Ухвала суду № 78571093, 03.12.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/220/18

Номер справи місцевого суду: 523/15896/15-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Прібилов В. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді - Прібилова В.М.,

суддів: Кадегроб А.І. та Котелевського Р.І.,

за участю

секретарів: Стоянової Л.І. та Тьосової Я.В.,

прокурорів: Брильова М.О., Колбаса С.А., Радзілевича Д.А.,

потерпілого - ОСОБА_2,

представника потерпілого: адвоката ОСОБА_3,

захисників: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

обвинуваченої - ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №42015161010002861 від 10.07.2015 року за апеляційними скаргами та доповненнями до них прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.12.2016 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Кілія Одеської області, громадянка України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не заміжня, не працююча, до 15 липня 2015 року обіймала посаду старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси, зареєстрована та фактично мешкає за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5-ААДРЕСА_1, раніше не судима;

за пред’явленим їй обвинуваченням у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України визнана невинуватою та виправдана за недоведеністю наявності в її діянні складу кримінального правопорушення.

Судові витрати, пов’язані з проведенням судової технічної експертизи у розмірі 613 гривень 80 копійок та судової фоноскопічної експертизи у розмірі 3529 гривень 58 копійок, загальною сумою 4143 гривні 38 копійок - віднесено на рахунок держави.

Речові докази по справі, а саме:

- грошові кошти в розмірі 5000 (п’ять) тисяч доларів США, 50 банкнот номіналом 100 доларів США кожна серійними номерами, які перелічені у резолютивній частині вироку - повернуто власникові ОСОБА_2;

- блокнот зеленого кольору, системний блок для комп’ютеру з серійним номером «Luxatlux НОМЕР_1», ноутбук «ASUS» з серійним номером «MSQ 1025CNBO37H» - повернуто власнику ОСОБА_7;

- ватні тампони зі змивами з лівої та правої руки ОСОБА_7, зразок ватного тампону зі спиртзмістовою рідинною - знищено;

- папірець жовтого кольору розміром 8*8 см., довідки за кримінальним провадженням №1204160490001254 на 4-х арк., пояснення ОСОБА_2 на 4-х арк., перелік питань на 1 арк., схематичні рукописні позначення на 1 арк. - залишено в матеріалах кримінального провадження;

- книгу обліку вхідної кореспонденції - повернуто до прокуратури Суворовського району м. Одеси,-

встановив:

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.12.2016 року, ОСОБА_7 визнана невинуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдана за недоведеністю наявності в її діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7обвинувачувалась у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.

З 26 липня 2013 року ОСОБА_7 працювала на посаді старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси, в зв’язку із чим, відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Займаючи посаду старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси, радник юстиції ОСОБА_7, відповідно до своїх функціональних обов’язків та процесуальних прав, закріплених у ст. 36 КПК України, здійснює нагляд за досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях, у тому числі у сфері безпеки праці, які перебувають у провадженні Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, у формі процесуального керівництва.

Крім того, згідно ст. 36, ч.1 ст. 214 КПК України ОСОБА_7, будучи прокурором, уповноважена починати досудове розслідування.

У провадженні зазначеного вище слідчого підрозділу перебували матеріали кримінального провадження №12014160490001254 за фактом загибелі працівника ТОВ «Одеське спеціалізоване управління екскавації» машиніста екскаватора ОСОБА_9, що мало місце 05.06.2011 року під час виконання ним будівельних робіт на території заводу ЗАО «Центроліт», розташованого за межами м. Одеси.

14 серпня 2013 року за наслідками судового розгляду даного кримінального провадження по обвинуваченню голови правління ЗАО «Центроліт» ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 272, ч. 2 ст. 367 КК України, зазначене кримінальне провадження було повернуто до Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області для проведення додаткового розслідування у зв’язку з не встановленням усіх фактичних обставин справи.

Процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні після його повернення на додаткове розслідування у складі групи прокурорів здійснювала старший прокурор прокуратури Суворовського району м. Одеси радник юстиції ОСОБА_7

Громадянин ОСОБА_2, являючись директором ТОВ «Одеське спеціалізоване управління екскавацією» на день загибелі ОСОБА_9 в рамках здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12014160490001254 перебував у статусі свідка.

25 червня 2015 року, о 10 годині, до громадянина ОСОБА_2 зателефонувала ОСОБА_7 та повідомила про необхідність прибуття до приміщення прокуратури за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 89, з метою надання свідчень в рамках досудового розслідування по вказаному вище кримінальному провадженні.

Того ж дня, о 14 годині, під час зустрічі старший прокурор Михайлова Е.Є. відібрала пояснення у громадянина ОСОБА_2 стосовно факту загибелі його підлеглого громадянина ОСОБА_9, після чого повідомила ОСОБА_2 про необхідність ще декількох зустрічей з нею.

02 липня 2015 року старший прокурор Михайлова Е.Є. знову зателефонувала громадянину ОСОБА_2 та повідомила про необхідність його прибуття до прокуратури 03 липня 2015 року.

03 липня 2015 року приблизно о 16.00 годині, перебуваючи у приміщенні кабінету №9 прокуратури Суворовського району м. Одеси, старший прокурор Михайлова Е.Є. в ході бесіди з ОСОБА_2 поставила вимогу про те, що він має передати їй неправомірну вигоду у сумі 5000 доларів США за не притягнення його до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні за фактом загибелі машиніста екскаватора ТОВ «Одеське спеціалізоване управління екскавацією» ОСОБА_9

Продовжуючи виконувати свій злочинний намір, направлений на вимагання та одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 неодноразово 08 липня 2015 року телефонувала ОСОБА_2 та викликала до себе на зустріч.

Так, 08 липня 2015 року старший прокурор Михайлова Е.Є. знову зателефонувала громадянину ОСОБА_2 та запитала чи готовий він зустрітися, на що громадянин ОСОБА_2 відповів згодою та повідомив, що зустрітися зможе лише 10 липня 2015 року.

При цьому, старший прокурор Михайлова Е.Є. призначила зустріч 10 липня 2015 року у приміщенні прокуратури Суворовського району м. Одеси, на якій ОСОБА_2 повинен був передати їй грошові кошти у сумі 5000 доларів США

10 липня 2015 року ОСОБА_7, перебуваючи у своєму службовому кабінеті №9 прокуратури Суворовського району м. Одеси за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 89, діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення, використовуючи надану їй владу та службове становище прокурора у кримінальному провадженні, за не притягнення громадянина ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №12014160490001254 від 19.06.2014 року за фактом загибелі машиніста екскаватора ТОВ «Одеське спеціалізоване управління екскавацією» ОСОБА_9 одержала від громадянина ОСОБА_2 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 5000 доларів США, що на той час відповідно офіційного курсу Національного банку України становило 109 240 грн. 86 коп.

Безпосередньо після цього ОСОБА_7 було затримано працівниками правоохоронних органів, а одержану нею неправомірну вигоду вилучено.

В обґрунтування прийнятого рішення, районний суд зазначив у вироку, що аналіз досліджених районним судом під час розгляду кримінального провадження доказів свідчить про їх неналежність та недопустимість. Посилаючись на відсутність можливості для збору додаткових доказів та ненадання доказів на підтвердження винуватості стороною обвинувачення, районний суд прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення не здобуто і не надано суду жодних переконливих доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_7Є складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів, в зв’язку з чим суд прийшов до висновку про необхідність її виправдання, з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.373 КПК України, а саме за недоведеності наявності в її діях складу кримінального правопорушення.

На вказаний вирок суду першої інстанції прокурором Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_8, який є прокурором у даному кримінальному провадженні, подана апеляційна скарга, в якій прокурор зазначив, що не погоджується з вироком суду, посилаючись при цьому на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, а саме: допущення районним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання щодо скасування вироку.

В мотивування доводів своєї апеляційної скарги прокурор вказує на таке:

- районний суд у оскарженому рішенні привів вибірковий перелік доказів, виходячи з явно захисної, виправдувальної позиції, надав односторонню оцінку доказам, не аналізуючи їх у сукупності з іншими доказами та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, не надавши їм належної правової оцінки;

- підслідність у зазначеному кримінальному провадженні була визначена у передбаченому процесуальним законом порядку, що вказує на здійснення досудового розслідування належним правовим суб'єктом;

- матеріали НСРД були отримані у встановленому законом порядку, а отже без істотних порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною ОСОБА_11 України;

- висновки суду щодо неналежності доказів є хибними, оскільки докази, на які сторона обвинувачення посилалася на підтвердження винуватості у вчиненому кримінальному правопорушенні, отримані у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб, є належними та допустимими.

На думку прокурора, оскаржуваний вирок суду, в порушення п.п.1,4 ч.1 ст.411 КПК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, вимогам Кримінального процесуального закону та є таким, що ґрунтується на припущеннях, а не на об’єктивних фактах, встановлених під час проведення досудового розслідування.

Просить вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.12.2016 року відносно ОСОБА_7 - скасувати та матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор Брильов М.О.додатково зазначив, що вважає оскаржуваний вирок таким, який підлягає безумовному скасуванню, оскільки, всупереч вимогам ч. 2 ст. 314 КПК України, судом першої інстанції було проведено підготовче судове засідання без потерпілого та його представника.

Просить вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_3 вважає оскаржуваний вирок необґрунтованим, ухваленим з порушенням закону та таким, який підлягає скасуванню. В мотивування доводів своєї апеляції зазначає, що місцевий суд, під час судового розгляду не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, не мотивував чому саме взяв одні докази до уваги та відкинув інші. При цьому, на думку апелянта, викладені в мотивувальній частині вироку висновки мають істотні суперечності, які належним чином не вмотивовані. Вважає, що наявними у справі доказами, які є належними та допустимими, підтверджена винуватість ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого їй органом досудового розслідування правопорушення. Представник потерпілого просив повторно дослідити надані стороною обвинувачення докази, визнавши недопустимими доказами документи щодо фіксації фактів телефонних розмов потерпілого з працівниками СБУ, військової прокуратури та понятими у справі, скасувати вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання в межах санкції відповідної статті КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та доповнення до неї, а також на уточнену апеляційну скаргу представника потерпілого, ОСОБА_7Є та її захисникипослалися на безпідставність доводів апеляційних скарг, вказуючи про законність прийнятого районним судом рішення. При цьому зазначили, що висновки суду щодо недопустимості та неналежності доказів є обґрунтованими та вірними. Стверджують, що підготовче судове засідання було проведено у відповідності до положень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі без участі потерпілого, який надав районному суду заяву про розгляд підготовчого судового засідання за його відсутності, що було вірно зазначено в ухвалі районного суду.

Просять апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок районного суду без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та частково підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на допущені районним судом істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону; представника потерпілого ОСОБА_3, який підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок; обвинувачену ОСОБА_7 та її захисників, які заперечували проти апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого та просили вирок залишити без змін; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження і повторно дослідивши докази, в об’ємі, заявленого представником потерпілого, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційні скарги залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до положень ст. 124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Згідно ст. 7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження крім інших є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов’язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Частина 3 статті 373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч.2 ст 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, суд повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Обов’язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора, відповідно до ст. 92 КПК України.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції виконані в повному обсязі, а ухвалений районним судом виправдувальний вирок являється законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, висновки районного суду ґрунтуються на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано послався на вимоги ст. 62 Конституції України і правильно витлумачив всі сумніви на користь особи, притягнутої до кримінальної відповідальності.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_2 підтвердив надані ним в судовому засіданні районного суду пояснення та наполягав на тому, що надав обвинуваченій неправомірну вигоду, яку остання вимагала у нього за обставин, які викладені в обвинувачені.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням представника потерпілого адвоката ОСОБА_3 суд апеляційної інстанції повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме,

- записи підготовчих судових засідань від 24.11.2016, 10.12.2016 та 28.12.2016 року;

- відеозапис огляду місця події від 10.07.2015, що міститься на відеокамері «SONYDSR-SR68»;

- аудіо, -відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій на мікрокартах MicroSD №65/4 №1971 від 09.07.2015, MicroSD №65/4 №1972 від 09.07.2015, MicroSD №65/4 №1973 від 09.07.2015 та компакт-диску DVR-R №65/4-1994 від 10.07.2015 року.

Повторним дослідженням записів підготовчих судових засідань від 24.11.2015, 10.12.2015, 28.12.2015 року, проведеним в судовому засіданні судом апеляційної інстанції за клопотанням представника потерпілого відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, встановлено, що потерпілий ОСОБА_2 в них участі не брав.

Водночас, твердження прокурора про проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції в порушення ч. 2 ст. 314 КПК України за відсутності потерпілого ОСОБА_2, не знайшло свого підтвердження, оскільки останній 24.11.2015 року подав до районного суду заяву про проведення підготовчого судового засідання без його участі (т. 2, а.с. 131). При цьому, як вбачається з журналів судових засідань та технічного запису цих засідань, як прокурор, так і інші учасники судового провадження, не заперечували проти проведення всіх трьох засідань підготовчого провадження за відсутності потерпілого.

Судовий розгляд у суді першої інстанції відбувався за участі потерпілого ОСОБА_2, тому твердження прокурора, що потерпілий був позбавлений можливості викликати у судове засідання свідків та витребувати речі та документи є безпідставним, оскільки під час судового розгляду усі клопотання сторін судом були розглянуті та задоволені.

Крім того, прокурором не наведено доказів того, що відсутність ОСОБА_2 в підготовчому судовому засіданні вплинула на обґрунтованість, законність чи справедливість вироку.

Встановлені апеляційним судом та наведені вище обставини, вказують на безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора про допущення районним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в частині проведення судового розгляду без участі потерпілого та приходить до висновку про відсутність підстав, які вказували на необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду першої інстанції щодо порушення органом досудового розслідування вимог законодавства щодо підслідності даного кримінального провадження, у зв’язку із наступним.

Згідно ч. 7 ст. 214 КПК України прокурор зобов’язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Згідно пункту 1 Розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (в редакції Закону №1355-VIII від 12.05.2016р.), до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених ч.4 ст.216 цього Кодексу.

Відповідно до положень п.4 Розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (із змінами, внесеними згідно із Законами № 889-VIII від 10.12.2015 року та № 1355-VIII від 12.05.2016 року) матеріали кримінального провадження, які на день набрання чинності цим Законом перебувають в іншому органі досудового розслідування на стадії досудового розслідування, але відповідно до цього Закону підслідні Державному бюро розслідувань, у тримісячний строк після початку здійснення Державним бюро розслідувань функції досудового розслідування передаються до відповідного підрозділу (органу) Державного бюро розслідувань для продовження провадження. Кримінальні провадження, які до початку діяльності Державного бюро розслідувань розпочаті слідчими органів прокуратури і перебувають на стадії досудового розслідування, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. До слідчих органів прокуратури також входили слідчі військової прокуратури, яка є структурним підрозділом прокуратури України.

За таких умов, проведення досудового розслідування кримінальне провадження №42015161010002861 від 10.07.2015 року військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України не порушувало загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст. 7, 8, 9 КПК України.

При цьому, ст. 86 КПК України визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким чином, висновок суду про те, що всі докази, отримані під час досудового розслідування є недопустимими, з посиланням на те, що вони отримані з порушенням правил підслідності, є необґрунтованим.

Разом з цим, за результатами апеляційного перегляду вироку районного суду було встановлено, що слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії проводилися з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, що давало районному суду законні підстави визнати ці докази недопустим ими, виходячи з наступного.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ухвала апеляційного суду Одеської області про проведення негласної слідчої (розшукової) дії вих. №6242 від 10.07.2015 (акт про розсекречення №7738дск від 07.12.2016) є недопустимим доказом, з огляду на таке (т.7, а.с.112-114).

У відповідності до ст.ст. 36, 37 КПК України прокурор, визначений керівником відповідного органу прокуратури у конкретному кримінальному провадженні, здійснює повноваження прокурора з його початку до завершення. Здійснюючи свої повноваження, прокурор є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

З урахуванням цих вимог, є неспроможними доводи прокурора, що прийняття рішення про розсекречення грифів секретності матеріальних носіїв інформації не відноситься до його повноважень.

До повноважень прокурора, який здійснює повноваження прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, належить право приймати рішення щодо розсекречення грифів секретності магнітній носіїв інформації, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів, що також врегульовано п.п. 5.9, 5.10 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16 листопада 2012 року.

Також, є безпідставними доводи прокурора щодо відсутності обмежень в часі відкриття матеріалів НСРД стороні захисту, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення, з наступних підстав.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, зобов’язані повідомити стороні захисту про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів, які є в його розпорядженні та які він має намір використати як докази у суді.

В п.п. 5.27, 5.30 названої Інструкції зазначено, що до розсекречених та долучених до матеріалів кримінального провадження матеріалів, доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як зазначено в постанові Верховного Суд України від 16.03.2017 №5-364кс16, не відкриття матеріалів НСРД стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення, є підставою для визнання таких доказів недопустимими. Верховний Суд вважає, що надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду, порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

В той же час, ухвала апеляційного суду Одеської області №6242 від 10.07.2015 року, якою було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових дій) була в розпорядженні прокурора, але не долучалася до матеріалів кримінального провадження та не відкривалася стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що давало районному суду законні підстави визнати цей доказ недопустимим.

Крім того, в протоколах, складених за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, не міститься будь-яких даних, що вони проведені на підставі ухвали №6242 від 10.07.2015 року.

Як вбачається з протоколів, складених за результатами негласних слідчих (розшукових) дій 10.07.2015 року, у відношенні ОСОБА_7 без дозволу слідчого судді з порушенням вимог ч. 1 ст. 258, ст.ст. 260, 263 КПК України проведено аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.4, а.с. 239-251).

Колегія суддів не може прийняти до уваги твердження прокурора про те, що органом досудового розслідування 10.07.2015 року проводилося два види негласних слідчих (розшукових) дій окремо: контроль за вчиненням злочину на підставі ч. 4 ст. 246 КПК України, згідно якої виключно прокурор має право прийняти рішення про його проведення, та аудіо-, відео-контроль особи на підставі ст. 250 КПК України, яка нібито дозволяла його розпочати до отримання дозволу слідчого судді.

Всі негласні слідчі (розшукові) дії, що проводилися у відношенні ОСОБА_7 10.07.2015 року, обмежували її конституційні права, оскільки містили ознаки втручання у її приватне спілкування, а тому мали здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді у відповідності до ч. 8 ст. 271 КПК України. Крім того, згідно ст. 250 КПК України проведення негласної слідчої (розшукової) дії до постановлення ухвали слідчого судді можливо лише у випадках, передбачених цим Кодексом, однак, статтями 260, 263 КПК України застосування ст. 250 КПК України не передбачено.

Не знайшли свого підтвердження доводи прокурора, що негласні слідчі (розшукові) дії проводилися 10.07.2015 року після отримання для виконання постанов військового прокурора Носенко Д.В. про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтролю особи №137т від 10.07.2015 року (а.с.6-8, т.4) до УСБУ в Одеській області не надходила (листи УСБУ в Одеській області №65/4-2899 від 27.04.2016, №65/4-5495 від 25.07.2016 року), а постанова щодо дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж прокурором Носенко Д.В. не виносилася (т.2, а.с. 175-178, а.с. 207). На те, що виконавці негласних слідчих (розшукових) дій здійснювали їх без постанови військового прокурора Носенко Д.В. №137т від 10.07.2015 року, вказує також відсутність будь-яких даних про неї в самих протоколах, складених за результатами проведення НСРД. Водночас, негласні слідчі (розшукові) дії виконувалися особами, які не були уповноважені на це самою постановою №137т від 10.07.2015 року.

Як зазначає в протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, матеріали оперативно-технічного заходу надійшли до 2-го відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області на компакт-диску DVD-R, №65/4-1994 від 10.07.2015 з відділу оперативного документування УСБУ в Одеській області. В той же час, з постанови №137т від 10.07.2015 та ухвали апеляційного суду Одеської області про проведення негласної слідчої (розшукової) дії №6242т від 10.07.2015 слідує, що технічне забезпечення негласної слідчої (розшукової) дії доручалося 2-му відділу ГВ БКОЗ УСБ України в Одеській області (т.7, а.с.112-114).

Обставини, за яких співробітники УСБУ в Одеській області приступили до виконання негласних слідчих (розшукових) дій свідчать про те, що це відбулося до виготовлення прокурором Носенко Д.В. доручення та додатків до нього на їх проведення (постанов) (т.4, а.с.2-5).

Як пояснив в районному суді свідок ОСОБА_12, до виготовлення документів на проведення НСРД він приступив після допиту ОСОБА_2, який тривав 10.07.2015 з 08 год. 20 хв. по 09 год. 30 хв., а до ідентифікації грошових коштів співробітники УСБУ приступили о 09 год. 45 хв. (т.4, а.с.13-14). В той же час, дзвінки за номером телефону ОСОБА_2 7704438, що були зафіксовані о 08 год. 18 хв. та 08 год. 20 хв. вежею по вул. Промисловій, 37 в м. Одесі, виключали можливість допиту ОСОБА_2 у зазначений в протоколі час (т.9, а.с. 92-93).

Крім того, належний порядок визначення виконавця секретного доручення з додатками передбачав засекречування документів, реєстрацію їх в РСЧ військової прокуратури, спрямування до РСЧ УСБУ в Одеській області, реєстрацію там, передачу керівнику управління, якому вони були адресовані для визначення виконавця, та після цього отримання їх виконавцем, оскільки тільки керівник органу відповідно до відомчих нормативно-правових актів визначає виконавця Доручення, як це передбачено розділом ІІІ, п. 3.4.3, розділом V, п.п. 5.1, 5.5, 5.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Таким чином, прокурором не було спростовано висновок районного суду про те, що приступити до організації проведення негласних слідчих дій, з’ясування технічних питань документування та узгодження участі спецпідрозділу «Альфа» з управлінням УСБУ, виконавець мав лише після отримання дозвільних документів в РСЧ УСБУ в Одеській області. Однак, починаючи з 09 год 45 хв. та по 11 год. 56 хв. 10.07.2015 року згідно протоколів за результатами проведення НСРД працівник УСБУ ОСОБА_13 вже здійснював оперативне забезпечення негласних слідчих (розшукових) дій.

За вищенаведених обставин, висновок районного суду про те, що негласні слідчі (розшукові) дії 10.07.2015 року були розпочаті співробітниками УСБУ в Одеській області з порушенням вимог ч.ч. 1, 2 ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК України, за власною ініціативою, є обґрунтованим та прокурором цей висновок не спростований.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що 10.07.2015 року співробітниками УСБУ в Одеській області не було дотримано порядку проведення НСРД, про що безперечно свідчить той факт, що вони приступили до проведення негласних слідчих (розшукових) дій до постановлення ухвали апеляційного суду Одеської області №6242т від 10.07.2015 року. Крім того, прокурором як в районному суді, так і в апеляційному суді не було доведено, що ухвала апеляційного суду взагалі надійшла до УСБУ в Одеській області, в тому числі з урахуванням того, що за отриманням дозволу до слідчого судді на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж військова прокуратура Одеського гарнізону не зверталася.

Не знайшли також підтвердження доводи прокурора щодо висновків місцевого суду про порушення порядку отримання носіїв секретної інформації: мікрокарт MicroSD №65/4 №1971 від 09.07.2015 року, MicroSD №65/4 №1972 від 09.07.2015 року, MicroSD №65/4 №1973 від 09.07.2015 року та компакт-диску DVR-R №65/4-1994 від 10.07.2015 року, що на думку сторони обвинувачення є належними та допустимими доказами.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, де, коли, ким, внаслідок якої процесуальної дії виготовлено та що послужило джерелом зафіксованої на них інформації. Мікрокарти не являються додатками до жодного з протоколів, складених за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, а присвоєні їм 09.07.2015 року реєстраційні номери не підтверджують їх належності до кримінального провадження №42015161010002861 від 10.07.2015 року.

Не можуть бути також взяті до уваги доводи прокурора щодо відсутності часових обмежень в реєстрації носіїв інформації для НСРД, оскільки зазначене суперечить вимогам ч. 3 ст. 214 КПК України, яка забороняє здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення.

Надані суду у якості магнітні носії інформації не містять реквізитів секретного носію інформації, а саме грифу секретності, номеру примірника, статті Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, дати засекречування, підпису, його розшифрування та посади особи, яка надала гриф секретності, як вимагає Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій…(розділ V, п.п. 5.1, 5.5, 5.3), що заздалегідь ставить під сумнів достовірність наявної на них інформації.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про первинний носій інформації, з якого переносився аудіо-відеозапис негласних слідчих дій, а також даних про інші носії, їх технічні характеристики, що перешкоджає перевірці законності проведених негласних слідчих (розшукових) дій та використанню їх результатів у доказуванні у відповідності до ст. 256 КПК України.

Органом досудового розслідування порушено вимоги ст.ст. 252, 104-107 КПК України в частині виготовлення та збереження додатків, оскільки носії інформації не містять даних про їх початкове пакування, не містять підписів слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у їх виготовленні, а також інших даних, що мають значення для перевірки належності їх отримання та результатів процесуальної дії.

Не відповідають вимогам ст.ст. 252, 104-107 КПК України протоколи, складені за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, внаслідок відсутності в них будь-яких даних про технічні засоби фіксації та носії інформації, за допомогою яких проводилися ці дії, їх технічні характеристики, відсутності даних про осіб, які фактично проводили процесуальну дію та всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії.

В той же час, ст. 266, ч.ч. 2, 3 КПК України вимагають зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, що застосовувалися під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинних носіїв отриманої інформації, які можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

У своїй ухвалі від 06 червня 2016 року №644/2287/15-к Вищий спеціалізований Суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ погодився з недопустимістю доказів, що одержані з порушенням вимог статей 246, 271 КПК, зокрема, матеріалів аудіо - та відеофайлів, оскільки вони не містили інформації щодо технічних засобів, за допомогою яких здійснювалось фіксування оперативно-розшукових заходів.

Не підтвердилися твердження прокурора про надання доступу стороні захисту до оригіналів аудіо-відеозаписів негласних слідчих розшукових дій, оскільки в протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29.09.2015 року зазначено, що ці записи стороні захисту не відкривалися та прокурором не надано доказів виконання свого обов’язку згідно ч. 2 ст. 290 КПК України (т.7, а.с.17-20).

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги, що матеріали справи не містять належного виконання прокурором ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 14.08.2015 року, якою слідчого зобов’язано не чинити перешкод ОСОБА_7 та її захисникам у ознайомленні в повному обсязі та детальному вивченні аудіо-відеозаписів з негласними слідчими (розшуковими) діями (т.8, а.с.30-32). Докази на підтвердження обставин належного виконання прокурором зазначеного судового рішення не були надані прокурором і в апеляційному суді.

У відповідності до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, на підставі ст.ст. 84-87, 89 КПК України, про недопустимість отриманих за результатами негласних слідчих (розшукових) дій доказів – аудіо та відеозаписів негласних слідчих розшукових дій, які зібрані з порушенням КПК України, оскільки вони не відповідають вимогам п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України.

Як вбачається з переглянутого в судовому засіданні апеляційного суду відеозапису огляду місця події - службового кабінету №9 прокуратури Суворовського району м. Одеси, що займала ОСОБА_7 у зв’язку із професійною діяльністю, складеного протоколу, огляд був проведений з порушенням вимог ч. 2 ст. 237, ч. 2 ст. 234 КПК України, без ухвали слідчого судді про надання дозволу на його проведення (т.3, а.с.17-25). Фактично, під час цієї слідчої дії відбувся обшук, тобто примусове обстеження приміщення службового кабінету ОСОБА_7, що сталося без дозволу слідчого судді на його проведення.

При цьому, твердження прокурора, що проведення зазначеної слідчої дії здійснювалося на підставі усного дозволу керівника прокуратури Суворовського району м. Одеси, отриманого через чергового, не підтверджується матеріалами кримінального провадження та суперечить вимогам кримінального процесуального закону України.

Частина 1 статті 233 КПК України встановлює, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідноч. 2 ст. 233 КПК України, під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

ОСОБА_7 обґрунтовано вважалася володільцем зазначеного приміщення на час проведення слідчої дії, оскільки користувалася своїм службовим кабінетом у зв’язку із професійною діяльністю, томупроникнення до приміщення повинно було відбутися з додержанням вимог, встановлених кримінальним процесуальним законодавством України.

Обґрунтовуючи законність проведеного огляду місця події без ухвали слідчого судді, прокурор посилається на рішення ЄСПЛ «Мастепан проти Російської Федерації», однак це рішення не може бути застосовне у даному випадку, оскільки згідно порядку, передбаченому національним законодавством РФ, попередня санкція суду на огляд місця події у житлі особи була не потрібна, в той час, як КПК України визнає обов’язковим отримання дозволу слідчого судді на проведення огляду або обшуку у житлі чи іншому володінні особи.

Апеляційний суд також вважає неспроможними доводи прокурора, що під час прийняття рішення про надання дозволу на арешт тимчасово вилученого майна під час огляду місця події судом перевірено законність та допустимість проведення вказаної слідчої дії, оскільки рішення слідчого судді про накладення арешту не є рішенням, що санкціонує проведення огляду чи обшуку у відповідності до ч. 3 ст. 233, ст. 234 КПК України.

Твердження прокурора, що затримання ОСОБА_7 відбулося у її службовому кабінеті після огляду місця події, що тривав з 11 год. 56 хв. до 18 год. 16 хв. 10.07.2015 апеляційний суд вважає помилковими з огляду на наступне.

За ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою особою.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що переслідування ОСОБА_7 у зв’язку із підозрою її у вчиненні злочину розпочалося з моменту проникнення військових прокурорів та працівників УСБУ до її службового кабінету у відповідності до ч. 3 ст. 233 КПК України об 11 год. 56 хв. 10.07.2015 року. Саме з цього моменту ОСОБА_7 була примушена залишатися за наказом начальника 2-го відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_14 поряд з ним, у визначеному цією особою місці та була повідомлена, що підозрюється в отриманні неправомірної вигоди, проведено її огляд на наявність залишків люмінофорного порошку на долонях, їй заборонено користуватися особистими телефонами, які згодом були вилучені. Крім того, в приміщенні службового кабінету обвинувачену примусили продемонструвати зміст особистої сумочки, що підтверджує висновки районного суду про проведення в службовому кабінеті не огляду як стверджує прокурор, а обшуку.

Наведені обставини суперечать доводам прокурора, що до ОСОБА_7 застосувалися положення ч. 6 ст. 237 КПК України, як до учасника місця події, який не має певного статусу, що їй лише заборонили залишати місце події до завершення огляду. Крім того, про застосування положень ч. 6 ст. 237 КПК України жодним чином не йдеться у протоколі.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції був правильно визначений момент затримання ОСОБА_7 об 11 год. 56 хв. 10.07.2015, тобто з моменту, коли її права було обмежено утриманням поряд із працівником правоохоронного органу та необхідністю виконувати розпорядження уповноваженої особи, що гарантувалося спецпідрозділом «Альфа». З цього моменту ОСОБА_7 набула статус підозрюваної особи, оскільки, згідно ст. 42 КПК України, підозрюваною є особа, затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

В той же час з оглянутого апеляційним судом відеозапису, яким зафіксовані дії під час проведення огляду службового кабінету ОСОБА_7, підтверджуються висновки районного суду про те, що підозрюваній не були роз’яснені права та обов’язки згідно до ч. 3 ст. 42 КПК України, а іншими дослідженими районним судом доказами, а саме поясненнями свідка ОСОБА_15, яка пояснила, що не отримувала повідомлення про затримання ОСОБА_7, а також поясненнями допитаних районним судом свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17, які приймали участь при проведенні огляду службового кабінету в якості понятих не спростуваний факт невиконання прокурором вимог ч. 4 ст. 208, ч. 1 ст. 213 КПК України, щодо належного повідомлення підозрюваної близьких родичів, членів сім’ї чи інших осіб за вибором цієї особи про її затримання.

Також наявні досліджені районним судом відеозаписи вказують на те, що відповідальними посадовими особами не була забезпечена участь захисника як передбачено ч. 4 ст. 208, ч. 4 ст. 213 КПК України та допущено захисника через п’ять годин з моменту фактичного затримання, закінчення обшуку службового кабінету ОСОБА_7 та її особистого обшуку що потягло за собою порушення права підозрюваної на захист (т. 3, а.с.26-29, т.3, а.с.34-36, т.3, а.с.38, т.9, а.с. 31-36).

З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції щодо порушення прав підозрюваної ОСОБА_7 на захист є обґрунтованим та таким, що знайшов своє підтвердження.

У відповідності до вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. З цього приводу, твердження прокурора, що участь понятих під час огляду службового кабінету, яким користувалася ОСОБА_7, не була обов’язковою, не відповідають зазначеним положенням кримінального процесуального закону України.

Крім того, як встановлено в ході проведення судового розгляду та не заперечувалося прокурором, обидві поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17, являлися курсантамифакультету підготовки для підрозділів кримінальної міліції Одеського державного університету внутрішніх справ та 28.09.2013 року надали присягу працівника органів внутрішніх справ. ОСОБА_16 на час участі у слідчих заходах у відношенні ОСОБА_7 вже звільнилася, з 24.04.2015, а молодший сержант міліції ОСОБА_17 була діючим курсантом (т. 8, а.с. 58-61, 111-115).

Під час допиту у якості свідків, ОСОБА_16 стверджувала, що була знайома лише із співробітником УСБУ ОСОБА_18, але з ним до участі у слідчих діях у відношенні ОСОБА_7 ніколи не спілкувалася, а ОСОБА_17 взагалі заперечувала, що була знайома із співробітниками УСБУ, які були задіяні у заходах у відношенні ОСОБА_7

Однак, стороною захисту представлені роздруківки телефонних розмов ОСОБА_16 та ОСОБА_18, що мали місце тривалий час до їх участі у слідчих заходах у відношенні ОСОБА_7, в тому числі напередодні цих заходів, 09.07.2015 та 10.07.2015 року (т.7, а.с.132-176, т.8, а.с.200-217).

З наданих стороною захисту доказів, з’ясувалося, що ОСОБА_16 та ОСОБА_17 брали участь у проведенні обшуку за місцем проживання судді Асанової З.І., що проводився 30.04.2015 за участю співробітника УСБУ ОСОБА_19, який 10.07.2015 проводив процесуальні дії у відношенні ОСОБА_7 Крім того, відповідно до листа Генеральної прокуратури №10/1/3-24544-15 від 28.10.2016 року, у слідчих діях у відношенні суддів також приймав участь співробітник УСБУ ОСОБА_18 (т.4, а.с.206-221, т.8, а.с.125-163).

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що за таких обставин, зустріч тих самих понятих із тими ж самими співробітниками УСБУ в Одеській області, з якими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вже приймали 30.04.2015 участь у слідчих заходах, біля магазину «Овен» по вул. Армійській в м. Одесі 10.07.2015, була невипадковою, а їх свідчення - неправдивими.

Отже, попередня домовленість про участь у слідчих заходах у відношенні ОСОБА_7, що приховувалася понятими під час допиту у судовому засіданні, надана присяга працівника органів внутрішніх справ, підписання протоколу затримання, що містив неправдиву інформацію з приводу повідомлення ОСОБА_15 про затримання ОСОБА_7, неправдиві свідчення, якими вони заперечували знайомство та спілкування із співробітниками УСБУ, беззаперечно вказують на зацікавленість цих понятих у результатах кримінального провадження та порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що показання ОСОБА_17 та ОСОБА_16, яким, крім того, не були роз’яснені права у відповідності до ч. 3 ст. 223 КПК України, є такими, що викликають сумнів у їх достовірності та не можуть бути використані в обґрунтування законності проведених за їх участю слідчих (розшукових) заходів.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що сама слідча дія - огляд місця події, проведена з порушенням процесуального порядку, а докази, вилучені під час її проведення, правильно, згідно із ст. 87 КПК України, визнані судом першої інстанції недопустимими, як отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З цих же підстав, апеляційний суд приходить до висновку про недопустимість як доказів протоколу огляду місця події від 10.07.2015 року та відеозапису огляду місця події на відеокамері «SONYDSR-SR68», який в порушення вимог ст.ст. 105-107 КПК України, не був належним чином упакований, не долучений до протоколу та технічні характеристики якої (серійний номер) відсутні в протоколі. Крім того, прокурором не доведено, що зазначений відеозапис відкривався стороні захисту у відповідності до ч. 11 ст. 290 КПК України, що згідно ч. 12 цієї ж статті унеможливлює використання як доказів відомостей, що містяться в ньому.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції справедливо дійшов висновку про недоведеність наявності в діянні обвинуваченої ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України.

Об’єктивна сторона кримінального правопорушення, що інкримінується ОСОБА_7, характеризується тісним і нерозривним зв’язком між одержанням неправомірної вигоди і виконанням або невиконанням службовою особою дій з використанням свого службового становища. Відсутність такого зв’язку виключає наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків…».

Однак, стороною обвинувачення не доведено, що грошові кошти ОСОБА_2 надавалися за не вчинення ОСОБА_7 дій, з використанням службового становища, а вона вимагала та одержала цю неправомірну вигоду.

Під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів (ч. 5 примітки до ст. 354 КК України).

В той же час, матеріалами провадження не підтверджуються показання свідка ОСОБА_2 про погрози йому з боку ОСОБА_7, відсутні докази погроз бізнесу ОСОБА_2, не надані докази спроб сфабрикувати справи у відношенні нього.

Що стосується тверджень ОСОБА_2, що ОСОБА_7 примушувала його підписати пояснення 25.06.2015 року, то колегія суддів погоджується з висновками районного суду про їх неспроможність, оскільки не доведено, що ці пояснення не відповідали викладеним потерпілим ОСОБА_2 свідченням та крім того, вони ним не підписувалися, а за його проханням були переписані (т.7, а.с.35-40).

Не містить даних щодо погроз до ОСОБА_2 його заява від 10.07.2015 року, в тому числі, з приводу фальсифікації кримінального провадження (т.3, а.с.2-4).

Викладене вказує на відсутність ознак вимагання неправомірної вигоди в діях ОСОБА_7

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги встановлені районним судом обставини того, що досудовим розслідуванням не було знайдено доказів, які б свідчили про наміри ОСОБА_7 повідомити про підозру ОСОБА_2, а отримане у нього пояснення не свідчить про те, що така підозра могла бути пред’явлена.

З огляду на викладене, доводи обвинувачення на обґрунтування вини ОСОБА_7 є припущеннями, на яких не може ґрунтуватися обвинувальний вирок суду.

Також апеляційний суд приймає до уваги встановлені районним судом обставини того, що перебуваючи у статусі свідка, ОСОБА_2 вільно за телефоном, за відсутності офіційної заяви у відношенні ОСОБА_7 до правоохоронних органів, спілкувався із працівниками УСБУ в Одеській області, які в наступному проводили негласні слідчі (розшукові) заходи у відношенні обвинуваченої (т.7, а.с. 109, 120-131; т.8, а.с.218-223; т.7, а.с.177-226; т.8, 224-242).

Апеляційний суд погоджується з висновком суду про те, що зазначене спілкування, що мало місце за відсутності офіційної заяви ОСОБА_2, та ретельно приховувалося, незважаючи на надану присягу, під час судового розгляду всіма учасниками подій та з урахуванням зазначених вище обставин невідповідності часу в проведені певних процесуальних дій, може свідчити про обговорення ними питань, не пов’язаних із захистом законних прав та інтересів ОСОБА_2

При цьому, апеляційний суд вважає безпідставними доводи прокурора про те, що суд мав з’ясувати їх наміри, суперечить ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. У разі заперечення цих обставин, саме прокурор повинен був довести законність цих намірів та надати на підтвердження відповідні докази, що останнім зроблено не було.

Непереконливими також є твердження прокурора про законність телефонних спілкувань ОСОБА_2 із співробітниками УСБУ в Одеській області за відсутності його офіційної заяви до військової прокуратури Одеського гарнізону розмовами із невідомими особами, враховуючи чисельність дзвінків (до звернення – 18, до початку НСРД - 29) в тому числі з урахуванням того, що саме ці співробітники УСБУ в наступному взяли участь в організації негласних слідчих (розшукових) дій у відношенні ОСОБА_7, а тому незнайомими, як стверджує прокурор та сам ОСОБА_2, не були (т.7, а.с.120-124).

Про зустрічі ОСОБА_2 із співробітниками УСБУ в Одеській області до його звернення у військову прокуратуру Одеського гарнізону свідчить складений 09.07.2015 року за підписом ОСОБА_14 та ОСОБА_20 рапорт про злочин №65/4-4263 від 10.07.2015 (та супровідний лист до нього за №65/4-4263 від 10.07.2015), адже, за свідченнями ОСОБА_20 він складався за наслідками бесіди із ОСОБА_2М.(т.3, а.с.7,8).

Крім того, про здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру та порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК України свідчить клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтролю особи №136т, яке має реєстраційні номери, присвоєні 09.07.2015 року: «обл. арк. 31/10 – 09.07.15», «обл. арк. 31/11 – 09.07.15», «обл. арк. 31/12 – 09.07.15», тобто до реєстрації кримінального провадження №42015161010002861 від 10.07.2015 року (т. 4, а.с.9-11; т.2, а.с.115-118).

На порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК України також вказують надані прокурором, як матеріальні носії інформації за результатами проведення НСРД, мікрокарти MicroSD №65/4 №1971 від 09.07.2015 року, MicroSD №65/4 №1972 від 09.07.2015 року, MicroSD №65/4 №1973 від 09.07.2015 року.

Водночас, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку щодо відсутності ОСОБА_2 у військовій прокуратурі Одеського гарнізону у вказаний ним час подачі заяви та початку його допиту о 08 год. 20 хв. 10.07.2015 року, оскільки о 08:18 (41 сек.), 08:20 (32 сек.) на номер телефону ОСОБА_2 7704438 були прийняті дзвінки співробітника УСБУ в Одеській області ОСОБА_21, що зафіксовані вишкою ТОВ «Інтертелеком» по вул. Промисловій, 37 в м. Одесі. Згідно професійної думки технічного спеціаліста ТОВ «Інтертелеком», свідка ОСОБА_22 неможливо виконати дзвінок, знаходячись на вул. Армійській, 18 в м. Одесі, через базову станцію, яка знаходиться на вул. Промисловій, 37 в м. Одесі, а таке виключає перебування ОСОБА_2 по вул. Армійській, 18 у військовій прокуратурі, де згідно свідчень військового прокурора Носенка Д.В. та самого ОСОБА_2 подавалася ним заява та проводився його допит.

У своїх поясненнях у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_2 неодноразово та впевнено стверджував, що зазначений телефон постійно знаходився при ньому. Зміну ним показань на те, що він забув свій телефон та його йому привезла дружина, апеляційний суд вважає вимушеною, оскільки районним судом на той час вже було досліджено роздруківки телефонних переговорів за цим номером.

З цієї ж причини, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності у військовій прокуратурі Одеського гарнізону заяви ОСОБА_2 у відношенні ОСОБА_7 на час початку внесення даних про злочин у Єдиний реєстр досудових розслідувань о 08 год. 44 хв. 10.07.2015 року (т.9, а.с. 42-55).

Також апеляційний суд вважає вірними висновки районного суду про те, що саме ОСОБА_2 належить ініціатива у зустрічі з ОСОБА_7 10.07.2015, яка сталася за його дзвінком о 10 год. 06 хв. цього ж дня, оскільки обставини цієї телефонної розмови вказують на те, що сам потерпілий просив ОСОБА_7 про зустріч. Крім того, це підтверджено заявою потерпілого ОСОБА_2, в якій він особисто зазначив те, що він запропонував зустріч на п’ятницю, тобто 10.07.2015 року (т.3, а.с. 2-4).

При дослідженні як районним, так і апеляційним судом відеозапису негласних слідчих (розшукових) дій вбачається, що після зустрічі 10.07.2015 року ОСОБА_2 в блокноті ОСОБА_7 залишено папірець жовтого кольору, в якому вказана інша сума, ніж та, з якою він прийшов до її службового кабінету, що у сукупності із ініціюванням ним зустрічі слід розцінювати як провокаційну дію, оскільки сума грошових коштів за версією обвинувачення була обговорена заздалегідь. До того ж, не дивлячись на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03.09.2015 папірець жовтого кольору не був підданий дактилоскопічному дослідженню, у зв’язку з чим немає підстав вважати, що саме цей папірець просив ОСОБА_2 у ОСОБА_7, щоб зробити на ньому записи.

При демонстрації відеозаписів НСРД взагалі неможливо дійти до висновку про обізнаність ОСОБА_7 щодо факту передачі неправомірної вигоди, про що свідчить відсутність розмови про грошові кошти, завуальований характер дій та висловлювань ОСОБА_2, які не співпадають з темою розмови протягом всієї зустрічі. Як свідчить ОСОБА_7, вона ставила перед собою за мету здобуття інформації по розкраданню на заводі ВАТ «ОЗ «Центролит», тому сприймала питання ОСОБА_2 у аспекті гарантій його безпеки у випадку надання ним цієї інформації, та обвинуваченням ці доводи не спростовані.

Крім того, стороною обвинувачення не доведено, що грошові кошти на поверхню шафи у службовому кабінеті №9 прокуратури Суворовського району м. Одеси покладені на вимогу ОСОБА_7

Як вбачається з матеріалів НСРД, під час зустрічі ОСОБА_2 з ОСОБА_7 10.07.2015 року теми, пов’язані із грошовими коштами, не обговорювались, а її питання ОСОБА_2 стосуються виключно його проблем із військкоматом. ОСОБА_7 стверджує, що ОСОБА_2 поклав грошові кошти на шафу таємно від неї, оскільки поверталася до нього спиною після того, як сказала йому забрати коробку цукерок, що він приніс. Зазначені пояснення ОСОБА_7 іншими доказами не спростовуються.

При цьому, грошові кошти, що були вилучені під час огляду місця події 10.07.2015 року, при просвічуванні ультрафіолетовою лампою мали характерний жовтий колір, кожна окрема, що свідчить про попередню обробку їх люмінофорним порошком. Однак, при просвічені долонь ОСОБА_7 лампою ультрафіолетового свічення будь-якого свічення виявлено не було.

Під час освідування ОСОБА_7 10.07.2015 року проведені змиви з лівої та правої її рук, що опечатані, кожний окремо, однак зразки не досліджувалися експертом.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено вимагання та одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди.

Судом першої інстанції обґрунтовано зроблений висновок щодо неправдивості показань ОСОБА_2, який приховував від суду свої взаємовідносини із співробітниками УСБУ ОСОБА_14, ОСОБА_20, ОСОБА_13, військовим прокурором Носенко Д.В. та був вимушений змінити свої показання, коли з’ясувалося, що його не було у військовій прокуратурі Одеського гарнізону у вказаний ним час подачі заяви та його допиту, а були контакти із співробітниками УСБУ в Одеській області за відсутності його офіційної заяви до військової прокуратури Одеського гарнізону.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанцій, який визнав недопустимим доказом заяву ОСОБА_2, що була відсутня на час внесення відомостей до ЄРДР та отримана із грубими порушеннями вимог кримінального процесуального порядку, з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що заява ОСОБА_2 від 10.07.2015 року не містить даних про те, які саме дії він чекав від прокурора Михайлової Е.Є. та якими інтересами керувався, звертаючись до військової прокуратури (а.с.2-4, т.3). В заяві ОСОБА_2 не вказує на погрози до нього, будь-які наміри з боку ОСОБА_7 щодо таких дій, в тому числі щодо притягнення його до кримінальної відповідальності. В той же час, до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені дані, що «працівник правоохоронного органу м. Одеси вимагає неправомірну вигоду з особи за вчинення відносно неї дій», що не відповідає змісту заяви ОСОБА_2 (т.3, а.с.1).

З цих підстав, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо невизначеності ОСОБА_2 у причинах звернення 10.07.2015 року до військової прокуратури Одеського гарнізону та внесення відомостей до ЄРДР на розсуд особи, яка їх вносила.

На несамостійність дій ОСОБА_2 вказують зафіксовані оператором мобільного зв’язку напередодні його звернення 10.07.2015 року вхідні телефонні з’єднання за його номером телефону 7704438 із номером телефону співробітника УСБУ ОСОБА_13 о 08 год. 18 хв. (41 сек.) та 08 год. 20 хв. (32сек.). Ці дзвінки ОСОБА_2 покривалися вишкою ТОВ «Інтертелеком» по вул. Промисловій, 37 в м. Одесі, що також викриває його відсутність у військовій прокуратурі Одеського гарнізону по вул. Армійській, 18 (а.с.92-93, т.9) у названий ним час подачі заяви та його допиту військовим прокурором Носенко Д.В. (з 08 год. 20 хв. по 09 год. 30 хв.).

Водночас, апеляційний суд вважає допит ОСОБА_2 недопустимим доказом, оскільки в порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК України він був здійснений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та набуття ОСОБА_12 повноважень прокурора у кримінальному провадженні, що відбулося о 09 год. 01 хвилин.

Не знайшли також свого підтвердження доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 7, 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів, оскільки показання ОСОБА_2 судом отримані усно та дослідженні безпосередньо в судовому засіданні.

Доводи прокурора, що ним не заявлялося клопотання про використання протоколів допитів ОСОБА_2, як доказів, а тому суд не повинен був їх досліджувати, безпідставні, оскільки протоколи допитів ОСОБА_2 долучені до матеріалів справи за клопотанням прокурора, як докази послідовної позиції потерпілого та задоволення такого клопотання передбачало їх дослідження судом.

Не можуть бути також прийнятими до уваги посилання прокурора в обґрунтування законності проведення слідчих дій до внесення відомостей до ЄРДР на те, що судом першої інстанції не враховані технічні складнощі у забезпеченні безперебійної роботи інформаційної системи «ЄРДР», оскільки, згідно ч. 3 ст. 214 КПК України, досудове розслідування допускається лише після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, що процесуальна дія, оформлена протоколом ідентифікації (помітки) грошових коштів вих. №65/4/4344т від 17.07.2015 року, фактично не проводилася, а сама ідентифікація (помітка) грошових коштів процесуально оформлена не була (т.4, а.с.13-14, 17-32) у зв’язку із тим, що цей висновок обумовлений відстанню між будівлями, де оформлялися дії із грошовими коштами ОСОБА_2 (4,3-4,7 км.) (т.9, а.с.94-95), місцем перебування самого ОСОБА_2 та часом, що був у розпорядженні співробітників УСБУ між процесуальними діями (5 хв.).

Не можуть бути прийнятими до уваги доводи прокурора, що в протоколі відбулася помилка щодо місця проведення ідентифікації грошових коштів та суд повинен був встановити обставини її проведення за допомогою свідчень, з огляду на таке.

Згідно п.п. 5.1-5.5 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результаті у кримінальному провадженні, затвердженої наказом ГПУ, МВС України, СБУ, адміністрації ДПСУ, МФУ, Мін’юстом №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року, протокол був виготовлений, підданий засекречуванню та реєстрації у режимно-секретному підрозділі, який знаходився в УСБУ в Одеській області по вул. Єврейській, 43, в м. Одесі, тому колегія суддів виключає помилку у місці складання протоколу.

Протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів мав відповідати вимогам ст. 104 КПК України, однак містить недостовірні дані щодо самого факту проведення зазначеної процесуальної дії, що свідчить про недопустимість даного доказу.

Обставини передачі ОСОБА_2 грошових коштів співробітникам УСБУ для ідентифікації (помітки) не з’ясовує розписка (т. 4, а.с. 19), якою оформлено їх передачу, та яка не містить даних про те, кому саме, де та коли вони передавалися, що не відповідає вимогам ст.ст. 103-107 КПК України щодо оформлення процесуальних дій.

Апеляційний суд вважає неспроможним довід прокурора, що передача грошових коштів не являлася процесуальною дією, а розписка не була направлена на забезпечення процесу доказування, оскільки кримінальне провадження (досудове розслідування та судове провадження) здійснюється виключно за допомогою процесуальних дій, як це передбачено положеннями п.10 ст. 3 КПК України.

В той же час, грошові купюри, що оглядалися 10.07.2015 року службовому кабінеті ОСОБА_7 при просвічуванні ультрафіолетовою лампою мали характерний жовтий колір, кожна окремо, що свідчить про те, що грошові кошти були напередодні оброблені люмінофорним порошком. При цьому, відповідно до пояснень свідка ОСОБА_16, при помітці купюри лежали на столі, з них зняли ксерокопії, нанесли спеціальний засіб, вона не знає який, та ті кошти вручили заявнику, а потерпілий ОСОБА_2 в своїх поясненнях зазначив, що він 10.07.2015 року відразу після закінчення його допиту прокурором Носенко Д.В. передав співробітникам УСБУ грошові кошти, що належали йому, з них були зняті світлові ксерокопії, тут же відбулася помітка цих грошових коштів порошком, після чого він подзвонив ОСОБА_7, що відбулося о 10 год. 06 хвилин.

Водночас, згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.07.2015 року, ідентифікація (помітка) грошових коштів відбулася в адміністративній будівлі військової прокуратури Одеського гарнізону, після якої ОСОБА_2 домовився з ОСОБА_7 по телефону про зустріч, та направився до прокуратури Суворовського району м. Одеси (т.4, а.с. 250-251). Однак, згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів процесуальна дія була проведена у період з 10 год. 10 хв. по 10 год. 30 хв., після дзвінка ОСОБА_2 обвинуваченій ОСОБА_7 та не містить будь-яких даних про проведення ідентифікації (помітки), а тому не відповідає викладеним вище обставинам щодо часу проведення процесуальних дій із грошовими коштами та їх змісту.

З огляду на вищевказане, колегія суддів вважає, що процесуальні дії із грошовими коштами проводилися без оформлення, а дані вносилися до протоколів на власний розсуд посадової особи та всупереч вимогам ст.ст. 103 та 104 КПК України, а тому не відповідали фактичним обставинам, що підтверджує обгрунтованність висновку суду першої інстанції про недопустимість в якості доказів протоколу ідентифікації (помітки) грошових коштів від 10.07.2015 року вих. №65/4/4344т від 17.07.2015 та протоколу огляду та вручення грошових коштів від 10.07.2015 року як складених з порушенням процесуальному порядку.

Що стосується доводів представника потерпілого про те, що місцевий суд під час судового розгляду не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, не мотивував чому саме взяв одні докази до уваги та відкинув інші, а також його вимоги щодо визнання недопустимими доказами документи щодо фіксації фактів телефонних розмов потерпілого з працівниками СБУ, військової прокуратури та понятими у справі, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на наступні обставини.

Частинами 1 та 2 статті 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Водночас, положеннями ч.1 ст.94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З огляду на вищезазначений принцип змагальності сторін у кримінальному процесі, апеляційний суд доходить висновку, що місцевий суд обґрунтовано, навівши у вироку відповідні мотиви, дав вичерпну оцінку всім доказам, наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, та на основі всебічного, обґрунтованого та детального аналізу вказаних доказів прийняв відповідне процесуальне рішення – виправдувальний вирок.

Апеляційний суд не в праві визнати докази, надані стороною захисту, зокрема, щодо фіксації фактів телефонних розмов потерпілого з працівниками СБУ, військової прокуратури та понятими у справі, недопустимими, оскільки такі докази були надані із дотриманням всіх вимог кримінального процесуального закону, долучені до матеріалів кримінального провадження та відкриті стороні обвинувачення, а також оцінені відповідним чином судом першої інстанції при ухваленні вироку, на підставі повного, всебічного та неупередженого дослідження усіх в сукупності обставин кримінального провадження.

За таких підстав, апеляційний суд, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що всі докази, які зібрані на стадії досудового розслідування та були надані прокурором під час судового провадження в суді першої інстанції в обґрунтування наявності в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, є недопустимими, оскільки деякі процесуальні дії проведені до початку досудового розслідування, не оформлені належним чином, існують докази позапроцесуальних відносин потерпілого та сторони обвинувачення, тобто зазначені докази зібрані в порушення встановленого КПК України порядку щодо їх збирання та на них, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України, не можна посилатися при ухваленні судового рішення

За таких умов, зокрема з урахуванням доводів щодо існування підстав для задоволення скарги та вимог апеляційної скарги прокурора про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційна скарга не може бути задоволена, оскільки такі вимоги не узгоджуються з положеннями ч. 1 ст. 415 КПК України щодо підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а про постановлення нового вироку, як це передбачено ст. 420 КПК України, прокурор апеляційний суд не просить.

Аналізуючи викладене в своїй сукупності, апеляційний суд доходить висновку, що повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, підтвердило висновки суду першої інстанції про недоведеність того факту, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, а під час розгляду апеляційних скарг не підтвердилися доводи прокурора та представника потерпілого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не виявлено істотних порушень кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції.

Таким чином, не встановивши підстав для скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд вважає, що виправдувальний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим та справедливим, а доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого апеляційний суд визнає необґрунтованими та такими, що суперечать фактичним обставинам справи, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив:

Апеляційні скарги прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.12.2016 року, яким ОСОБА_23 за пред’явленим їй звинуваченням у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України визнано невинуватою та виправдано за недоведеністю наявності в її діянні складу кримінального правопорушення- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

В.М. ОСОБА_24 ОСОБА_11 Котелевський