Рішення № 78661013, 19.12.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Вн. №27/483

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

19 грудня 2018 року № 826/7969/18

За позовом Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго"

До Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку

Про визнання протиправною та скасування постанови

Суддя О.В.Головань

Обставини справи:

Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго" звернулось з позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва про визнання протиправною та скасування прийнятої Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку постанови від 19.01.2018 р. № 624-СХ-1-Е про накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів, якою до позивача застосовано санкцію за порушення законодавства про цінні папери у вигляді попередження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.06.18 р. відкрито провадження по справі та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін (суддя Добрівська Н.А.).

08.06.2018 р. відповідачем надано відзив на позов.

Ухвалою суду від 02.10.2018 р. справу прийнято до провадження суддею Головань О.В. та призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ознайомившись з матеріалами справи, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго", код 00130872, 69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 20, є емітентом простих іменних акцій.

08.09.2017 р. Компанія ОРНЕКС ЛІМІТЕД придбала у Держави України 1 491 859 шт. акцій Товариства, що складає 25% статутного капіталу.

11.09.2017 р. Компанія ОРНЕКС ЛІМІТЕД разом з ще 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій Товариства (тобто в розмірі 95 та більше відсотків простих акцій Товариства), а до набуття вказаного пакету особам, що діють спільно, належав пакет у сукупності 73,55%.

У зв'язку з набуттям Компанією ОРНЕКС ЛІМІТЕД разом з ще 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) права власності на значний контрольний та домінуючий пакет акцій Товариства Наглядовою радою Товариства 04.10.2017 р. прийнято рішення, яким затверджено ринкову вартість однієї акції ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (для цілей ст. 652 Закону України "Про акціонерні товариства"), ціну обов'язкового придбання акцій Товариства (для цілей ст. 653 Закону України "Про акціонерні товариства") та з врахуванням зазначених рішень затверджено ціну придбання акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (для цілей ст. 651 Закону України "Про акціонерні товариства") на рівні 488,14 грн. за одну акцію.

Вказане рішення скеровано 09.10.2017 р. Компанії ОРНЕКС ЛІМІТЕД та її афілійованим особам, і в цей же день від афілійованої особи Компанії - ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" надійшла публічна безвідклична пропозиція для всіх акціонерів - власників простих акцій Товариства про придбання належних їм акцій Компанії ОРНЕКС ЛІМІТЕД та її афілійованих осіб

09.10.2017 р. на офіційному електронному ресурсі НКЦПФР розміщено інформацію про те, що 09.10.2017 р. від ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" отримано публічну безвідкличну пропозицію (оферту) про придбання акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" за ціною 488, 14 грн.

17.10.2017 р. акціонер Товариства ОСОБА_2 направив на адресу Товариства вимогу щодо надання інформації про те, яким чином відбувалася оцінка ринкової вартості акцій Товариства, що була визначена суб'єктом оціночної діяльності відповідно до ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" станом на 07.09.2017 р., оскільки така оцінка порушує його права.

Зокрема, заявник посилався на те, що акції Товариства активно торгувалися протягом цього року, тобто, з 06.06.2017 р. по 06.09.2017 р., ринковий курс визначався 13 разів, і середнє значення складало 788, 3228 грн./1 акція.

31.10.2017 р. Товариство надало відповідь заявнику, у якій повідомило про прийняття Наглядовою радою Товариства 04.10.2017 р. рішення щодо оцінки ринкової вартості акцій для обов'язкового придбання акцій Товариства. В той же час, інформація щодо ринкової вартості акцій для Компанії ОРНЕКС ЛІМІТЕД та її афілійованих осіб не є інформацією про господарську діяльність Товариства і не може бути надана.

17.10.2017 р. на адресу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку надійшло звернення-скарга акціонера Товариства ОСОБА_2, в якому він просить перевірити наведені у скарзі відомості щодо відповідності визначеної ціни акції вимогам ч. 5 ст. 652 Закону України "Про акціонерні товариства".

Після ознайомлення зі скаргою та наданими Товариством документами 13.12.2017 р. Уповноваженою особою Комісії винесено постанову про порушення справи про правопорушення на ринку цінних паперів щодо порушення ч. 3 ст. 651 Закону України "Про акціонерні товариства" у вигляді обрання Наглядовою радою Товариства найвищої ціни між ринковою вартістю, визначеною п. 1 ч. 2 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" та найбільшою ціною придбання акцій, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції Товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакету акцій включно з датою набуття.

Згідно постанови Уповноваженої особи Комісії від 26.12.2017 р. розгляд справи призначено на 19.01.2018 р. о 11:00.

Відповідно до винесеної 19.01.2018 р. уповноваженою особою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку - директором департаменту НКЦПФР у Східному регіоні В.С. Степановою постанови № 624-СХ-1-Е на позивача - ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" накладено санкцію за правопорушення на ринку цінних паперів у вигляді попередження.

Позивач - Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго" - вважає вказану постанову протиправною та просить її скасувати з таких підстав.

Позивач зазначає, що нормами Закону України "Про акціонерні товариства" (станом на час виникнення спірних правовідносин) не було передбачено обов'язку для Компанії та її афілійованих осіб із надсилання всім акціонерам товариства публічної безвідкличної пропозиції (оферти), а для Наглядової ради Товариства - обов'язку керуватися під час прийняття цього рішення ч. 3 ст. 651 Закону.

Станом на дату прийняття рішення Наглядової ради Товариства від 04.10.2017 р. існувала колізія норм ст. 651 Закону та ст. 652-3 Закону, і за відсутності відповідних роз'яснень позивач обрав найбільш адекватний спосіб визначення вартості акцій Товариства.

Одним з обов'язків Наглядової ради Товариства є забезпечення однакового ставлення до прав та законних інтересів всіх акціонерів товариства, зокрема, і колишнього акціонера Товариства - держави Україна.

Рішення Наглядової ради Товариства, яким була затверджена єдина ціна придбання акцій товариства у розмірі 488, 14 грн., не суперечать чинному на той час законодавству.

Відповідач - Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

Відповідач зазначає, що наслідки набуття значного контрольного пакета акцій (у розмірі 75 і більше відсотків простих іменних акцій) в частині придбання у акціонерів акцій публічного акціонерного товариства шляхом надання їм безвідкличної оферти регулюються ст. 651 Закону України "Про акціонерні товариства", згідно з якою особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства, протягом двох робочих днів з дати отримання інформації про ціну придбання зобов'язана запропонувати всім акціонерам придбати у них прості акції товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), шляхом надсилання до товариства публічної безвідкличної пропозиції для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання належних їм акцій (оферти). Ціна оферти мала бути визначена згідно ч. 3 ст. 651 Закону.

Наслідки набуття домінуючого контрольного пакету акцій (в розмірі 95 та більше відсотків простих акцій) в частині можливості домінуючого акціонера (акціонерів, що діють спільно) вимагати у інших акціонерів обов'язкового продажу домінуючому акціонеру належних їм акцій регулюються ст. 652 Закону України "Про акціонерні товариства", зокрема, протягом 90 днів з дня подання повідомлення відповідно до частини другої цієї статті та за умови виконання нею дій, передбачених статтею 65 або 65-1 цього Закону, особа, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або уповноважена особа має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства.

Ціною обов'язкового продажу акцій за безвідкличною вимогою мала бути обрана найвища ціна з вказаних у ч. 5 ст. 652 Закону.

В даному випадку ціна придбання акцій, яка мала бути вказана в оферті, визначалася згідно п. 1 ч. 3 ст. 651 Закону, а саме - ринкова вартість, визначена відповідно до статті 8 цього Закону, станом на день, що передує дню розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку повідомлення про укладення особою (особами, що діють спільно) договору, за наслідками виконання якого вона з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стане (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій публічного акціонерного товариства, оскільки інші, передбачені ч. 3 ст. 651 Закону випадки були відсутні.

За отриманою відповідачем інформацією, зокрема, від ПАТ "Українська біржа", якою складалися біржові курси акцій позивача за період з 31.05.2017 р. по 30.08.2017 р., середній біржовий курс акцій становив 773, 7013 грн.

Натомість Наглядова рада Товариства своїм рішенням від 09.09.2017 р. для визначення ринкової ціни акцій Товариства станом на 31.08.2017 р. залучила суб'єкта оціночної діяльності - КФ ТОВ "ЕКСПЕРТ-АНАЛІТИК", що не відповідає вимогам п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону, і затвердила ціну акції у розмірі, меншому за середній біржовий курс.

Таким чином, за остаточну ціну оферти Наглядова рада Товариства обрала найвищу ціну між ринковою вартістю, визначеною згідно з п. 1 ч. 2 ст. 8 Закону, та найбільшою ціною придбання акцій, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакету акцій включно з датою набуття (488, 14 грн.), що не відповідає вимогам ч.3 ст. 651 Закону.

Вказане стало підставою для висновку про наявність підстав для притягнення позивача до відповідальності за правопорушення на ринку цінних паперів згідно оскаржуваної постанови.

Також відповідач зазначає, що у позовній заяві позивачем наведено підстави для визнання протиправною та скасування оскаржуваної постанови, які не надавалися під час розгляду справи про правопорушення на ринку цінних паперів, зокрема, щодо необов'язкового, добровільного характеру виконання вимог ст. 651 Закону щодо здійснення іншим акціонерам товариства публічної безвідкличної оферти щодо придбання їх акцій в порядку ст. 651 Закону.

З вказаним твердженням відповідач також не може погодитися з огляду на положення ч. 4 ст. 652 Закону, тоді як положення ч. 10 ст. 651 Закону на власників домінуючих акціонерів не розповсюджується.

Факт існування колізії у алгоритмі визначенні ціни безвідкличної вимоги та викупу акцій на вимогу акціонера згідно ст. 651 Закону та ст. 652-3 Закону не позбавляло позивача ні обов'язку, ні можливості дотримання вимог ст. 651 Закону, які є спеціальними в даному випадку, і їх застосування не створювало дискримінації для міноритарних акціонерів.

Проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України "Про акціонерні товариства" від 17.09.2008 р. №514-VI (в редакції станом на 09.09.2017 р. та 04.10.2017 р.) 3-1) домінуючий контрольний пакет акцій - пакет у розмірі 95 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства; 3-2) значний контрольний пакет акцій - пакет у розмірі 75 і більше відсотків простих акцій публічного акціонерного товариства; 5) значний пакет акцій - пакет із 10 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства; 6) контрольний пакет акцій - пакет із більше ніж 50 відсотків простих акцій акціонерного товариства.

Згідно ст. 8 Закону №514-VI ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Рішення про залучення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання приймається наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто у разі створення акціонерного товариства однією особою).

Ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається: 1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність; 2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.

У разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку; 3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), затверджує ринкову вартість майна (включно з цінними паперами), визначену відповідно до частин першої і другої цієї статті. Затверджена вартість майна не може відрізнятися більше ніж на 10 відсотків від вартості, визначеної оцінювачем. Якщо затверджена ринкова вартість майна відрізняється від вартості майна, визначеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), повинна мотивувати своє рішення.

Вимоги цієї статті застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65-65-3 цього Закону з урахуванням особливостей, встановлених цими статтями.

Статтями 651 - 655 Закону №514-VI визначено особливості придбання акцій публічного акціонерного товариства за наслідками придбання контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій, домінуючого контрольного пакета акцій.

Зокрема, згідно ч. 1, 2 ст. 651 Закону №514-VI особа (особи, що діють спільно) протягом одного робочого дня з дати укладення нею договору, за наслідками виконання якого вона з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стане (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій публічного акціонерного товариства, зобов'язана подати до товариства та Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку повідомлення про укладення такого договору.

Товариство в одноденний строк зобов'язане розмістити зазначене повідомлення на веб-сайті товариства та у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій публічного акціонерного товариства, в одноденний строк з дня набуття нею права власності на такий пакет акцій зобов'язана подати до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку та товариства інформацію про набуття нею такого пакета із зазначенням інформації про найвищу ціну, за якою вона придбавала акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують дню набуття такого пакета акцій включно з днем набуття, та про дату набуття такого пакета.

Товариство в одноденний строк зобов'язане розмістити зазначену інформацію на веб-сайті товариства та у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про ринок цінних паперів.

Наглядова рада (або виконавчий орган товариства, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом товариства) не пізніш як за п'ять робочих днів з дня отримання такої інформації має затвердити ціну придбання акцій та повідомити її особі (особам, що діють спільно), зазначеній в абзаці першому цієї частини.

Згідно ч. 1, 3 ст. 652 Закону №514-VI особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником домінуючого контрольного пакета акцій, протягом наступного робочого дня з дня набуття нею права власності на такий пакет акцій зобов'язана подати до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку і до товариства повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій.

Товариство не пізніше наступного робочого дня з дати отримання повідомлення зобов'язане розмістити його на веб-сайті товариства та у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб'єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у частині першій цієї статті.

Згідно ч. 1, 3, 4 ст. 653 Закону №514-VI кожний акціонер акціонерного товариства - власник простих акцій товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), після розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів інформації Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про набуття особою (особами, що діють спільно) права власності на домінуючий контрольний пакет акцій має право вимагати здійснення обов'язкового придбання належних йому акцій, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. У такому разі особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, зобов'язана придбати належні акціонерам акції у порядку, визначеному цією статтею.

Товариство протягом 25 робочих днів з дня отримання товариством від акціонера письмової вимоги про обов'язкове придбання акцій затверджує ціну обов'язкового придбання акцій.

У зв'язку з тим, що 11.09.2017 р. Компанія ОРНЕКС ЛІМІТЕД разом з ще 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій Товариства у Наглядової ради позивача виник обов'язок прийняти рішення про затвердження ринкової вартості однієї акції, що нею і було зроблено шляхом прийняття 04.10.2017 р. рішення, яким затверджено ринкову вартість однієї акції ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (для цілей ст. 652 Закону України "Про акціонерні товариства"), ціну обов'язкового придбання акцій Товариства (для цілей ст. 653 Закону України "Про акціонерні товариства") та з врахуванням зазначених рішень затверджено ціну придбання акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (для цілей ст. 651 Закону України "Про акціонерні товариства") на рівні 488,14 грн. за одну акцію.

Вказані обставини не заперечуються сторонами і окремо під час розгляду адміністративної справи не досліджуються.

Встановлене під час розгляду справи про правопорушення на ринку цінних паперів правопорушення, за яке на позивача накладено санкцію у вигляді попередження, полягає в порушенні ч. 3 ст. 651 Закону України "Про акціонерні товариства" у вигляді обрання Наглядовою радою Товариства найвищої ціни між ринковою вартістю, визначеною п. 1 ч. 2 ст.8 Закону України "Про акціонерні товариства" та найбільшою ціною придбання акцій, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції Товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакету акцій включно з датою набуття.

Суд не може погодитися з вказаним висновком з огляду на наступне.

В даному випадку мала місце ситуація, за якої Компанія ОРНЕКС ЛІМІТЕД разом з ще 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності одночасно на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій Товариства, тоді як положеннями ст. 651 - 655 Закону №514-VI такої ситуації передбачено не було і особливості придбання акцій публічного акціонерного товариства були передбачені за наслідками придбання або контрольного та значного контрольного пакета акцій або домінуючого контрольного пакета акцій, що означало і різні алгоритми визначення ціни придбання акції мінорітарними акціонерами.

Згідно ч. 3 ст. 651 Закону №514-VI ціна придбання акцій (а наслідками придбання контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій) визначається за найбільшою з таких: 1) ринкова вартість, визначена відповідно до статті 8 цього Закону, станом на день, що передує дню розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку повідомлення про укладення особою (особами, що діють спільно) договору, за наслідками виконання якого вона з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стане (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій публічного акціонерного товариства; 2) найвища ціна, за якою особа (особи, що діють спільно) опосередковано набула право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи протягом 12 місяців, що передують дню набуття такою особою контрольного пакета або значного контрольного пакета акцій товариства включно з днем набуття; 3) найвища ціна, за якою особа (особи, що діють спільно) придбавала акції (паї, частки) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом 12 місяців, що передують дню набуття такою особою контрольного пакета або значного контрольного пакета акцій товариства включно з днем набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи.

За відсутності підстав для застосування п. 2,3 ч. 3 ст. 651 Закону №514-VI в даному випадку ціна акції визначалася згідно п. 1 ч. 3 ст. 651 Закону №514-VI.

Згідно ч. 5 ст. 652 Закону №514-VI ціною обов'язкового продажу акцій (на вимогу особи, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій) визначається найбільша з наступних: 1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття; 2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи; 3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб'єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Згідно ч. 4 ст. 653 Закону №514-VI ціна обов'язкового придбання акцій визначається відповідно до частин п'ятої - сьомої статті 652 цього Закону.

Тобто, в ситуації, що склалася, приймаючи рішення про затвердження ринкової вартості однієї акції Товариства на засіданні Наглядової ради 04.10.2017 р. одночасно для цілей ст. 652 653 Закону України "Про акціонерні товариства", та з врахуванням зазначених рішень затвердження ціну придбання акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" для цілей ст. 651 Закону України "Про акціонерні товариства", призвела б до застосування різних алгоритмів при визначенні ціни акції Товариства за одним фактом - набуття права власності на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій Товариства, а саме: для наслідків набуття права власності на значний контрольний пакет акцій - за біржовим курсом станом на день, що передує дню розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку повідомлення про укладення особою (особами, що діють спільно) договору, тоді як для наслідків набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій Товариства - за ціною, визначеною суб'єктом оціночної діяльності відповідно до ст. 8 цього Закону.

Вказане призвело б до визначення двох цін на акцію Товариства, що суттєво відрізняються одна від одної, хоча встановлюються з однією метою - забезпечити права мінорітарних акціонерів продати належні їм акції власнику значного контрольного та домінуючого контрольного пакету акцій.

Зокрема, в даному випадку за отриманою відповідачем інформацією від ПАТ "Українська біржа", якою складалися біржові курси акцій Товариства за період з 31.05.2017 р. по 30.08.2017 р., середній біржовий курс акцій становив 773, 7013 грн., тоді як залученим до визначення ринкової вартості акцій суб'єктом оціночної діяльності ТОВ "Експерт-Аналітик" згідно звіту про незалежну оцінку вартості однієї акції ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго", який рецензовано Українським товариством оцінювачів, ринкова вартість акцій Товариства для цілей ст.ст. 652-653 Закону становить 250,01 грн. за одну акцію, а для цілей ст. 651 Закону - 251,14 грн. за одну акцію Товариства.

Оскільки необхідність визначення Наглядовою радою Товариства ринкової вартості акцій виникла внаслідок однієї події, має одну мету - забезпечення права мінорітарних акціонерів на продаж належних їм акцій, то і визначена ціна має бути одна, що і було враховано позивачем під час прийняття вказаного рішення Наглядової ради Товариства.

При чому, на думку суду, факт придбання пакету акцій Товариства, що одночасно є і значним контрольним, і домінуючим контрольним, означає охоплення наслідків придбання меншого пакету (значного контрольного) більшим (домінуючим контрольним), тобто, до правовідносин мають застосовуватись спеціальні положення законодавства, що визначають особливості придбання акцій публічного акціонерного товариства за наслідками придбання домінуючого контрольного пакета акцій, враховуючи і визначення ціни акції для продажу мінорітарними акціонерами належних їм акцій.

Відповідні зміни до Закону №514-VI було внесено лише Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів" від 16.11.2017 р. № 2210-VIII (набув чинності з 01.01.2018 р.), згідно якого ч. 3 ст. 651 Закону №514-VI доповнено аб. 5 такого змісту: "У разі якщо особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, що належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) одночасно власником контрольного пакета акцій, значного контрольного пакета акцій та домінуючого контрольного пакета акцій товариства, ціна придбання голосуючих акцій визначається відповідно до частини п'ятої статті 652 цього Закону".

Таким чином, суд погоджується з позивачем, який стверджує про існування законодавчої колізії станом на 09.09.2017 р., яка усунена ним шляхом застосування спеціальних положень Закону, що регулюють питання придбання домінуючого контрольного пакета акцій.

Надаючи оцінку діям та бездіяльності відповідача в даному випадку, суд звертає увагу на правову позицію Європейського суду з прав людини щодо відповідальності держави щодо виконання власних повноважень.

Зокрема, згідно п. 70, 71 рішення Європейського суду з прав людини у справі RYSOVSKYY v. UKRAINE (Рисовський проти України) заява № 29979/04, у якому проаналізовано поняття "належне урядування".

Аналізуючи відповідність цього мотивування Конвенції, Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер'їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер'їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов'язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (див., наприклад, рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (див. зазначені вище рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 53, та "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), п. 38) (http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-107088).

Оскільки станом на 09.09.2017 р. саме та ситуація, що виникла у зв'язку з набуттям Компанією ОРНЕКС ЛІМІТЕД разом з ще 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) права власності одночасно на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій Товариства, не була однозначно врегульована у Законі № 2210-VIII, а чинні положення Закону № 2210-VIII допускали можливість їх різного тлумачення та вибору між конкуруючими положеннями, на позивача не може покладатися відповідальність за вказану законодавчу колізію.

Зміни згідно Закону № 2210-VIII свідчать саме про те, що мало місце не встановлення нових правил, а усунення існуючої законодавчої колізії, тому суд погоджується з тим, що прийняття вказаного Закону підтверджує висновок позивача про наявність неоднозначних законодавчих положень, що призвели до створення спірної ситуації.

У суду відсутні підстави для висновку про те, що в даній ситуації позивач діяв з наміром завдати шкоди акціонерам Товариства, які могли скористатися своїм правом продажу належних їм акцій, тоді як відповідачем при розгляді справи про правопорушення на ринку цінних паперів не було взято до уваги ситуації в цілому, що виникла у зв'язку з застосуванням ст.ст. 651 - 655 Закону №514-VI.

З огляду на обставини справи, під час розгляду справи про правопорушення на ринку цінних паперів, відповідач не міг надавати оцінку рішенню Наглядової ради Товариства від 04.10.2017 р. виключно з огляду на дотримання вимог ст. 651 Закону № 2210-VIII, тоді як до уваги мали братися рішення Наглядової ради Товариства від 04.10.2017 р., прийняті згідно ст. 652 та 65-3 Закону №514-VI.

Окремо суд зазначає, що КАС України, зокрема, ч. 2 ст. 77, містить обмеження лише щодо суб'єкта владних повноважень посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, тоді як позивач, який оскаржує рішення суб'єкта владних повноважень, може на такі докази посилатися, а також навести у позові інші підстави, ніж ті, що ним надавалися під час розгляду справи в адміністративному порядку.

За таких обставин суд оцінює на загальних підставах підстави звернення до суду, незалежно від того, чи були вони предметом дослідження під час розгляду справи про правопорушення на ринку цінних паперів.

Згідно ст. 11 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" від 30.10.1996 р. №448/96-ВР визначено перелік правопорушень, за які Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку застосовує до юридичних осіб фінансові санкції, а також визначено розміри санкцій.

Згідно ст. 8 Закону №448/96-ВР Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку має право: 5) у разі порушення законодавства про цінні папери, нормативних актів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку виносити попередження, зупиняти на термін до одного року обіг цінних паперів, дію ліцензій, виданих Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, анулювати дію таких ліцензій; 14) накладати адміністративні стягнення, штрафні та інші санкції за порушення чинного законодавства на юридичних осіб та їх співробітників, аж до анулювання ліцензій на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів.

Згідно п. 2 р. XVII Правил розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та застосування санкцій, затверджених рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 16.10.2012 р. № 1470, Комісія має право застосовувати до юридичних осіб також такі санкції, в тому числі, попередження - за порушення вимог законодавства щодо цінних паперів, у тому числі нормативно-правових актів Комісії.

Саме на вказані положення ст. 8 Закону №448/96-ВР та Правил посилається відповідач в оскаржуваному рішенні.

Надаючи право застосовувати таку санкцію за правопорушення на ринку цінних паперів як попередження, законодавець не визначив правопорушення, за які така санкція може застосовуватися, тоді як відповідний перелік правопорушень визначено лише при застосуванні фінансових санкцій.

За своєю правовою природою попередження є адміністративно-господарською санкцією.

Згідно ст. 238 Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків.

Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Згідно ст. 239 Господарського кодексу України не передбачено виключного переліку адміністративно-господарських санкцій.

Відповідно, лише Законом мають бути передбачені види правопорушень на ринку цінних паперів, за які може бути застосовано таку санкцію як попередження, що в даному випадку відсутнє.

За таких обставин оскаржувана постанова винесена відповідачем за відсутності законодавчо передбачених підстав, що є достатнім для визнання її протиправною та скасування незалежно від встановлення факту правопорушення по суті.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З врахуванням викладеного оскаржуване рішення прийнято відповідачем на порушення принципу обґрунтованості, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, що є підставою для задоволення позовних вимог.

На підставі вищевикладеного, 241-246, 255, 257-262, 293, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 19.01.2018 р. № 624-СХ-1-Е про накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів.

3. Присудити до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" 1 762 грн. судового збору.

4. Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 19.12.18 р.