Вирок № 78629600, 18.12.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/22/18 Справа № 707/2859/15-к Категорія: ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 185, ст. 124 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Василенко В. В. Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарях Биби Ю. В. Поєдинка І. А., Дмитренка М. І. Бєлан О. В., Єгоровій С.А.,з участю прокурорівПашковської Ю.П., Ленкової Н.Д.,

обвинувачених ОСОБА_9, ОСОБА_10,

захисників Демчика В.І., Панченка Ф.В.,

потерпілих ОСОБА_13, ОСОБА_14, представника потерпілої ОСОБА_15,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_15., захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката Демчика В.І. та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Черкаської місцевої прокуратури Бондаренко О.Ю. на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця села Білозір’я Черкаського району Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 121 КК України на сім років позбавлення волі; ч. 1 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 до відбування покарання у виді семи років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 07.08.2015 року по 27.02.2017 року;

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця села Білозір’я Черкаського району Черкаської області, українця, громадянина України, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України на два роки обмеження волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 14.08.2015 року по 27.02.2017 року.

Звільнено обвинуваченого ОСОБА_10 з-під варти у зв'язку з відбуттям покарання визначеного даним вироком.

Прийнято рішення про стягнення з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь:

- потерпілої ОСОБА_13 1 239 грн. по 616 грн. 50 коп. з кожного матеріальної шкоди та в рахунок відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_9 100 000 грн., а з ОСОБА_10 15 000 грн.;

- потерпілої ОСОБА_14 573 грн. по 286 грн. 50 коп. з кожного матеріальної шкоди та в рахунок відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_9 50 000 грн., а з ОСОБА_10 10 000 грн.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 306 грн. 90 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винуватими та засуджені за те, що 06.08.2015 близько 14 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись біля магазину «Продуктовий» в с. Ірдинь по вул. Леніна Черкаського району Черкаської області, в ході бійки, яка виникла за ініціативою потерпілого ОСОБА_17, який на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс удар палицею, в якій були забиті цвяхи, в груди ОСОБА_10, чим спричинив легкі тілесні ушкодження, та коли намагався вдруге нанести цією ж палицею ще один удар по голові ОСОБА_10, той, усвідомлюючи, що він молодший і сильніший за ОСОБА_17, перевищуючи межі необхідної оборони, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій, наніс ОСОБА_17 удар кулаком в щелепу зліва, після чого потерпілий присів, припинив свої агресивні дії, тримаючись руками за голову в цей час обвинувачений ОСОБА_9 палицею, яку випустив з рук ОСОБА_17, умисно наніс два удари останньому по голові в область правої вушної ділянки. В результаті сукупних ударів обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 потерпілий ОСОБА_17 отримав тілесні ушкодження у виді черепно-мозкової травми у вигляді крововиливів в м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка, які згідно висновку експерта № 03-01/599 від 07.08.2015 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що спричинили смерть ОСОБА_17

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України - умисне тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, а обвинуваченого ОСОБА_10 за ст. 124 КК України - умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони.

Крім цього, вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_9 за те, що він 07.03.2015 близько 04 год., біля будинку АДРЕСА_3, з автомобіля ВАЗ 21053 д.н.з. НОМЕР_1, який стояв на узбіччі дороги не замкнений та належить ОСОБА_18, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_18, а саме - з салону автомобіля автомагнітолу марки Panasonic MR 335, ринкова вартість якої згідно висновку експерта № 6/378 від 08.10.2015 станом на 07.03.2015 рік могла складати 150 грн. 66 коп. та з-під капоту автомобіля акумулятор марки «СТ-6», який згідно товарного чеку № 117 від 07.03.2015 коштує 700 грн., чим завдав ОСОБА_18 матеріальних збитків на суму 850 грн. 66 коп.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_13 - адвокат ОСОБА_15 порушує питання про скасування вироку Черкаського районного суду від 27.02.2017 щодо ОСОБА_10 через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і задовольнити заявлений потерпілою ОСОБА_13 цивільний позов в повному обсязі на суму 457 055 грн.

Вказує, що місцевий суд, дослідивши зібрані у справі докази, належним чином їх не проаналізував, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про винуватість ОСОБА_10 у заподіянні ОСОБА_17 тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони, тобто неправильно застосував кримінальний закон, що в свою чергу призвело до призначення винуватому занадто м'якого покарання та неправильного вирішення цивільного позову, оскільки має бути встановлено право обвинуваченого на необхідну оборону, межі якої перевищено.

Стверджує, що дії ОСОБА_10, виходячи зі змісту ст.ст. 36, 124 КК України, спрямовані на умисне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_17 після явно закінченого посягання на його правоохоронювані інтереси та є розправою, а не перевищенням меж необхідної оборони, тому підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження.

Звертає увагу на те, що ряд свідків в своїх показаннях, на які судом не звернуто уваги, зазначали про відсутність палки у потерпілого ОСОБА_17

Крім того, на думку апелянта, судом безпідставно частково задоволено позовні вимоги потерпілої ОСОБА_13, враховуючи, що обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були порушені основоположні права, зокрема, право на життя гарантоване Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, та не надано оцінки висновку психологічної експертизи, за результатами якої встановлено розмір моральної шкоди завданої потерпілій внаслідок смерті її батька ОСОБА_17

В апеляційній скарзі захисник Демчик В. І. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить ухвалити нову ухвалу, якою закрити провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 й вичерпанням можливостей їх отримання.

Зазначає, що суд першої інстанції, грубо порушуючи вимоги ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку навів докази винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а в результативній частині кваліфіковано його дії за ст. 124 КК України.

Звертає увагу на те, що кваліфікуючи дій ОСОБА_10 за ст. 124 КК України суд, не посилаючись на ч. 3 ст. 36 КК України, безпідставно вказав, що він перевищив межі необхідної оборони. На думку захисника, в діях ОСОБА_10 відсутній склад даного злочин, оскільки захисні дії останнього відповідали небезпечності посягання, зокрема захищаючись від озброєного палкою нападника, ОСОБА_10 наніс йому удар кулаком в обличчя, що є в межах необхідної оборони.

Вказує, що згідно висновків судово-медичних експертиз, тяжкі тілесні ушкодження могли виникнути як від удару ОСОБА_10 кулаком в щелепу потерпілого, так і від удару ОСОБА_9 палицею у праву привушну ділянку потерпілого. При цьому, допитаний судом експерт ОСОБА_19 зазначив, що розмежувати від яких ударів - кулаком чи палицею були спричинені потерпілому травми головного мозку, наслідком яких настала смерть, неможливо через короткий проміжок часу між цими ударами. Разом з цим, всупереч висновкам експертиз і показанням експерта, судом безпідставно зазначено у вироку про те, що тяжкі тілесні ушкодження у потерпілого є наслідком сукупності ударів обвинувачених.

Акцентує увагу на тому, що суд необґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_9 у спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень, наслідком яких стала смерть ОСОБА_17, оскільки судом не встановлено доказів того, що саме від ударів нанесених ОСОБА_9 палицею потерпілому спричинені тяжкі тілесні ушкодження, з урахуванням того, що локальне тілесне ушкодження в провушній області нанесене ОСОБА_9 палицею відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, ставить під сумнів висновок суду першої інстанції щодо неможливості отримання черепно-мозкової травму потерпілим внаслідок падіння з висоти власного росту з послідуючим ударом об тверду поверхню, оскільки він не відповідає фактичним обставинам провадження, так як обвинувачені не бачили момент падіння ОСОБА_17, адже побігли за ОСОБА_20, свідки ОСОБА_21 і ОСОБА_22 зазначали про те, що потерпілий впав на тверду поверхню спиною, та вдарився, а експерт ОСОБА_19 в своїх поясненнях наданих суду пояснив, що не виключає отримання потерпілим черепно-мозкової травми при падінні потиличною частиною об тверду поверхню.

Також, вказує на безпідставну відмову у задоволенні його клопотання про проведення додаткової судово-медичної експертизи для встановлення можливого отримання черепно-мозкової травми потерпілим при падінні на спину з послідуючим ударом головою об тверду поверхню, що, на думку сторони захисту, призвело до суттєвої неповноти проведеного в провадженні судового слідства.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 185 КК України та ОСОБА_10 за ст. 124 КК України через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинувачених. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі, а за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, призначивши ОСОБА_9 до відбування остаточне покарання, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 9 років позбавлення волі.

Апелянт, посилаючись на невиконання судом першої інстанції вимоги ст.ст. 370, 374 КПК України та роз'яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зазначає, що висновок про недоведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а також щодо виключення із дій ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки, як вчинення групою осіб, побудовано на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не надано належної правової оцінки.

Зокрема, зазначає, що суд першої інстанції вибірково навів у вироку показання свідка ОСОБА_21, взявши до уваги лише те, що останній зазначив про падіння ОСОБА_17 у ході бійки з висоти власного зросту, хоча останній вказував, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обидва одночасно наносили удари потерпілому.

Вказує, що приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_10, суд не тільки спотворив, а й не проаналізував належним чином з точки зору доведення вини чи невинуватості обвинувачених показання свідка ОСОБА_20, який чітко вказав, що бачив як ОСОБА_9 наносив потерпілому близько 2-3 ударів дерев'яною палицею в область голови зверху та збоку з лівої сторони, а ОСОБА_10 - близько 3-4 ударів кулаком правої руки в область голови ОСОБА_17, а саме в ліву щелепу та грудну клітку.

Також, зазначає, що суд у вироку взагалі не навів показання свідків ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26, не давши їм правової оцінки.

Зазначає, що судом проігноровано вимоги п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» та лише вказано, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 наніс захищаючись, оскільки потерпілий перший почав наносити удари палицею ОСОБА_10 спочатку в область грудей, а потім у ліве передпліччя у верхній частині, спричинивши тілесні ушкодження, що підтверджується даними судово-медичної експертизи № 2127 від 15.10.2015, однак не прийнято до уваги те, що після даного конфлікту ОСОБА_10 разом з іншими учасниками зник з місця події, додому не повернувся, про причини своєї відсутності вдома рідним та близьким не повідомив, а був затриманий працівниками поліції після спливу дев'яти днів після події, після чого був освідуваний на наявність тілесних ушкоджень, що об'єктивно не виключає отримання ним тілесних ушкоджень не 06.08.2015, а за інших обставин.

Крім того, стверджує, що судом не враховано той факт, що тілесні ушкодження потерпілому наносив не лише ОСОБА_10, а й ОСОБА_9, тому при наявності реальної загроза життю та здоров'ю ОСОБА_10, останній міг би розраховувати на допомогу і, з урахуванням цього, обрати варіант поведінки, не пов'язаний із застосуванням сили відносно ОСОБА_17, оскільки обвинувачені мали не тільки чисельну перевагу перед потерпілим, а й фізичну. Тому, на думку прокурора, здійснений ОСОБА_10 захист явно не відповідав небезпечності посягання та обстановці, яка склалася, а тому, судом безпідставно перекваліфіковано дії останнього на ст. 124 КК України та призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Також, прокурор звертає увагу на те, що під час судового розгляду справи судом першої інстанції не було надано належної оцінки доказам сторони обвинувачення, зокрема протоколу огляду трупа потерпілого ОСОБА_17 від 07.08.2015, висновку судово-психіатричного експерта № 429 від 25.09.2015, протоколу слідчого експерименту, проведеного зі свідком ОСОБА_20, висновку додаткової судово-медичної експертизи № 03-01/599/10 від 11.11.2015, щодо обставин, за яких могли утворитися тілесні ушкодження потерпілого.

З огляду на наведене, апелянт стверджує, що безпідставна кваліфікація дій ОСОБА_10 за менш тяжким злочином та виключення кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_9, призвела до не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, і, як наслідок - призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених.

Прокурор зазначає, що судом, в порушенні вимог ст. 50 КК України та роз'яснень, що містяться в постанові пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання не враховано повною мірою дані про їх особу, які негативно характеризуються по місцю проживання, не працевлаштовані, постійного джерела доходів не мають. Також, не враховано поведінку обвинувачених після вчинення ними злочину, оскільки останні побачивши, що потерпілий не подає жодних ознак життя, не намагалися з'ясувати у якому стані він перебуває, чи потребує медичної допомоги, а коли свідком ОСОБА_21 було перевірено і встановлено відсутність пульсу у останнього, не намагалися викликати швидку, а навпаки зникли з місця скоєння злочину, забравши із собою речовий доказ - палку, якою ОСОБА_9 бив по голові ОСОБА_17 Крім того, звертає увагу на неврахування судом того факту, що донькам померлого обвинувачені не відшкодували моральну та матеріальну шкоду.

Апелянт зазначає про безпідставність посилання суду на наявність пом'якшуючих покарання обвинувачених обставин - вчинення злочину, викликаного неправомірними діями потерпілого та знаходження на утриманні у останніх малолітніх дітей, оскільки, на його думку, це носить формальний характер і жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як самих обвинувачених, так і злочинів, які вони вчинили.

Крім того, на виконання вимог ст. 403 КПК України, прокурор просить повторно дослідити докази сторони обвинувачення, зокрема допитати потерпілу ОСОБА_27, свідків ОСОБА_20, ОСОБА_28, ОСОБА_21, судово-медичного експерта ОСОБА_19 та вивчити письмові матеріали кримінального провадження, перелік яких наведено в апеляційній скарзі.

В клопотанні про повторне дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження, прокурор також просить допитати обвинувачених ОСОБА_9, ОСОБА_10 та дослідити наступні матеріали кримінального провадження, зокрема: висновок судово-медичної експертизи № 03/1/599, висновок додаткової судово-медичної експертизи № 03-01/599, протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 та за участю ОСОБА_20 та характеризуючі дані на обвинувачених.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката Демчика В.І. про задоволення апеляційних вимог сторони захисту з підстав, наведених в апеляційній скарзі і безпідставність апеляційних вимог представника потерпілої та прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката Панченка Ф.В. про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення та законність постановленого щодо ОСОБА_10 вироку, потерпілої ОСОБА_13 та її представника - адвоката ОСОБА_15 про задоволення апеляційної скарги останнього, безпідставність апеляційних вимог захисника Демчика В.І. та обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілої ОСОБА_15 та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог захисника Демчика В.І., повторно дослідивши матеріали кримінального провадження в межах, заявлених учасниками судового провадження, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та обвинуваченого ОСОБА_10 про наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката Демчика В.І. до задоволення не підлягає, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Черкаської місцевої прокуратури Бондаренко О.Ю. та представника потерпілої ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_15 - до часткового задоволення.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини провадження, доведеність винуватості, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та призначене за санкцією даної статті покарання учасниками судового провадження фактично не оспорюються, тому вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 27.02.2017 в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Що стосується епізоду по факту спричинення потерпілому ОСОБА_17 тяжких тілесних ушкоджень, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлено, що вказаних вимог КПК України судом першої інстанції не дотримано.

Зокрема, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_10 з ч.2 ст.121 КК України на ст.124 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що в ході судового розгляду об'єктивно встановлено, що дії ОСОБА_10 не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки потерпілий ОСОБА_17 першим почав наносити удари палицею ОСОБА_10 спочатку в область грудей, а потім в ліве передпліччя у верхній третині, спричинивши легкі тілесні ушкодження, що підтверджуються даними судово-медичної експертизи № 2127 від 15.10.2015, а ОСОБА_10 з метою свого захисту та припинення неправомірних дій ОСОБА_17 умисно, усвідомлюючи, що він молодший і сильніший за потерпілого, умисно наніс удар ОСОБА_17 кулаком в щелепу зліва, від якого останній присів, схопившись руками за голову. Крім того, виключено з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину групою осіб, посилаючись на те, що у останнього не було попередньої змови з ОСОБА_10 на спричинення ОСОБА_17 тяжких тілесних ушкоджень, а останній спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони.

На думку колегії суддів, такий висновок районного суду є передчасним і необґрунтованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Згідно роз'яснення, що міститься у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону», щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров'я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає.

Провівши у кримінальному провадженні за клопотанням прокурора часткове дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що злочин передбачений ч.2 ст. 121 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили при наступних обставинах.

06.08.2015 близько 14 год. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10, маючи чисельну та фізичну перевагу, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись біля магазину «Продуктовий» в с. Ірдинь по вул. Леніна Черкаського району Черкаської області, в ході бійки, яка виникла за ініціативою потерпілого ОСОБА_17, який на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс удар палицею, в якій були забиті цвяхи, в груди ОСОБА_10, чим спричинив легкі тілесні ушкодження, та коли намагався вдруге нанести цією ж палицею ще один удар по голові ОСОБА_10, той умисно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій наніс декілька ударів кулаком правої руки в область лівої щелепи потерпілому ОСОБА_17, після чого потерпілий присів, припинив свої агресивні дії, тримаючись руками за голову, а в цей час обвинувачений ОСОБА_9 палицею, яку випустив з рук ОСОБА_17, тримаючи її двома руками, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, наніс чисельні удари по спині та голові в область правої вушної ділянки потерпілого. В результаті сукупних ударів обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 потерпілий ОСОБА_17 отримав тілесні ушкодження у виді черепно-мозкової травми у вигляді крововиливів в м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка, які згідно висновку експерта № 03-01/599 від 07.08.2015 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що спричинили смерть ОСОБА_17

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

В суді апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_9 винуватість в інкримінованому органами досудового розслідування злочині, а саме умисному тяжкому тілесному ушкодженні, вчиненому групою осіб, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_17 визнав частково, а обвинувачений ОСОБА_10 - не визнав.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_9, допитаний судом апеляційної інстанції, показав, що 06.08.2015 о 14 годині він разом з ОСОБА_10, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 на автомобілі «Москвич» приїхали на рибалку в с. Ірдинь Черкаського району Черкаської області. Подорозі вони заїхали в магазин і біля нього пили пиво. В цей час до магазину на мопеді приїхала дівчина, яка, коли виходила з магазину, почала розмовляти з хлопцями. ОСОБА_21 пошуткував з нею, на що дівчина образилась, почала кричати про те, що запише номер автомобіля і їм буде погано. Потім, на мопеді дівчина поїхала геть, а вони продовжили пити пиво. Через деякий час на цьому ж мопеді приїхав молодий хлопець, який сказав, що вони образили його дівчину і чіплялись до неї. На зазначене вони повідомили останньому, що до дівчини ніхто не чіплявся, після чого він поїхав. Коли вони збирались їхати, в цей час хлопці стояли біля машини, а він був в середині, до них підбіг потерпілий з палкою - штахетиною довжиною близько 70 см і почав кричати, що він всіх повбиває. Коли він почав виходити з машини, потерпілий вдарив його по спині палкою. В цей час потерпілий наніс ОСОБА_10, який знаходився перед ним, палицею один удар і, коли намагався вдарити вдруге, він вихопив у нього палицю. В подальшому, ОСОБА_10 вдарив потерпілого один раз кулаком, а він вдарив палицею по плечу, можливо, при цьому, попав йому по вуху. Після чого потерпілий почав на нього нападати, а він відходив від нього і казав заспокоїтися. Побачивши ОСОБА_20, він пішов до нього, а коли повернувся, потерпілий вже лежав біля клумби на твердій поверхні і в нього на обличчі була кров, можливо, кров йшла з вуха, однак точно він не пам'ятає. В його присутності потерпілий на землю не падав. Загалом, потерпілому він та ОСОБА_10 нанесли по одному удару кожен. Потерпілого він бив тому, що він на нього нападав. Палицю якою заподіювались удари він забрав з місця події і залишив у ОСОБА_30

На додаткові запитання обвинувачений показав, що до того моменту як він вихопив у потерпілого палку, він не бачив, чи наносив ОСОБА_10 останньому удари, оскільки потерпілий стояв до нього спиною. Також, зазначив, що коли палиця вже була у нього і він відходив від потерпілого, ОСОБА_10 наніс йому удар. Він не може стверджувати, чи бачили ОСОБА_10, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 палицю у потерпілого на момент початку конфлікту. Йому не відомо, коли саме зламалася палиця, якою заподіювалися удари. Крім того, вказав, що ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не приймали участі в бійці. На початку конфлікту він перебував біля машини, хлопці стояли по колу на відстані 1 метру, а по середині був потерпілий.

Допитаний судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 показав, що 06.08.2015 він разом з ОСОБА_9, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 поїхали на рибалку в с. Ірдинь Черкаського району Черкаської області. Подорозі під'їхали до магазину, що знаходиться в центрі села, де пили пиво. Він з ОСОБА_22 сиділи надворі за столиком, а ОСОБА_9, ОСОБА_21 пішли в магазин. Бачив, як до магазину під'їхала потерпіла ОСОБА_27. На скільки йому відомо, ОСОБА_21, перебуваючи в магазині пошуткував з ОСОБА_27, однак вона образилась, сказала що запам'ятає наші номера автомобіля і на мопеді поїхала. Через 10-15 хв. на цьому ж мопеді приїхав ОСОБА_31, який сказав, що вони образили його дівчину і чіплялись до неї. На зазначене вони повідомили останньому, що до дівчини ніхто не чіплявся. В подальшому, ОСОБА_31 відійшов від них на 5-10 м і почав комусь телефонувати, а вони перемістились на капот автомобіля, де продовжили вживати алкогольні напої. Коли ОСОБА_9 перебував в автомобілі, до них, висловлюючи погрози та виражаючись нецензурною лайкою підбіг ОСОБА_17, який палицею вдарив ОСОБА_9 Коли він запитав у ОСОБА_17 чого йому від них потрібно, він вдарив палицею, в якій були забиті цвяхи, йому в груди, в ділянку серця та наніс легке тілесне ушкодження, наявність якого підтверджується висновком експертизи. В подальшому, ОСОБА_17 палицею намагався нанести йому іще один удар по голові, від якого він прикрився рукою та автоматично вдарив нападника кулаком в голову. Від удару потерпілий присів, він випустив або ОСОБА_9 забрав у нього палицю і вдарив нею останнього. В цей час він розвернувся і побачив, як палиця переломилася, а тріска від неї полетіла на газон, а ОСОБА_9 побіг за ОСОБА_20 В подальшому, ОСОБА_21 підійшов до потерпілого, який вже лежав нерухомо на землі і сказав, що в нього з вуха та носа тече кров і він мертвий. Крім того, ОСОБА_21 сказав нам забрати палку, якою наносилися удари, ОСОБА_9 забрав її і вони на автомобілі поїхали з місця події.

На уточнюючі запитання обвинувачений показав, що він наніс ОСОБА_17 один удар в щелепу, від якого він присів. В цей час ОСОБА_9 забрав у потерпілого палицю і ударив нею його по спині, більше останньому удари ніхто не наносив. Також, зазначив, що не бачив як потерпілий ОСОБА_17 падав. Загалом, потерпілому він та ОСОБА_10 нанесли по одному удару. Крім того, повідомив, що удар потерпілому він наніс з метою самозахисту, оскільки іншої можливості припинити посягання останнього у нього не було, на слова він не реагував. Він не знає, чому у потерпілого було виявлено чисельні тілесні ушкодження. Від працівників поліції він не переховувався, а перебував в «запої». Зазначив, що конфлікт з потерпілим розпочався біля автомобіля, а закінчився біля клумби, при цьому, палицю у потерпілого ОСОБА_9 забрав метрів за 10 від місця початку конфлікту.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_10 та часткове визнання ОСОБА_9 вини у заподіянні потерпілому ОСОБА_17 тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть останнього, їх винуватість підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції та частково повторно досліджені судом апеляційної інстанції.

Повторно допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_32 показав, що коли він 06.08.2015 прийшов до магазину за ОСОБА_17, він бачив як ОСОБА_10 та ОСОБА_9 наносили йому удари, коли він іще перебував на ногах.

При цьому, на уточнюючі запитання поставлені в ході апеляційного розгляду свідок ОСОБА_32 зазначив, що, коли він прийшов до магазину за ОСОБА_17, бачив як ОСОБА_10 та ОСОБА_9 наносили йому удари, коли він іще перебував на ногах. В цей час він почав кричати, тому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 побігли за ним. Коли, тікаючи, він оббіг приміщення сільської ради, побачив ОСОБА_9, який стояв осторонь та ОСОБА_10, який відходив від ОСОБА_17 ОСОБА_17 в цей час уже лежав на землі. Коли хлопці почали збиратися їхати з місця події і намагалися зняти номера на автомобілі, він підійшов до потерпілого, який вже був мертвий.

На уточнюючі запитання постановлені в ході апеляційного перегляду свідок пояснив, що йому не відомо про причину конфлікту, який мав місце між потерпілим та обвинуваченими. В той день його дружина ОСОБА_27 ходила в магазин по цигарки і не казала про те, що до неї хтось чіплявся чи ображав. Він також перед подією що мала місце ходив у магазин придбати цигарки і бачив ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_21 та ще одного хлопця, які відпочивали біля магазину, вживаючи алкогольні напої. Вони до нього чіплялися, тому він в магазин не заходив, а одразу пішов додому. Через деякий час від ОСОБА_27 він дізнався про те, що ОСОБА_17 пішов у магазин і пішов за ним. Прийшовши до магазина, перебуваючи на відстані близько 50 метрів побачив, що ОСОБА_10, і ОСОБА_9 б'ють ОСОБА_17 За сплином часу він вже не пам'ятає у кого з обвинувачених була палиця, однак в цей час у потерпілого в руках нічого не було. Від нанесених ударів ОСОБА_17 прикривався руками. Точно пам'ятає, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вдвох наносили удари потерпілому по голові кулаками. Кожен з них наніс більше одного удару. Вважає, що ОСОБА_17 в загальній кількості було нанесено близько десяти ударів. Крім того, зазначив, що і ОСОБА_10, і ОСОБА_9 наносили потерпілому удари в область голови, один з них кулаками, інший - палицею. Також, вказав, що в той моменту, коли він побачив бійку, ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_17 перебували метрів за 15 від автомобіля, а в подальшому, вони перемістилися іще на 10 метрів.

Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_17 № 03-01/599 від 07.08.2015, при експертизі виявлені наступні тілесні ушкодження: черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів в м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка, рани на спинці носу, садна у правій привушній ділянці, ран в ділянці нижньої щелепи зліва, рани на правій вушній раковині; травма шиї у вигляді крововиливу в м'які тканини в ділянці яремної вирізки, крововилив в лівий грудно-ключично-соскоподібний м'яз, крововиливів в щитовидну залозу. Вказані тілесні ушкодження виникли внаслідок дії тупих предметів. Черепно-мозкова травма відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Травма шиї носить ознаки легкого тілесного ушкодження. Причиною смерті ОСОБА_17 є черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів у м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка. При судово-токсикологічній експертизі крові трупа виявлено 2,06 проміле етилового спирту, що відповідає середньому ступеню алкогольного сп'яніння у живих осіб (Т. 1, а.п. 164-166).

В ході слідчого експерименту, проведеного 11.08.2015 за участю підозрюваного ОСОБА_9, останній розказав та показав, де знаходився він та ОСОБА_10 06.08.2018, коли до них прибіг ОСОБА_17, куди останній наніс йому удар палицею і яким чином він сам наносив удари палицею потерпілому ОСОБА_17 ( т.1 а.п. 180-190)

В ході слідчого експерименту, проведеного 17.08.2015 за участю підозрюваного ОСОБА_10, останній розказав та показав, де знаходився він та ОСОБА_9 06.08.2018, коли на них напав ОСОБА_17, як він захищався від удару ОСОБА_17 палицею і яким чином сам наніс удар кулаком правої руки в щелепу останнього. ( т.1 а.п. 201-210)

В ході слідчого експерименту, проведеного за участю свідка ОСОБА_33, останній розказав та показав, як ОСОБА_9 наносив удари палицею по голові ОСОБА_17, а ОСОБА_10 наніс удар кулаком в область голови потерпілого (Том. 1, а.п. 231-235).

Як вбачається з висновків додаткової судово-медичної експертизи за фактом смерті ОСОБА_17 № 03-01/599/10 від 11.11.2015, проведеної на основі слідчих експериментів з ОСОБА_9, ОСОБА_10 та свідками ОСОБА_33, ОСОБА_21, ОСОБА_22, черепно-мозкова травма, що була завдана ОСОБА_17 відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, інші тілесні ушкодження не є небезпечними для життя. Причиною смерті ОСОБА_17 є черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів в м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка. Виявлені тілесні ушкодження виникли прижиттєво. Між виявленою черепно-мозковою травмою та настанням смерті ОСОБА_17 існує прямий причинний зв'язок. Тілесних ушкоджень, які б свідчили про можливий самозахист ОСОБА_17 не виявлено. Черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів в м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка, садна у правій привушній ділянці, ран в ділянці нижньої щелепи зліва, рани на правій вушній раковині, могли утворитися при обставинах, на які вказав при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_10 Черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів в м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка, ран в ділянці нижньої щелепи зліва, могли утворитися при обставинах, на які вказали при проведенні слідчих експериментів ОСОБА_22 та ОСОБА_32 (Т. 2, а.п. 1-3).

Допитаний судом апеляційної інстанції експерт ОСОБА_19 підтвердив висновки проведених ним судово-медичної та додаткової судово-медичної експертизи, зазначивши, що причиною смерті потерпілого ОСОБА_17 стала черепно-мозкова травма, що відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Крім того, у потерпілого було виявлено рани на спинці носа, садна у правій привушній ділянці, рани в ділянці нижньої щелепи зліва, рани на правій вушній раковині, травма шиї, крововиливи в щитовидну залозу. Усі виявлені тілесні ушкодження носять прижиттєвий характер. Удар в щелепу, як і удари палицею по голові в область вушної раковини могли спричинити черепно-мозкову травму у вигляді крововиливів в м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка. Розмежувати від яких саме ударів потерпілому спричинена черепно-мозкова травма неможливо. В даному випадку, черепно-мозкова травма була спричинена від сукупності нанесених ударів. При цьому, на уточнююче запитання експерт зазначив, що будь-яких зовнішніх або внутрішніх тілесних ушкоджень на потиличній частині голови ОСОБА_17 не виявлено, тільки на боковій її поверхні.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_10 наніс удар ОСОБА_17 в щелепу зліва з метою самозахисту та припинення неправомірних дій, вчинивши при цьому кримінальне правопорушення, передбачене ст. 124 КК України, з огляду на наступне.

Особливістю злочину вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров'я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов'язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, чи перевищення її меж, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Дійсно, як встановлено судом першої інстанції, що знайшло своє об'єктивне підтвердження в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, ініціатором бійки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, був потерпілий ОСОБА_17, який наніс палицею обвинуваченому ОСОБА_9 та обвинуваченому ОСОБА_10 по одному удару, спричинивши, зокрема легкі тілесні ушкодження.

На думку колегії суддів, при існуванні реальної загрози життю та здоров'ю для ОСОБА_10, останній міг розраховувати на допомогу ОСОБА_9 і, з урахуванням цього, обрати інший варіант поведінки, не пов'язаний із застосування сили по відношенню до ОСОБА_17, приймаючи до уваги той факт, що обвинувачені разом мали не тільки чисельну а й фізичну перевагу перед потерпілим, будучи молодшими за нього та фізично розвиненішими.

Крім того, оцінюючи показання обвинуваченого ОСОБА_10, дані ним суду першої та апеляційної інстанції, останній зазначив, що коли потерпілий намагався вдруге нанести йому ще один удар по голові палицею, він відбив удар рукою і в цей же час наніс йому зустрічний удар кулаком у щелепу зліва, після якого ОСОБА_17 більше ніяких дій по відношенню до обвинувачених не вчиняв.

При цьому, колегією суддів враховується, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 03-01/599 від 11.11.2015, потерпілому ОСОБА_17 було нанесено більше двох ударів та заподіяно тілесні ушкодження, зокрема: черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів в м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка, рани на спинці носу, садна у правій привушній ділянці, ран в ділянці нижньої щелепи зліва, рани на правій вушній раковині; травма шиї у вигляді крововиливу в м'які тканини в ділянці яремної вирізки, крововилив в лівій грудино-ключично-соскоподібний м'яз, крововиливів в щитовидну залозу. В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_32 однозначно стверджував про те, що потерпілому кожним з обвинувачених було нанесено більше одного удару в область голови кулаками та палицею.

З огляду на наведене, виходячи з характеру та локалізації тілесних ушкоджень, їх кількості, аналізуючи зміст ст.ст. 36, 124 КК України, спрямовані дії, ОСОБА_10 на умисне заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_17 після явно закінченого посягання на його правоохоронювані інтереси слід розцінювати як бажання спричинити шкоду останньому (розправитися), тому такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, набувають протиправного характеру і підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження.

До зазначеного висновку колегія суддів приходить і з урахуванням подальшої поведінки обвинувачених, які побачивши, що потерпілий лежить на землі, не піднімається і не подає ознак життя, не намагалися з'ясувати в якому стані перебуває ОСОБА_17, чи потребує він медичної допомоги, а після того, як свідок ОСОБА_21 повідомив про відсутність пульсу у потерпілого, зникли з місця скоєння злочину, забравши з собою речовий доказ - палицю, якою ОСОБА_9 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_17, що розцінюється як спосіб його укриття від органу досудового розслідування.

Судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги, як такі що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, посилання сторони захисту на не встановлення доказів того, що саме від ударів нанесених ОСОБА_9 палицею потерпілому спричинені тяжкі тілесні ушкодження, що знаходяться в прямому причинному зв'язку зі смертю останнього.

Зокрема, як вбачається з висновків додаткової судово-медичної експертизи № 03-01/599/10, проведеної на основі слідчих експериментів з ОСОБА_9, ОСОБА_10 та свідками ОСОБА_33, ОСОБА_21, ОСОБА_22, черепно-мозкова травма, що була завдана ОСОБА_17 відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Причиною смерті ОСОБА_17 є черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів в м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка. Між виявленою черепно-мозковою травмою та настанням смерті ОСОБА_17 існує прямий зв'язок. Черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів в м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка могла утворитися при обставинах, на які вказали при проведенні слідчих експериментів ОСОБА_10, ОСОБА_22 та ОСОБА_32

Крім того, як показав допитаний судом апеляційної інстанції експерт ОСОБА_19, причиною смерті потерпілого ОСОБА_17 стала черепно-мозкова травма, що відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Удар в щелепу, як і удари палицею по голові в область вушної раковини могли спричинити черепно-мозкову травму у вигляді крововиливів в м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка. Розмежувати від яких саме ударів потерпілому спричинена черепно-мозкова травма неможливо. В даному випадку, черепно-мозкова травма була спричинена від сукупності нанесених ударів.

Враховуючи, що удар у щелепу, який наніс ОСОБА_17 ОСОБА_10 та удари нанесені останньому ОСОБА_9 палицею по голові в область вушної раковини могли спричинити черепно-мозкову травму у вигляді крововиливів в м'які мозкові оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка, але розмежувати, від яких саме ударів настала зазначена травма неможливо, колегія суддів вважає, що вказані тяжкі тілесні ушкодження у ОСОБА_17 виникли від сукупності ударів ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Щодо доводів сторони захисту про можливість отримання черепно-мозкової травми потерпілим внаслідок падіння з висоти власного росту з послідуючим ударом об тверду поверхню, то колегія суддів вважає їх такими, що не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Так, згідно висновку експерта № 03-01/599/10, причиною смерті потерпілого ОСОБА_17 є черепно мозкова травма у вигляді крововиливів в м'які оболонки обох півкуль, стовбуру та мозочка. Між виявленою черепно-мозковою травмою та настанням смерті потерпілого існує прямий причинний зв'язок. Зазначеною експертизою також встановлена відсутність зовнішніх та внутрішніх пошкоджень на голові потерпілого ОСОБА_17, зокрема на її потиличній частині, що підтверджено і експертом ОСОБА_19, допитаним судом першої та апеляційної інстанції. При цьому, враховується, що жоден з учасників кримінального провадження, в тому числі обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не зазначали про падіння потерпілого ОСОБА_17 з послідуючим ударом потиличною частиною голови об тверду поверхню. Більш того, як показав суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9, в його присутності потерпілий ОСОБА_17 на землю не падав. Такої ж позиції підтримувався і обвинувачений ОСОБА_10, зазначивши про те, що від нанесеного ним удару потерпілий присів, після чого його ніхто вже не бив.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для проведення додаткової судово-медичної експертизи для встановлення можливого отримання черепно-мозкової травми потерпілим при падінні на спину з послідуючим ударом головою об тверду поверхню, що також обґрунтовано і в ухвалі колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області від 23.05.2018 при заявлені стороною захисту повторного клопотання в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, тому вважає безпідставними твердження захисника Демчика В.І. про допущену судом першої інстанції суттєву неповноту проведеного в провадженні судового слідства.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність посилання суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 121 КК України - вчинення злочину групою осіб та помилковість кваліфікації дій ОСОБА_10 за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілої ОСОБА_13 про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і постановлення нового вироку, є обґрунтованими.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_9 покарання та призначаючи покарання ОСОБА_10 за санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, колегія суддів виходить з того, що для досягнення законодавчо визначеної мети покарання, воно повинно ґрунтуватися, зокрема на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний суд України у рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути співмірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_9 колегія суддів керується вимогами ст. ст. 50, 65 КК України та роз'ясненням, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема враховується ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких і спричинив смерть потерпілого, дані про особу винуватого, який по місцю проживання характеризується негативно, обставиною, що пом'якшує його покарання - наявність на утриманні малолітньої доньки ІНФОРМАЦІЯ_6 (свідоцтво про народження Серія НОМЕР_2), в якості обставини, що його обтяжує (по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_17.) - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння і вважає за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України.

Підстав для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 з застосуванням положень ст. 69 КК України, з урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин, колегія суддів не вбачає.

Остаточне покарання ОСОБА_9 необхідно призначити за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, у вигляді позбавлення волі на певний строк.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких і спричинило смерть потерпілого, дані про особу винуватого, який по місцю проживання на території с. Білозір'я зарекомендував себе з негативної сторони, на спеціальних обліках не перебуває, обставину, що пом'якшує його покарання - наявність на утриманні дітей 2003 та 2014 року народження (свідоцтва про народження Серія НОМЕР_3 та НОМЕР_4), в якості обставини, що його обтяжує - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі на певний строк.

Підстав для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 з застосуванням положень ст. 69 КК України, з урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин, колегія суддів не вбачає.

Відповідно ч. 1 ст. 404, ч. 1 ст. 421 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції, зокрема, має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, з огляду на вимоги п. 2 та п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення встановлена невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то зазначене підлягає виправленню судом апеляційної інстанції відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 420 КПК України, шляхом часткового скасування вироку районного суду та ухвалення нового вироку по епізоду засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за заподіяння тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_17 за кваліфікації їх дій за ч.2 ст. 121 КК України.

По епізоду таємного викрадення майна ОСОБА_18, вирок суду першої інстанції ніким не оскаржено, а відтак не перевіряється в апеляційному порядку.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015, з урахуванням правового висновку Великої палати Верховного суду від 29.08.2018 в справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_9 термін його попереднього ув'язнення з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі, період з 07.08.2015 (дата його затримання) по 18.12.2018, включно (дата набрання вироком законної сили).

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 підлягає зарахуванню в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_10 термін його попереднього ув'язнення з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі, період з 14.08.2015 (дата його затримання) по 27.02.2017, включно (дата звільнення ОСОБА_10 з під варти вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 27.02.2017).

Вирішення заявленою потерпілою ОСОБА_34 цивільного позову та стягнення на її користь з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 матеріальної шкоди та моральної шкоди в визначених судом першої інстанції розмірах, учасниками судового провадження не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Що стосується заявлених потерпілою ОСОБА_13 цивільного позову, то колегія суддів виходить з того, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно ст. 129 КПК України ухвалюючи вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

За змістом ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, в тому числі, полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

Відповідно до п.3, 9 постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Згідно заявлених потерпілою позовних вимог, в порядку ст. 128 КПК України, ОСОБА_13 порушує питання про стягнення з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 457 055 грн., зокрема: в рахунок відшкодування моральної шкоди 446 472 грн. та 13 583 грн. заподіяної матеріальної шкоди.

При розв'язанні цивільного позову потерпілої колегія суддів виходить з вимог ст.ст. 23, 1167 ЦК України та роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму ВСУ від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» і вважає, що незаконними діями обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ОСОБА_13 заподіяна моральна шкода.

При визначенні розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинувачених в рівних частках колегія суддів виходить із меж заявлених вимог та враховує, що внаслідок протиправних дій останніх потерпілій заподіяна шкода немайнового характеру, внаслідок їх моральних та фізичних страждань. При цьому, колегія суддів також приймає до уваги висновок експерта за результатами проведення психологічної експертизи ОСОБА_13 № 142/16-23 про те, що для останньої загибель рідного батька викликає почуття безсилля перед обставинами, що склалися, що підвищує внутрішнє напруження, знижує її емоційну стійкість та веде до душевних переживань, які порушують її звичайне функціонування як особистості та вимагає додаткових зусиль для продовження звичайної життєдіяльності.

З огляду на викладене, виваженим і справедливим розмір заподіяної потерпілій ОСОБА_13 моральної шкоди колегія суддів оцінює в сумі 200 000 грн., що підлягає стягненню з обвинувачених в рівних частках.

Крім того, на виконання вимог ст. 1166 ЦК України підлягає стягненню з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_13 понесені нею і документально підтверджені матеріальні збитки, зокрема з кожного в загальній сумі 1 239 грн. по 616,50 грн.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про неврахування наданих боргових розписок, як таких, що не можуть бути визнані належними та допустимими доказами на підтвердження витрат на поховання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 411, 413, 418, 420 КПК України колегія суддів,

з а с у д и л а :

Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_15 та прокурора Черкаської місцевої прокуратури Бондаренко О.Ю. задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката Демчика В. І. залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати в частині засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121 КК України і кваліфікації дій обвинувачених та вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_13

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

Остаточне покарання призначити ОСОБА_9 на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув'язнення з 07.08.2015 по 18.12.2018 включно з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Визнати винуватим ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув'язнення з 14.08.2015 по 27.02.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Засудженого ОСОБА_10 взяти під варту негайно в залі судового засідання.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з 18.12.2018.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_13 1 239 грн. матеріальної шкоди по 616 грн. 50 коп. з кожного та 200000 гривень моральної шкоди по 100 000 грн. з кожного

В решті вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2017 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в той же строк, з моменту вручення його копії.

Головуючий :

Судді :