн. 50 коп., однак фіскальний чек не видала, так як реєстратор розрахункових операцій видав помилку (при нажатті висвітлювалось: «введіть коментар).

Таким чином, позивачем допущено порушення вимог п. 1 та п. 2 ст. 3 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 №265/95-ВР, тому фінансова санкція у сумі 1 гривня, застосована на законних підставах, у зв'язку з чим податкове повідомлення-рішення від 05.06.2018 №000914057 скасуванню не підлягає.

Закон України від 19.12.1995 № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (далі - Закон № 481/95-ВР) визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України.

Згідно абз. 9 ст. 1 Закону № 481/95-ВР пиво - насичений діоксидом вуглецю пінистий алкогольний напій із вмістом спирту етилового від 0,5 відсотка об'ємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203.

Обмеження щодо продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів встановлені статтею 153 Закону № 481/95-ВР.

Так, згідно ч. 6 ст. 153 Закону № 481/95-ВР продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб'єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, суб'єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.

Позивачем не надано доказів на підтвердження того, що він має статус суб'єкта господарювання громадського харчування та спеціалізованого відділу, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, суб'єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів, відтак позивач не мав права здійснювати продаж пива на розлив для споживання на місці.

Згідно абз. 10 ч. 2 ст.17 Закону № 481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі порушення вимог статті 153 цього Закону - 6800 гривень.

Відтак, податкове повідомлення-рішення від 05.06.2018 №000904057 про застосування до позивача штрафу у сумі 6800 грн. за порушення ч. 6 ст. 153 Закону № 481/95-ВР прийнято на законних підставах і скасуванню не підлягає.

Суд вважає посилання позивача щодо відсутності факту продажу пива на розлив для споживання на місці безпідставними. Так, свідок ОСОБА_5 показала, що налила пиво в пластиковий стакан, тому характер використаної тари сам по собі свідчить, що споживання пива можливе лише на місці, яким є як приміщення магазину, так і прилегла до магазину територія. Не спростовує такий висновок і вивіска про те, що споживання пива на місці заборонено.

Згідно абз. 5 ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Судом встановлено, що в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», у якому позивач здійснює роздрібну торгівлю алкогольними напоями, за адресою: м. Городище, вул. 1 Травня,195а, зберігались тютюнові вироби: Rotmans сині - 8 шт. по ціні 26,25 грн./1пачка на загальну суму 210 грн., Chesterfild сині - 4 шт. по ціні 33,10 грн./1 пачка на загальну суму 132,40 грн., LD червоні - 4 шт. по ціні 23,65/1 пачка на загальну суму 94,60 грн., Rotmans червоні - 3 шт. по ціні 26,25 грн./1 пачка на загальну суму 78,75 грн., Kent сині - 5 шт. по ціні 37,30 грн./1 пачка на загальну суму 186,50 грн., Winston сині - 2 шт. по ціні 33,60 грн./1 пачка на загальну суму 67,20 грн., Parlament сині - 9 шт. по ціні 41 грн./1 пачка на загальну суму 369 грн., LM loft - 9 шт. по ціні 29,40 грн./1 пачка на загальну суму 264,60 грн., Rotmans demi - 5 шт. по ціні 27,85 грн./1 пачка на загальну суму 139,25 грн., Philip moris - 2 шт. по ціні 24,15 грн./1 пачка на загальну суму 48,30 грн., Rotmans demi click - 8 шт. по ціні 29,40 грн./1 пачка на загальну суму 235,20 грн., Bond premium bluе - 2 шт. по ціні 27,85 грн./1 пачка на загальну суму 55,70 грн.

Вказана обставина підтверджується актом фактичної перевірки №41/23-00-40-0224/2505917875, актом зняття залишків товарно-матеріальних цінностей на торговельних об'єктах та/або в складських приміщеннях від 07.05.2018, протоколом огляду речей та/або документів від 07.05.2017, показами свідків ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Так, свідок ОСОБА_5 показала, що тютюнові вироби дійсно зберігались в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», однак належали їй особисто і для продажу не призначались.

Суд критично оцінює покази свідка ОСОБА_5 щодо того, що тютюнові вироби належали їй особисто і для продажу не призначались, та вважає, що тютюнові вироби призначались саме для продажу.

Вказаний висновок обгрунтований тим, що асортимент тютюнових виробів складав 12 видів тютюнових виробів у різній кількості та за різною ціною. Як показав свідок ОСОБА_9, ціна тютюнових виробів у акті зняття залишків ТМЦ від 07.05.2018 вказана зі слів ОСОБА_5 Також акт зняття залишків ТМЦ від 07.05.2018 містить особистий підпис ОСОБА_5 про її присутність під час зняття залишків ТМЦ та її засвідчення, що грошових коштів і товарно-матеріальних цінностей, які належать підприємству (підприємцю) на місці проведення розрахунків немає.

Акт не містить жодних пояснень чи заперечень ОСОБА_5 щодо його змісту, тому посилання позивача на відсутність підпису ОСОБА_5 про ознайомлення з актом є необгрунтованим.

Беручи до уваги, що тютюнові вироби у кількості 61 пачка призначались для роздрібного продажу за відсутності ліцензії, суд дійшов висновку, що фінансові санкції за порушення абз. 5 ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР у сумі 17000 гривень застосовані на законних підставах, тому податкове повідомлення-рішення від 05.06.2018 №000954057 скасуванню не підлягає.

Щодо фінансових санкцій, застосованих до позивача за продаж фальсифікованих алкогольних напоїв, не маркованих марками акцизного податку та з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 Закону № 481/95-ВР, суд зазначає наступне.

Згідно з абз. 7, 17 ст. 1 Закону №481/95-ВР алкогольними напоями є продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об'ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об'ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД; фальсифікацією алкогольних напоїв є умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.

Частиною першою статті 9 Закону №481/95-ВР передбачено, що спирт етиловий, коньячний і плодовий, спирт етиловий ректифікований виноградний, спирт етиловий ректифікований плодовий, дистилят виноградний спиртовий, спирт-сирець плодовий, алкогольні напої та тютюнові вироби повинні відповідати вимогам затверджених і зареєстрованих у встановленому законодавством порядку нормативних документів, які діють в Україні.

Державні стандарти щодо технології виготовлення алкогольної продукції (горілки і горілки особливої) встановлені ДСТУ 4256:2003 «Горілки та горілки особливі. Технічні умови».

Цей стандарт поширюється на горілки і горілки особливі, які являють собою спиртні напої міцністю від 37,5% до 56 %, отримані спеціальним обробленням абсорбентом водно-спиртового розчину з додаванням інгредієнтів або без них, з наступним фільтруванням, призначені для реалізації, як на внутрішньому ринку, так і для експорту.

Судом встановлено, що згідно з протоколом випробувань вимірювальної виробничої лабораторії ТОВ «Золотоніський лікеро-горілчаний завод «Златогор» від 24.05.2018 при випробуванні прозорої рідини з характерним запахом спирту в кількості 0,5 л (одна прозора скляна пляшка об'ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка. Чиста сльоза» ТМ «Златогор», яку закручено металевим ковпачком червоного кольору; даний зразок знаходиться в поліетиленовому пакеті чорного кольору, який зв'язано білою ниткою та опечатано паперовою стрічкою з відтиском печатки «Для пакетів ОУ ТУ ДФС у Черкаській області» та підписами), що надійшла з листом оперативного управління Головного управління ДФС від 07.05.2018 №19753/23-00-21-06-07 (перевірка діяльності громадянки ОСОБА_5) встановлено, що при значенні показника міцності для горілок із спирту згідно ДСТУ 4165 2003 від 37,5 до 56,0% фактична міцність складає 36,50%. Відтак, досліджена прозора рідина з характерним запахом спирту не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки та горілки особливі. Технічні умови» за міцністю, тому є фальсифікованим алкогольним напоєм.

Разом з цим, згідно з протоколом огляду речей та/або документів від 07.05.2017 в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» була вилучена прозора рідина з характерним запахом спирту 3 літри в пластиковій тарі об'ємом 5 літрів, опечатана паперовою стрічкою з підписами понятих, яка вимірювальною виробничою лабораторією ТОВ «Золотоніський лікеро-горілчаний завод «Златогор» не досліджувалась.

Відтак відповідач не довів, що фальсифікованим алкогольним напоєм є саме алкогольний напій, вилучений у позивача.

Відповідно до абз. 13 частини першої статті 11 Закону №481/95-ВР розлив алкогольних напоїв, крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті, здійснюється виключно у передбачену діючими стандартами скляну тару, бляшанки із харчового алюмінію, а також у сувенірні пляшки та художньо оформлений посуд із скла чи глазурованої кераміки. Розлив алкогольних напоїв, крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті, з вмістом спирту етилового понад 8,5% об'ємних одиниць здійснюється виключно у тару (посуд) місткістю 0,05 л, 0,1 л, 0,18 л, 0,2 л, 0,25 л, 0,275 л, 0,33 л, 0,35 л, 0,37 л, 0,375 л, 0,4 л, 0,45 л, 0,5 л, 0,61 л, 0,7 л, 0,75 л, 1,0 л і більше.

Відповідно до підп.14.1.109 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Згідно з підп.14.1.107 п.14.1 ст.14 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Обов'язок щодо маркування алкогольних напоїв з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об'ємних одиниць передбачений пунктом 226.6 статті 226 Податкового кодексу України.

Згідно з п. 226.6 ст. 226 ПК України маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об'ємних одиниць.

Відповідно до абз. 15 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі, зокрема, виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Оскільки відповідач не довів, що вилучена у позивача прозора рідина є алкогольним напоєм, підстави для застосування фінансових санкцій відповідно до абз. 15 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР відсутні.

Відтак, податкові повідомлення-рішення від 05.06.2018 № 000924057, № 000934057 та № 000944057 про застосування штрафних (фінансових) санкцій на підставі абз. 15 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР прийняті без законних підстав і підлягають скасуванню.

Суд не погоджується з доводами позивача про те, що позивачу не вручені наказ та направлення на проведення перевірки та перевірка фактично проведена у ФОП ОСОБА_5 а не у позивача з огляду на наступне.

Із заяв позивача про одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, алкогольними напоями-сидром та перрі (без додання спирту) та тютюновими виробами від 31.04.2014 та від 25.07.2018 вбачається, що позивач просив видати ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за адресою АДРЕСА_1 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» площею 93,8 кв.м, тобто вказав загальну площу магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1». Продаж пива 0,5л на розлив та спробу здійснити розрахункову операцію на суму 13 грн. 50 коп. здійснила саме ОСОБА_5, яка також підписала направлення на перевірку від 07.05.2018 як продавець та була присутня при проведенні зняття залишків ТМЦ і підписала відповідний акт від 07.05.2018. Вказані обставини свідчать, що ОСОБА_5 виконувала обов'язки продавця у позивача ОСОБА_4

Зі змісту наданої позивачем фотографії та показів свідка ОСОБА_5 вбачається, що магазин «ІНФОРМАЦІЯ_1» складається з одного приміщення, табличка «Споживання алкогольних напоїв в приміщенні магазину забороняється» розміщена на холодильнику з майонезом, що є продовольчим товаром і торгівлю яким здійснює ОСОБА_5, відтак, ідентифікувати відділи №1 та №2 неможливо. Згідно п. 80.7 Податкового кодексу України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Вказані обставини свідчать, що ОСОБА_5 під час перевірки виконувала обов'язки продавця у позивача та здійснювала розрахункову операцію. Також вилучені тютюнові вироби знаходились у місці, де здійснює торгівлю алкогольними напоями саме позивач.

Надані позивачем договори оренди нерухомого майна від 29.12.2017 та від 30.08.2017 вказані обставини не спростовують.

Посилання позивача на ту обставину, що ОСОБА_5 підписала направлення на перевірку від 07.05.2018 під тиском доказами не підтверджені, тому є необгрунтованими.

Відтак, вказані доводи позивача є безпідставними.

Щодо порушення порядку проведення перевірки суд зазначає, що згідно п. 82.3 ст. 82 Податкового кодексу України тривалість фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, не повинна перевищувати 10 діб.

Згідно п. 86.1 ст. 86 Податкового кодексу України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка. Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

Судом встановлено, що фактична перевірка позивача проведена 07.05.2018, тобто у строки, визначені наказом №873 від 05.05.2018, з 07.05.2018 по 16.05.2018, а акт складено 17.05.2018. Відтак, порушення строків проведення перевірки відсутні.

Згідно п. 80.5 ст. 80 Податкового кодексу України допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

П. 81.1 ст. 80 Податкового кодексу України передбачає, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.

Згідно п. 80.7 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Оскільки розрахункову операцію при продажу пива здійснювала ОСОБА_5, вона є особою, у присутності якої посадові особи відповідача мали право провести фактичну перевірку позивача.

Щодо посилання позивача на ненадання інформації, що стала підставою для проведення фактичної перевірки, то таке ненадання відповідно до п. 81.1 ст. 80 Податкового кодексу України не є підставою для недопуску до фактичної перевірки.

Щодо відсутності у посадових осіб відповідача права здійснювати зняття залишків товарно-матеріальних цінностей суд зазначає, що згідно з п.п. 20.1.9 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право вимагати під час проведення перевірок від платників податків, що перевіряються, проведення інвентаризації основних засобів, товарно-матеріальних цінностей, коштів, зняття залишків товарно-матеріальних цінностей, готівки. Вказаною нормою не заборонено посадовим особам контролюючих органів приймати участь у знятті залишків товарно-матеріальних цінностей та та готівки.

Зі змісту акту зняття залишків ТМЦ від 07.05.2018 вбачається, що зняття залишків тютюнових виробів здійснено посадовими особами управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в присутності ОСОБА_5, яка здійснювала розрахункову операцію, тому суд вважає такі дії відповідача правомірними.

Щодо посилання позивача на постанову Городищенського районного суду Черкаської області від 10.07.2018 у адміністративній справі №691/782/18 суд зазначає, що вказаною постановою закрито провадження про притягнення позивача до адміністративної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Зі змісту постанови Городищенського районного суду Черкаської області від 10.07.2018 у адміністративній справі №691/782/18 вбачається, що судом досліджено протокол про адміністративне правопорушення №24/18 від 18.06.2018 стосовно ОСОБА_4, протокол огляду речей та/або документів від 07.05.2018, рапорт від 07.05.2018 оперуповноваженого ВОСА ПДВ ОУ ГУ ДФС у Черкаській області Хамази А.О. про виявлення в результаті перевірки магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» у м. Городище де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_4, зберігання та зберігання з метою реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів, які були вилучені у виді однієї пластикової ємності об'ємом 0,5 л з прозорою рідиною, яка має характерний запах спирту та 61 пачка тютюнових виробів, щоі передані на зберігання до Черкаської філії ТОВ «Алкогрупа» за адресою: м. Черкаси, вул Квіткова, №4; акт прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей від 07.05.2018; протокол вимірювань вимірювальної виробничої лабораторії ТОВ «Золотоніський лікеро-горілчаний завод «Златогор» №667 від 24.05.2018, акт фактичної перевірки №41 від 07.05.2018, допитані свідки ОСОБА_5 і ОСОБА_8, та надано правовий висновок про відсутність доказів на підтвердження реалізації чи намірів реалізувати, зберігання чи транспортування п'ятилітрової ємності із вмістом прозорої рідини з характерним запахом спирту чи тютюнових виробів саме ОСОБА_4 Тобто, Городищенським районним судом Черкаської області зроблено висновок, що зберігання прозорої рідини з характерним запахом спирту та тютюнових виробів позивач ОСОБА_4 не здійснював.

Згідно ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч. 6 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов'язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

При цьому згідно ч. 5 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені, а згідно ч. 7 вказаної статті правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для суду.

Суд зазначає, що фактичними обставинами, які встановлені Городищенським районним судом Черкаської області, є лише обставини щодо зберігання в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» у м. Городище, де здійснюють господарську діяльність ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_4, однієї пластикової ємності об'ємом 0,5 л з прозорою рідиною, яка має характерний запах спирту та 61 пачка тютюнових виробів, натомість висновок про відсутність зберігання чи реалізації ФОП ОСОБА_4 фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів є правовим висновком Городищенського районного суду Черкаської області суду, який в силу ч. 7 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України не є обов'язковим при розгляді цієї справи.

Щодо показів свідка ОСОБА_8 то останній підтвердив, що прозорою рідиною із характерним запахом спирту, яку він залишив на зберігання у ОСОБА_5, був саме спирт. Однак цей доказ не має значення для розгляду справи, оскільки відповідачем не доведено, що ТОВ «Золотоніський лікерогорілчаний завод «Златогор» досліджував саме цей спирт.

Щодо показів свідка ОСОБА_5 про те, що тютюнові вироби належать їй на праві власності та зберігались у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» для її споживання, а не для продажу, суд зазначає, що ОСОБА_5 є дружиною позивача, тобто зацікавленою особою, тому вказані покази як доказ не приймає.

Щодо участі у проведенні фактичної перевірки працівників податкової міліції суд зазначає, що згідно п. 61.3 ст. 61 Податкового кодексу України органи Служби безпеки України, внутрішніх справ, податкової міліції, прокуратури та їх службові (посадові) особи не можуть брати безпосередньої участі у проведенні перевірок, що здійснюються контролюючими органами, та проводити перевірки суб'єктів підприємницької діяльності з питань оподаткування.

Зі змісту акта фактичної перевірки від 17.05.2018 №41/23-00-40-0224/2505917875 вбачається, що працівники податкової міліції участі у її проведенні не брали, при цьому протокол огляду речей та/або документів від 07.05.2018 складений старшим оперуповноваженим ВОСА ПДВ ОУ ГУ ДФС у Черкаській області майором податкової міліції Хамазою А.О. у зв'язку з виявленням адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 1645 КУпАП, що підтверджується постановою Городищенського районного суду Черкаської області.

Суд також вважає безпідставним посилання позивача на ту обставину, що у розрахунку штрафних санкцій вказано продаж пива «Чернігівське» світле, оскільки це є опискою. Натомість належним та достовірним доказом про продаж саме пива «Жигулівське» світле є акт фактичної перевірки №41/23-00-40-0224/2505917875 від 17.05.2018 та письмові пояснення ОСОБА_5 від 07.05.2018.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є частково обґрунтованими, тому позов підлягає задоволенню в частині визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 05.06.2018 № 000924057, № 000934057 та № 000944057.

Згідно ч. 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Беручи до уваги, що позовні вимоги задоволені в частині визнання протиправними та скасування трьох податкових повідомлень-рішень, судовий збір у сумі 2114 грн. (704,80 грн. х 3) підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Згідно з ч. 2 ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

П. 1 ч. 3 вказаної статті передбачає, що для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Згідно з ч.ч. 4,5 вказаної статті для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

З наданих суду ордеру серії ЧК №88267, виданого на підставі договору про надання правової допомоги №17 від 20.06.2018, копії договору про надання правової допомоги №17 від 20.06.2018, укладеного між адвокатським об'єднанням «Юртерра» в особі учасника адвоката Атамась І.М. та ФОП ОСОБА_4, попереднього розрахунку суми гонорару за надану правову допомогу (додаток до договору про надання правової допомоги №17 від 20.06.2018), акту прийому-передачі послуг (виконаних робіт), наданих за договором №17 про надання правової допомоги від 20.06.2018, складеного між адвокатським об'єднанням «Юртерра» та клієнтом ФОП ОСОБА_4 від 17.09.2018 вбачається, що адвокат Атамась І.М. надала позивачу ОСОБА_15 адвокатські послуги: попередня консультація щодо характеру спірних правовідносин (оскарження акту перевірки та скасування податкових повідомлень-рішень щодо застосування штрафних санкцій) - 1 год. х 704 грн., підготовка та подача позовної заяви - 3,5 год. х 704 грн. = 2464 грн., участь у судових засіданнях - 3 х 704 грн. = 2112 грн., всього 5280 грн. Згідно заключної виписки за період з 17.09.2018 по 17.09.2018 грошові кошти у сумі 5280 грн. перераховані ОСОБА_15 на банківський рахунок адвокатського об'єднання «Юртерра».

Згідно ч. 9 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

Дослідивши надані позивачем докази, суд вважає, що грошові витрати у сумі 5280 грн. на оплату правової допомоги пов'язані зі справою, що розглядається, розмір витрат є обгрунтованим та пропорційним до предмета спору та значення справи для позивача, тому підлягають стягненню з відповідача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а саме: 50 відсотків від вартості послуг з надання правової допомоги, що складає 2600 грн. (5280 грн. х 50%)

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 241-246, 255, 295, Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

ВИРІШИВ:

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у Черкаській області (вул. Хрещатик, 235, м. Черкаси, 18002, код ЄДРПОУ 39392109) від 05.06.2018 № 000924057 про застосування штрафних санкцій у сумі 17000 (сімнадцять) тисяч гривень.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у Черкаській області (вул. Хрещатик, 235, м. Черкаси, 18002, код ЄДРПОУ 39392109) від 05.06.2018 № 000934057 про застосування штрафних санкцій у сумі 17000 (сімнадцять) тисяч гривень.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у Черкаській області (вул. Хрещатик, 235, м. Черкаси, 18002, код ЄДРПОУ 39392109) від 05.06.2018 № 000944057 про застосування штрафних санкцій у сумі 17000 (сімнадцять) тисяч гривень.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби в Черкаській області (вул. Хрещатик, 235, м. Черкаси, 18002, код ЄДРПОУ 39392109) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) судові витрати зі сплатою судового збору у сумі 2114 (дві тисячі сто чотирнадцять) гривень 80 копійок та 2600 (дві тисячі шістсот) гривень за надання правової допомоги.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення виготовлений 19 грудня 2018 року.

Суддя А.В. Руденко