Рішення № 78457928, 10.12.2018, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/2143/16

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2018 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Білостоцького О.В.

При секретарі: Єренкевич О.А.

За участю сторін:

Позивач: ОСОБА_1

Представника позивача: ОСОБА_2

Представника відповідача: Лазарєвої Г.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

05 травня 2016 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, в якому позивач просив суд: визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №193-16 від 05.04.2016 року, щодо відмови позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов'язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що у 2012 році він звернувся до відповідача із заявою про надання захисту в Україні. Разом з тим, рішенням Державної міграційної служби України від 25.03.2015 року №228-15 позивачу було відмовлено у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Вищезазначене рішення відповідача ним було оскаржено ним в судовому порядку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10.08.2015 року (залишеного в силі ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.10.2015 року) адміністративний позов ОСОБА_1 було задоволено. Скасовано рішення державної міграційної служби України №228-15 від 25.03.2015 та зобов'язано відповідача повторно розглянути його заяву про визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням інформації по країні походження позивача.

На виконання рішення суду відповідачем було повторно розглянуто заяву позивача та рішенням №193-16 від 05.04.2016 йому знову було відмовлено у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

ОСОБА_1 вважає таке рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на те, що відповідачем при прийняті такого рішення не враховано той факт, що позивач, будучи громадянином Сирії та перебуваючи за її межами, не може повернутися до країни своєї громадянської належності з причин ситуації загальнопоширеного насильства, а також через реальні побоювання бути насильно мобілізованим до лав армії.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16.09.2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 08.12.2016 року в адміністративній справі №815/2143/16, позовні вимоги ОСОБА_1 були задоволені в повному обсязі.

Не погодившись із висновками судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся із касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України.

29.01.2018 року касаційну скаргу Державної міграційної служби України було передано для розгляду Верховному Суду у складі Касаційного адміністративного суду.

Постановою Верховного Суду від 30.05.2018 року касаційну скаргу Державної міграційної служби України було задоволено частково, скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16.09.2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 08.12.2016 року, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

04.07.2018 року адміністративна справа №815/2143/16 надійшла з Верховного Суду до Одеського окружного адміністративного суду.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 року №2147-VIII, яким Кодекс адміністративного судочинства України викладено в новій редакції.

Відповідно до п.п.10 п.1 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Частиною третьою статті 3 КАС України визначено, що провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Ухвалою суду від 09.07.2018 року позовну заяву ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України було прийнято до нового розгляду, у справі було відкрито спрощене позовне провадження із повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання.

02.08.2018 року ухвалою суду подальший розгляд справи було вирішено проводити в порядку загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання.

02.10.2018 року, 01.11.2018 року у справі були проведені підготовчі судові засідання, в яких представниками позивача та відповідача були надані пояснення, відзив на адміністративний позов (т. 2 а.с. 191-204), відповідь на відзив (т. 2 а.с. 207-213), а також додаткові письмові докази (т. 3 а.с. 9-130).

01.11.2018 року протокольною ухвалою суду підготовче провадження у справі було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач та його представник у судовому засіданні 30.11.2018 року позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити.

Представник Державної міграційної служби України у судовому засіданні 30.11.2018 року проти задоволення позовних вимог ОСОБА_1 заперечувала з підстав, викладених у відзиві на адміністративний позов (т. 2 а.с. 191-204), та зазначила, що відповідно до критеріїв УВКБ ООН, складна соціально-економічна ситуація, що склалась внаслідок військових дій на території Сирії, не є автоматичною підставою для надання особі статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. При цьому представник ДМС України посилалась на те, що найбезпечніший регіон Сирії - провінція Латакія - розглядається як перший регіон, де відбудеться початок відновлення економіки Сирії.

Крім того представник відповідача зазначила, що позивачем ані під час проведення співбесіди, ані під час судових засідань не надано жодних конкретних фактів або документальних доказів, які б підтверджували пряму загрозу життю, безпеці або свободі у разі повернення на Батьківщину.

На підставі вищезазначеного у міграційного органу відсутні будь-які підстави вважати, що позивач мав реальні побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а тому позивачу обґрунтовано відмовлено у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

На думку представника ДМС України в Одеській області, звернення позивача із заявою про звернення за захистом в Україні має на меті лише легалізацію на території України.

Судом у справі встановлено наступне.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Сирії, уродженцем м. Алеппо, район Кафар Далі (60 км від м. Алеппо). За національністю курд, за віросповіданням мусульманин (суніт). Рідна мова арабська, розуміє англійську, російську та українську мови. За сімейним станом - неодружений, має вищу освіту (т. 1 а.с. 70-77).

Повну середню освіту позивач здобув на Батьківщині протягом 1989 - 2004 років. З 2004 по 2005 роки навчався в Єреванському медичному університеті "Айбусак" (м. Єреван, Вірменія). В Україні навчався з 2005 по 2011 роки в Івано-Франківському національному медичному університеті. В період з 2011 по 2012 роки навчався в інституті очних хвороб і тканинної терапії у м. Одеса. Ординатуру не закінчив через брак коштів, у зв'язку з чим його було відраховано. Військовозобов'язаний, військову службу в Сирії не проходив через навчання за кордоном. На даний час підробляє на проминку « 7 кілометр».

На території Сирії залишились проживати: батько - ОСОБА_3, мати - ОСОБА_4, сестра - ОСОБА_5 та брат - ОСОБА_6.

Востаннє позивач в'їхав на територію Україну 24.01.2009 року авіарейсом Дамаск - Київ, легально, на підставі національного паспорту та студентської реєстрації. Строк легального перебування позивача в Україні закінчився в липні 2012 року.

26.10.2012 року ОСОБА_1 вперше звернувся до Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУДМС України в Одеській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в України.

13.11.2012 року наказом головного управління Державної міграційної служби в Одеській області №87 було прийнято рішення здійснити оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця або додаткового захисту ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 1 а.с. 143).

12.01.2015 року за результатами розгляду особової справи позивача управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУДМС України в Одеській області на підставі абз.4 п.1 ст.6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" було складено висновок про відмову громадянину Сирії ОСОБА_1 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 1 а.с. 174-182).

У висновку, зокрема, зазначено, що військові дії у країні громадянської належності не є підставою для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Також міграційний орган зазначив, що заявник не надав жодних переконливих пояснень або тверджень реального ризику бути підданим смертній карі, виконанню вироку про смертну кару, тортурам, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню.

На підставі вищезазначеного висновку, рішенням Державної міграційної служби України №228-15 від 25.03.2015 року позивачу було відмовлено у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону, відсутні (т. 1 а.с. 119)

Не погоджуючись з даним рішенням відповідача №228-15 від 25.03.2015 року, ОСОБА_1 звернувся до суду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 10.08.2015 року у справі №815/2330/15 (залишеною в силі ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.10.2015 року) адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України було задоволено. Скасовано рішення №228-15 від 25.03.2015 та зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням інформації по країні походження (т. 1 а.с. 53-65).

На виконання постанови суду 09.12.2015 року головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області було видано наказ №234 про повторний розгляд заяви ОСОБА_1 для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 1 а.с. 66).

09.03.2016 року за результатами розгляду особової справи позивача управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУДМС України в Одеській області на підставі абз.5 ст.6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" було складено повторний висновок про відмову громадянину Сирії ОСОБА_1 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 1 а.с. 78-92).

Як вбачається з вищезазначеного висновку, звернення позивача з приводу набуття міжнародного захисту відбулось 26.10.2012 року. Причинами звернення була неможливість добровільного повернення до країни громадської належності через військовий конфлікт в Сирії та побоювання зазнати примусового призову до лав збройних сил. При цьому жодні докази та побоювання щодо примусового призову заявника до збройних сил у разі повернення до Сирії відсутні. В тому числі відсутні у позивача проблеми з державними органами Сирії через невиконання ним громадських обов'язків. Шукачем захисту під час проведення співбесід не було надано жодних конкретних фактів або документальних доказів, які б підтверджували пряму загрозу життю, безпеці або свободі у разі повернення на Батьківщину. При цьому заявник виїхав на територію України з метою здобуття вищої освіти. Мотивами звернення за захистом вбачається бажання легалізації в Україні після закінчення строку легального перебування. Посилання же позивача на загальновідому ускладнену ситуацію в Сирії не може бути причиною для набуття ним захисту в Україні.

З огляду на вищезазначені висновки, рішенням №193-16 від 05.04.2016 року відповідачем було повторно відмовлено позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 1 а.с. 48).

Не погоджуючись з вищезазначеним рішення Державної міграційної служби України, позивач знову оскаржив його в судовому порядку.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16.09.2016 року у справі №815/2143/16 (залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 08.12.2016 року) позовні вимоги ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України було задоволено в повному обсязі. Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України №193-16 від 05.04.2016 року щодо відмови позивачу у визнанні його особою, яка потребує додаткового захисту та зобов'язано відповідача прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погодившись із висновками судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся із касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України.

29.01.2018 року касаційну скаргу Державної міграційної служби України було передано для розгляду Верховному Суду у складі Касаційного адміністративного суду.

Постановою Верховного Суду від 30.05.2018 року касаційну скаргу Державної міграційної служби України було задоволено частково, скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16.09.2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 08.12.2016 року, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (т. 2 а.с. 131-142; 146-157).

При цьому Верховний Суд у постанові від 30.05.2018 року зауважив, що судами попередніх інстанцій не надавалась оцінка доводам Державної міграційної служби України, зазначених в касаційній скарзі, зокрема, що статус біженця позивачу потрібен для продовження навчання в Україні, позивач не висловлював жодних побоювань у разі повернення до країни громадянського походження, призову в армію не боїться, оскільки має можливість його уникнути. При цьому припущення стосовно можливих проблем, пов'язаних із проходженням служби в армії не можуть бути єдиним доказом наявності цілком правдоподібних та обґрунтованих підстав для визнання позивача біженцем.

Крім того судами попередніх інстанцій не досліджувались протоколи співбесід позивача.

Заслухавши під час нового судового розгляду справи пояснення позивача та його представника, представника відповідача, дослідивши письмові докази та оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об'єктивному дослідженні, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08 липня 2011 року №3671-VI (далі - Закон №3671-VI).

Згідно з п.1 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону №3671-VI додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

В свою чергу п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» встановлює, що особа, яка потребує додаткового захисту - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Виходячи зі змісту Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу 1967 року поняття "біженець" включає чотири основні підстави, за наявності яких, особі може бути наданий статус біженця.

Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Як встановлено у частині п'ятій статті 5 Закону №3671-VI, особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Частинами 1 та 7 статті 7 цього Закону визначено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

Приписами п. 5 ст. 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року № 8043/04 передбачено, що заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців особа (далі - Керівництво), яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до пункту 195 цього Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Практичні рекомендації "Судовий захист біженців і осіб, що прибули в Україну в пошуках притулку", видані у 2000 році за допомогою Представництва УВКБ ООН по справам біженців в Україні і Центра досліджень проблем міграції, зазначають: при зверненні до органу міграційної служби за наданням статусу біженця в Україні, як доказ необхідно пред'явити документи або їх копії, що підтверджують обґрунтованість побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Підтвердженням фактів стати жертвою переслідувань можуть бути документи офіційних органів влади, суду, прокуратури, державної безпеки про залучення до відповідальності в країні цивільної належності або держави постійного місця проживання.

Аналогічні положення містять і Позиції Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців «Про обов'язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998 року), в яких зазначено, що факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов'язок доказування покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов'язок доказу покладається на позивача, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, щоб на підставі цих фактів могло бути прийнято належне рішення.

Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень, точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Як встановлено в ході розгляду справи, ОСОБА_1 звернувся до органів міграційної служби, мотивуючи свою заяву неможливістю повернення на батьківщину через громадянську війну в Сирії. При цьому, з матеріалів особової справи позивача вбачається, що він є військовозобов'язаним, проте воювати проти свого народу позивач не бажає.

Судом при новому розгляді адміністративної справи №815/2143/18 було досліджено заяву та анкету позивача від 26.10.2012 року (т. 1 а.с. 122-123; 124-129), протоколи співбесід позивача від 12.11.2012 року (т. 1 а.с. 134-139), від 13.01.2014 року (т. 1 а.с. 152-155), від 23.01.2014 року (т. 1 а.с. 156-159), від 15.02.2016 року (т. 1 а.с. 70-77).

Так, як вбачається з вищезазначених протоколів співбесід, ОСОБА_1 з метою відвідування родичів у 2009 році виїжджав до Сирії на 25 днів. За час перебування в країні свого походження у позивача виникли проблеми відносно армії. Як зазначав позивач, його не хотіли випускати з Сирії назад до України без довідки про навчання у вищому навчальному закладі. Крім того у 2014 році на домашню адресу позивача було надіслано повістку про призив до армії.

У судовому засіданні під час нового розгляду адміністративної справи №815/2143/16 позивач зазначив, що надати докази на підтвердження зазначених обставин до суду або до органу міграційної служби не вбачається можливим з огляду на те, що на час проведення співбесіди та на час розгляду справи у суді на території Сирійської Арабської Республіки продовжуються активні військові та бойові дії.

З протоколів співбесіди позивача вбачається, що ОСОБА_1 разом із родиною були членами Курдської робочої партії. Під час військового конфлікту на території Сирії курди та сирійська армія захищають різні території держави та мають різну мету проведення військових дій. У конфлікті позивач підтримує курдів та зазначає про відсутність сенсу воювати за сирійську армію, яка не визнає його прав. Крім того брат позивача є добровольцем в курдській армії та воює проти тих, хто нападає на території курдів.

Як зазначив позивач у судовому засіданні, він дійсно мав можливість не проходити військову службу в сирійській армії, однак одночасно його могли б змусити воювати на стороні курдів. При цьому не заперечуючи своєї прихильності до даного військового угрупування, ОСОБА_1 зазначив, що не бажав вбивати людей і бути причетним до військового конфлікту.

Також позивач зазначив, що можливість не проходити військову службу в сирійській армії не свідчить про безпечне для нього перебування у країні походження, оскільки після його виїзду з Сирії почались активні військові та бойові дії.

Суд при прийнятті рішення у справі враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 30.05.2018 у справі №815/2143/16 відносно того, що побоювання переслідувань або покарання за дезертирство або за ухилення від призову самі по собі не є обґрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань, а факт розбіжності позиції особи зі офіційною позицією уряду своєї країни не є достатньою підставою для обґрунтування політичного характеру конкретної військової акції.

Також судом враховано, що згідно інформації по країні походження (http://s-team.net.ua/?p=98897), (http://sana.sy/ru/?p=44579), Президент Сирії Башар Асад підписав Указ №32 від 2015 року про надання загальної амністії та звільнення від відповідальності за відхилення від призиву до лав збройних сил для всіх громадян, як в середині країни, так і зовні за злочини, передбачені законом "Про військовий обов'язок та військову службу", які скоєні до 25 липня 2015 року, а також те, що у 2015 році сирійською владою було прийнято чотири укази про амністію ув'язнених, політв'язнів і дезертирів.

З урахуванням зазначеної інформації суд вважає, що позивач при поверненні на батьківщину не буде розглядатися сирійською владою як противник режиму, а тому позивач не може зазнавати переслідувань за політичною ознакою.

Разом з тим суд при прийнятті рішення враховує також позицію Верховного Суду, викладену у постановах Суду від 31.10.2018 року у справі №826/14671/16, від 14.03.2018 року у справі №813/901/16, в яких зазначено, що оцінка побоювань обов'язково повинна надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи-заявника, яка є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні.

Підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 вересня 2011 року №649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, а також з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Відповідно до п.10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 16 березня 2012 № 3 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації.

Відповідно до частини 3 статті 78 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потрібно доказувати.

З цього приводу суд зазначає, що на час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, ситуація в Сирії за інтенсивністю та напруженістю становила ризик для людини, яку висилають в цю країну.

Так у Рекомендаціях УВКБ ООН ОН за питанням міжнародного захисту відносно осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку (Редакція IV) від листопада 2015 року зазначено, що конфлікт у Сирії триває вже п'ятий рік, і гуманітарна ситуація як і раніше погіршується. Оскільки міжнародні зусилля по знаходженню політичного вирішення ситуації в Сирії успіху досі не принесли, конфлікт як і раніше призводить до подальших жертв серед цивільного населення, переміщення людей і руйнування інфраструктури країни.

Відповідно до пункту 4 вказаних Рекомендацій майже всі райони країни охоплені насильством, що розгортається між різними учасниками конфліктів, частково взаємно накладаються один на одного; ця ситуація ускладнюється внаслідок того, що за всі протиборчі сторони воюють іноземні найманці. Бої між сирійськими урядовими силами і масою антиурядових збройних груп не затихають. Паралельно угруповання Ісламська держава Іраку і аль-Шама (далі - ІДІШ) зміцнила контроль над значними територіями півночі і північного сходу Сирії і часто вступає в озброєні зіткнення з антиурядовими збройними групами, курдськими силами (Загонами народної самооборони, ОНБ), а також з урядовими силами. ІДІШ закріпило свій контроль практично над цільною ділянкою території, розташованим переважно в північній та центральній частині Сирії. Крім цього, ІДІШ розширило зону свого контролю і впливу, особливо в центральних районах Сирії, в східних районах провінції Хомс, а також в районах розташованих південніше, включаючи і Ес-Сувейда.

Окрім того, у доповідях Генерального секретаря від 18.02.2015 року, 21.01.2016 року, 11.12.2015 року, 11.11.2015 року про виконання резолюцій 2139(2014), 2165(2014), 2191(2014), 2258(2015) Ради Безпеки ООН вказується, що на всій території Сирійської Арабської Республіки триває конфлікт і відзначається високий рівень насилля. Зокрема, відзначаються військові дії у муфахазі Алеппо та у муфахазах Дамаск, Латакія.

Згідно рекомендацій по питанню міжнародного захисту відносно осіб, які покинули Сирійську Арабську Республіку (Редакція V) УВКБ ООН за листопад 2017 року з урахуванням численних повідомлень про серйозні і масштабні порушення міжнародного гуманітарного права (МГП), законодавства про права людини і зловживання в цій області, а також з огляду на триваючі збройні конфлікти у багатьох регіонах країни, УВКБ ООН, як і раніше характеризує втечу цивільних осіб з Сирії як переміщення біженців, причому переважна більшість шукачів притулку сирійців продовжують потребуватиме міжнародної захисту та відповідають вимогам визначення «біженець», що міститься в ст. 1А (2) Конвенції 1951 року. Для багатьох цивільних осіб, які залишили Сирію, зв'язок з однією з підстав, зазначених в Конвенції 1951 року, буде полягати в прямій або непрямій, реальної чи гаданої зв'язку з однієї зі сторін конфлікту. Характерною особливістю конфлікту в Сирії є те, що різні його сторони часто приписують певні політичні переконання значним групам людей, в тому числі сім'ям, племенам, релігійними або етнічними групами, або, по аналогії, цілим містам, селам і районам.

Також у Рекомендаціях по питанню міжнародного захисту відносно осіб, які покинули Сирійську Арабську Республіку (Редакція V) УВКБ ООН за листопад 2017 року вказано, що з урахуванням переважаючих в Сирії умов, зокрема з урахуванням різноманіття і складності конфліктів, нестабільності ситуації з безпекою, повідомлень про високий рівень порушень прав людини і зловживань в цій галузі, глибоко укорінених підозр щодо осіб іншого походження або іншої власності, УВКБ ООН не вважає, що державам доцільно відмовляти в міжнародному захисті особам з Сирії на підставі альтернативи втечі або переміщення всередині країни.

Суд не приймає до уваги в обґрунтування обґрунтованості та правомірності оскаржуваного рішення ДМС України наданий представником відповідача лист Міністерства закордонних справ України від 06.08.2018 року №71/ВКЗ/16-500-65252 «Щодо інформації Посольства України в Лівані» (т. 3 а.с. 130), в якому зазначено що урядові війська Сирії продовжують вживати активних заходів з метою знищення терористичної організації Ісламська Держава, і станом на серпень цього року контролюють близько 75% території своєї країни. Терористичні формування займають близько 5% території Сирії, ще близько 20% припадає на курдський автономний регіон. У цьому зв'язку спостерігається стала тенденція до звільнення території Сирії від воєнізованих формувань, а також відновлення правової системи на територіях, що контролюються владою САР.

Суд при цьому виходить з того, що вищезазначений документ складений та містить інформацію про країну походження позивача станом на серпень 2018 року, в той час коли рішення про відмову у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, було прийнято відповідачем 05.04.2016 року, без урахування наявних на той час обстави.

Крім того судом встановлено, що згідно інформації по країні походження на листопад 2018 року (на час нового розгляду справи) вбачається: «В сирійському Алеппо після того, як бойовики обстріляли місто снарядами з отруйними речовинами, до лікарень потрапили щонайменше 107 мирних жителів. Про це повідомляють місцеві ЗМІ. У постраждалих спостерігаються симптоми задухи легкого та середнього ступеня. Деякі з них направили у відділення інтенсивної терапії. Серед постраждалих є діти. Нагадаємо, в суботу, 24 листопада 2018 року, західні квартали сирійського Алеппо були обстріляні снарядами з хлором, повідомлялося про сотні постраждалих. Шеф поліцейського управління Алеппо генерал Іссам аш-Шаллі поклав відповідальність за застосування боєприпасів з отруйними речовинами на угруповання "Джебхат ан-Нусра". За його словами, бойовики випустили снаряди по кварталах, які розташовані поблизу лінії зіткнення сирійської армії з повстанцями. Раніше хімічна атака сталася в Сирії в квітні цього року в місті Дума. Тоді, під час штурму міста, який вели війська Асада за підтримки російської авіації, з'явилися повідомлення про застосування хімічної зброї проти мирних громадян» (https://ukr.segodnya.ua/world/wnews/obstrel-siriyskogo-aleppo-chislo-postradavshih-vozroslo-do-107-1192011.html).

«В результаті повітряних ударів, нанесених міжнародною коаліцією проти терористичного угрупування "Ісламська держава" в Сирії загинуло 43 людини, 17 з них - діти. Про це повідомляє AFP з посиланням на Сирійську обсерваторію з прав людини. "Сирійська обсерваторія з прав людини повідомила, що 17 дітей було серед убитих 36 членів сім'ї джихадистів, які загинули в селі Абу-гун провінції Дейр-ез-Зор поблизу іракського кордону", - йдеться в повідомленні. Ще сім жертв були ідентифіковані як цивільні особи або бойовики. Нагадаємо, що потужного удару коаліції по Сирії було завдано у квітні цього року. Також на початку вересня сили очолюваної США міжнародної коаліції по боротьбі з терористичним угрупуванням "Ісламська держава" почали військові навчання на сході Сирії, попередньо повідомивши про це російську сторону. Крім того в Сирії звинуватили міжнародну коаліцію на чолі з США в тому, що в ході ударів авіації в районі міста Хаджінов провінції Дейр-ез-Зор було застосовано зброю з використанням забороненої речовини - білого фосфору» (https://ukr.segodnya.ua/world/wnews/novyy-udar-po-sirii-43-pogibshih-v-tom-chisle-17-detey-1189846.html).

Наведена інформація по країні походження позивача свідчить про непоодинокі випадки застосування у конфлікті в Сирії хімічної зброї проти мирних громадян, що підтверджує факт існування невибіркової загрози життю та здоров'ю людей під час внутрішнього збройного конфлікту в Сирії.

Відтак, твердження про те, що в Сирії існує тривалий збройний конфлікт, який супроводжується обстрілами і бомбардуванням населених пунктів та об'єктів соціальної інфраструктури, і що ситуація в цій країні є вкрай небезпечною і складною є загальновідомим фактом. Про події в Сирії інформують численні засоби масової інформації і ситуацію в цій країні обговорюють міжнародні організації, тож ці обставини доказуванню у цій справі не потребують

При цьому факт того, що позивач прибув в Україну не через загрозу його життю, безпеці чи свободі в країні походження, а з інших економічних причин, не може впливати на результат розгляду його заяви, оскільки ситуація в країні суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для життя та безпеки, що також повинно враховуватись при прийнятті рішення та надання оцінки поясненням позивача, чому він просить залишитися в Україні.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14.03.2018 року у справі №813/901/16.

Крім того, суд зазначає, що згідно з ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

За загальною практикою ЄСПЛ, ситуація загального насильства також може прирівнюватися до тортур та нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання. І при цьому заявник не повинен демонструвати особливі відзначні деталі інакші, ніж загальна ситуація насилля в країні походження.

Європейський суд з прав людини у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п.217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

При цьому ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним.

Крім того, у рішеннях Європейського Суду з прав людини у справі "Л. М та інші проти Росії" від 15.10.2015 року та "С.К. проти Росії " від 14.02.2017 року зазначено, що повернення заявників в Сирію призведе до порушення статей 2 та (або) 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищезазначеного та враховуючи те, що відповідачем при вирішенні питання про надання позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не було належним чином досліджено суб'єктивний аспект звернення, невірно розтлумачено можливі наслідки повернення позивача до країни походження та зроблено висновки на основі необґрунтованих припущень, що не відповідають дійсним обставинам згідно інформації по країні походження, суд вважає, що рішення Державної міграційної служби України №193-16 від 05.04.2016 року щодо відмови ОСОБА_1 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання Державної міграційної служби України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд вважає її такою, що не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - ключовим завданням якого є здійснення правосуддя.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, позовна вимога щодо зобов'язання відповідача у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту для ОСОБА_1 є формою втручання в дискреційні повноваження відповідача та виходить за межі завдань адміністративного судочинства, а тому задоволенню не підлягає. Крім того суд також враховує те, що відповідач, у зв'язку із необхідністю скасування його рішення №193-16 від 05.04.2016 року повинен бути приймати рішення з урахуванням фактичних обставин, що будуть існувати на час його прийняття.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Водночас, з огляду вказану норму та на встановлені обставини справи суд вважає необхідним для повного захисту прав та інтересів позивача на підставі ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України вийти за межі позовних вимог та зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Сирії ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням актуальної інформації щодо Сирійської Арабської Республіки та з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні, у відповідності із процедурою, передбаченою чинним законодавством.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 139 КАС України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від сплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Приймаючи до уваги те, що позивача звільнено від сплати судового збору, а відповідачем судові витрати не понесені, суд вирішує розподіл судових витрат у справі №815/2143/16 не здійснювати.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5-11, 77, 180, 192-194, 199, 200, 205, 241-246, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

Адміністративний позов ОСОБА_1 (65082, АДРЕСА_1) до Державної міграційної служби України (01001, м. Київ, вул.Володимирська, 9) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №193-16 від 05.04.2016 року щодо відмови ОСОБА_1 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Сирії ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В задоволені іншої частини позовних вимог - відмовити.

Розподіл судових витрат не проводити.

Рішення суду може бути оскаржене до П'ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп. 15.5 п.15 ч.1 розділу VII Перехідних положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний суддею 10 грудня 2018 року.

Суддя О.В. Білостоцький

.