Рішення № 78383567, 27.11.2018, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

27 листопада 2018 р. Справа № 0240/2756/18-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі судді Чернюк Алли Юріївни, розглянувши в письмовому провадженні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 22300)

до: Східного регіонального управління (в/ч 1470) (пров. Інженерний, 7, м. Харків, Харківська область, 61166), Харківського прикордонного загону (в/ч 9951) (вул. Клочківська, 228, м. Харків, Харківська область, 61045)

про: визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Східного регіонального управління (в/ч 1470), Харківського прикордонного загону (в/ч 9951) про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити дії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 24.04.2018 між позивачем з одного боку та начальником Східного регіонального управління ДПСУ з іншого, був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ строком на 5 років терміном дії до 20.06.2023. Однак, 02.07.2018 Східним регіональним управлінням видано наказ №307-ОС про припинення (розірвання) вказаного контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 в запас. 18.07.2018 начальником Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ був виданий наказ №239-ОС, згідно якого майора ОСОБА_1 виключено із списків особового складу та зняття зі всіх видів забезпечення.

На думку позивача та його представника люстраційна перевірка, яка слугувала підставою для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, відбулась із значним порушенням строків та термінів, які відведені для вчинення необхідних дій.

Вважаючи вказані накази протиправними, а дії відповідачів неправомірними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом за захистом своїх прав.

Ухвалою суду від 20.08.2018 відкрито провадження в праві за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

17.09.2018 на адресу суду від відповідачів надійшли відзиви на позову заяву, в яких вказали, що заявлені вимоги є безпідставними та необґрунтованими, базуються на основі припущень позивача, у зв’язку з чим, вимоги не підлягають задоволенню. Свою позицію відповідачі обґрунтовують тим, що в основу оскаржуваних наказів взято висновок Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади» та довідку Західного регіонального управління Державної прикордонної служби про результатами перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади». За результатами яких встановлено недостовірність відомостей вказаних ОСОБА_1 щодо наявності майна вказаних у декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру за 2014 рік ( а.с.30-44).

08.10.2018 представником позивача до суду надано відповідь на відзив, в якій представник вказав, що люстрація може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб’єкт люстрації, створенню життєздатної вільної демократії шляхом використання суб’єктом службового становища з метою порушення прав людини або блокування. Натомість позиція відповідачів є неоднозначною, адже 21.06.2018 між позивачем та начальником Східного регіонального управління ДПСУ укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ строком на 5 років терміном дії до 20.06.2023 року. Разом з тим, 02.07.2018 та 18.07.2018 винесено оскаржувані накази на основі висновку Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади» датованого 30.11.2017. Тобто на момент укладення контракту відповідачі знали про існування обставин, що слугували підставою для подальшого звільнення. В даному випадку саме не укладення нового контракту на проходження служби на посадах офіцерського складу, а не звільнення, вже було б результатом, на який спрямована люстраційна процедура.

Окрім того, 05.04.2018 Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» внесено зміни до статті 26 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», зокрема доповнено новою підставою для звільнення, а саме у зв’язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною 3 або 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади». Тобто ні на час виявлення податковим органом невідповідностей змісту декларації про майно, доходи, витрати та зобов’язання фінансового характеру за 2014 рік, ні на час виявлення податковим органом невідповідностей змісту вказаної декларації такої підстави, як звільнення з військової служби у зв’язку із застосуванням заборони передбаченої Закону України «Про очищення влади» податковим органом, не існувало. (а.с.61-65).

В свою чергу відповідачі 25.10.2018 подали заперечення в яких вказали, що новий контракт про проходження військової служби повинен бути укладений з військовослужбовцями, в яких закінчується строк попереднього контакту не пізніше ніж за два місця до закінчення строку чинного контракту. У зв’язку з чим, контракт з позивачем підписаний 24.04.2018 набрав чинності (з урахуванням 2-х місячного строку) 21.06.2018. Крім того, законної можливості та/або підстави для звільнення військовослужбовця або не укладення з позивачем контракту у разі коли він виявив таке бажання у зв’язку з встановленням недостовірних відомостей визначених положення Закону України «Про очищення влади» не було передбачено (а.с.106-117).

Представник позивача в судове засідання не з’явився, однак надав заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представник відповідачів в судове засідання також не з’явився, надав заяви в яких просив провести розгляд справи без його участі, при цьому просив врахувати позицію викладену у відзивах на позовну заяву та наданих до суду запереченнях.

Частина 4 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачає, що учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Відповідно до ч. 9 ст. 2015 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з’явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи вказані норми та подані заяви сторін, суд вважає за можливе провести розгляд справи в порядку письмового провадження без участі сторін.

Розглянувши надані до суду матеріали справи, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що адміністративний позов слід задовольнити повністю, з наступних підстав.

У відповідності до наданого суду витягу із послужного списку позивача, у період з червня 2018 року по липень 2018 року ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом та працював на посадах Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби та Західного регіонального управління Державної прикордонної служби (а.с. 12).

18.12.2017 на адресу Західного регіонального управління Прикордонної служби України надійшов висновок Головного управління ДФС у Донецькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», яким встановлено недостовірність відомостей визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади» вказаних ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру за 2014 рік. Зокрема виявлено, що у позиції 25 розділу 3 «Відомості про нерухоме майно» позивачем не відображено відомості щодо нерухомого майна, інформації про яке, як місце фактичного проживання зазначеного у позиції 2 розділу 1 «Загальні відомості» декларації. Крім того, в розділі 4 «Відомості про транспортні засоби» не задекларовано в позиції 35 «Автомобілі легкові» автомобіль TOYOTA AVENSIS (а.с. 13-15).

З урахуванням чого, за підписом начальника кадрів Західного регіонального управління Державної прикордонної служби 15.01.2018 складено довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» (а.с.16).

24.04.2018 між майором ОСОБА_1, начальником відділу прикордонної служби «Тополі» 1 категорії (тип Б) 4 прикордонного загону (1 категорії) Східного регіонального управління державної прикордонної служби України з одного боку та начальником Східного регіонального управління ДПСУ з іншого, був укладений контракт № 3389 про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ строком на 5 років терміном дії до 20.06.2023 (а.с.10-11).

25.06.2018 Начальнику Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України за підписом начальника Харківського прикордонного загону направлено супровідний лист з матеріалами про звільнення в запас офіцера Харківського прикордонного загону майора ОСОБА_1 за підпунктом «і» (у зв’язку із застосування заборони передбаченої частинами 3 або 4 статті Закону України «Про очищення влади») пункту 2 частини 5 статі 26 Закону України «Про військовий обов’язок та військову службу». Мотивами та підставами для дострокового звільнення слугувало встановлення не достовірності відомостей визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення» (недостовірностей відомостей щодо наявності майна вказаних у декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру за 2014 рік) вказаних ОСОБА_1 у висновку про результати перевірки відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України «Про очищення влади», у зв’язку з чим, наявні підстави для звільнення на підставі пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок та військову службу» у запас, без права носіння військової форми одягу (а.с. 47-50).

Наказом Східного регіонального управління від 02.07.2018 №307-ОС по особовому складу припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби майора, начальника відділу прикордонної служби «Тополі» 1 категорії (тип «Б») ОСОБА_1 в запас, без права носіння військової форми одягу (а.с.17).

18.07.2018 начальником Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ видано наказ №239-ОС, за яким майора ОСОБА_1 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення (а.с.18).

Визначаючись щодо заявлених вимог, суд виходив з наступного.

Регулювання правовідносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби здійснюється на підставі Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992р. №2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ) та Указу Президента України "Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" від 29.12.2009р. №1115/2009 (далі – Указ №1115/2009).

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов’язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно зі частини 2 розділу 1 Указу №1115/2009 громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі в добровільному порядку або за призовом. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби.

З громадянином, який вступає на військову службу, укладається контракт - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (частина 17 Указу №1115/2009).

Частиною 2 статті 19 Закону № 2232-ХІІ закріплено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

Відповідно до ч. 20 Указу №1115/2009 строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі для осіб офіцерського складу - на строк від 5 до 10 років.

Строк контракту обчислюється з дня набрання ним чинності. Новий контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня, наступного за днем закінчення строку дії чинного контракту, за винятком військовослужбовців, у яких дія контракту про проходження військової служби продовжена в особливий період, що передбачає ч. 23, 24 Указу №1115/2009

Як слідує із наданих до суду матеріалів, 24.04.2018 між ОСОБА_1 майором, начальником відділу прикордонної служби «Тополі» 1 категорії (тип Б) 4 прикордонного загону (1 категорії) Східного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України з одного боку та начальником Східного регіонального управління ДПСУ з іншого, був укладений контракт №3389 про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ строком на 5 років терміном дії до 20.06.2023.

Згідно з частиною 26 Указу №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

В свою чергу положення частини 1 статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачають, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» від 05.04.2018 2397-VIII, внесено зміни в статтю 26 Закону № 2232-ХІІ, зокрема в частині припинення контракту та звільнення з військової служби (пункт 2 частина 5) доповнено підставу для звільнення пункт - і) у зв’язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Судом встановлено, що набрання чинності зазначеної норми 22.06.2018 та попередньо отриманий висновок про достовірність перевірки позивача 30.11.2017, слугував підставою для направлення на адресу Східного регіонального управління державної прикордонної служби України супровідного листа від 25.06.2018 за підписом начальника Харківського прикордонного загону, з матеріалами про звільнення в запас офіцера Харківського прикордонного загону майора ОСОБА_1 за підпунктом «і» (у зв’язку із застосування заборони передбаченої частинами 3 або 4 статті Закону України «Про очищення влади») пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок та військову службу».

З урахуванням чого, наказом Східного регіонального управління від 02.07.2018 №307-ОС по особовому складу припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби майора, начальника відділу прикордонної служби «Тополі» 1 категорії (тип «Б») ОСОБА_1 в запас, без права носіння військової форми одягу .

18.07.2018 начальником Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ видано наказ №239-ОС, згідно якого майора ОСОБА_1 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення .

В ході судового розгляду справи встановлено, що мотивами та підставами для дострокового звільнення слугувало встановлення недостовірності відомостей визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення» (щодо наявності майна вказаних у декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру за 2014 рік) вказаних стосовного ОСОБА_1 у висновку про результати перевірки відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України «Про очищення влади» від 30.11.2018.

Так, правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначає Закон України від 16.09.2014 № 1682-VII "Про очищення влади" (далі - Закон № 1682-VII).

Механізм проведення перевірки достовірності відомостей, що подаються посадовими і службовими особами органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також особами, які претендують на зайняття відповідних посад, щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади» врегульованого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 563

«Деякі питання реалізації Закону України «Про очищення влади» (далі – Постанова № 563).

За визначенням частини першої статті 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: - верховенства права та законності; - відкритості, прозорості та публічності; - презумпції невинуватості; - індивідуальної відповідальності; - гарантування права на захист.

Частина 4 статті 5 Закону № 1682-VII закріплює, що організація проведення перевірки осіб (крім суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Згідно зі ч.5 зазначеної норми Закону № 1682-VII перевірці підлягають:

1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону;

2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Керівник органу, не пізніше ніж на третій день після отримання заяви надсилає до відповідних районних, міських (міст обласного значення), районних у містах територіальних органів державної влади за місцем проживання особи, до компетенції яких належить проведення перевірки відповідних відомостей, визначених у пункті 1 частини п’ятої цієї статті, запити про перевірку відомостей щодо особи, стосовно якої проводиться перевірка, до яких додаються копії заяви (частина 7 статті 5 Закону № 1682-VII).

Частиною 11 статті 5 Закону № 1682-VII закріплено, що орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов’язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.

В свою чергу керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п’ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку (частина 14 статті 5 Закону № 1682-VII).

Пунктом 36 Постанови 563 визначено, що на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/ висновку/ копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу.

Згідно з п.37 Постанови № 563 керівник органу не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п’ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення такої особи та у той самий день надсилає в паперовій формі до Мін’юсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6 разом із засвідченою копією рішення про звільнення особи, інформація з яких не пізніш як на третій день з дня надходження до Мін’юсту вноситься до Реєстру.

Таким чином, висновок про результати проведеної перевірки, яким встановлено невідповідність щодо наявності майна вказаного у декларації та підготовлена на його основі довідка є безумовною підставою для звільнення посадової особи в межах десятиденного строку з дня отримання такого висновку.

На противагу вказаному, висновок Головного управління ДФС у Донецькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади» отримано відповідачем 18.12.2017. Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» начальника кадрів Західного регіонального управління Державної прикордонної служби датована 15.01.2018, натомість звільнення відбулось 02.07.2018 (день видання Східним регіональним управлінням наказу №307-ОС про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 в запас).

Таким чином, судом встановлено недотримання Східним регіональним управління (в/ч 1470) та Харківським прикордонним загоном строків визначених Законом № 1682-VII та Постанови № 563, для проведення перевірки достовірності відомостей стосовно позивача.

Надавши правову оцінку підставам, що слугували звільненню ОСОБА_1, суд також виходив з того, що статтею 55 Конституції України гарантовано захист права і свободи людини і громадянина судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до Закону України від 17.07.1997 № 475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно зі статтею 19 Закону України "Про міжнародні договори" чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до статті 2 Конвенції "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості", яка ратифікована Україною 04.08.1961, передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов'язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Таким чином, рішення суб'єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Крім того, згідно рекомендацій Парламентської асамблеї Ради Європи, викладених у Резолюції № 1096 "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", ліквідуючи спадщину колишніх комуністичних тоталітарних систем демократична держава, заснована на верховенстві права, повинна застосовувати власні процесуальні засоби. Вона не може застосовувати будь-які інші засоби, оскільки тоді вона буде не кращою, ніж тоталітарний режим, який потрібно ліквідувати. Демократична держава, заснована на верховенстві права, має у своєму розпорядженні достатньо засобів для служіння справі правосуддя і покарання винних, однак вона не може й не повинна піддаватися бажанню помститися замість того, щоб домагатися правосуддя. Замість цього вона повинна дотримуватися прав людини й основоположних свобод, таких як право на справедливий судовий розгляд і право бути почутим, та поширювати їх навіть на тих осіб, які, коли вони були при владі, самі їх не дотримувалися.

Остаточному висновку щодо Закону України "Про очищення влади" від 19-20 червня 2015 року Венеціанської комісії зазначено, що питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція наголошує, що люстраційні заходи «можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв» (пункт 12). Цими критеріями є: провина, саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості та право на судовий перегляд ухваленого рішення; різні функції та цілі люстрації, а саме захист новоствореної демократії, і кримінальне право, тобто покарання осіб, які вважаються винними, повинні дотримуватися; також люстрація повинна мати жорсткі обмеження у часі, як у період її застосування, так і в період, впродовж якого здійснюється перевірка. Більш детально критерії роз'яснені у доповіді, що додається до резолюції 1096 (1996), яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенстві права. Ці Керівні принципи були прийняті для формування політики, спрямованої на ліквідацію спадщини комуністичного періоду, який закінчився в 1991 році.

Однак врахуванню підлягає те, що у Проміжному висновку щодо Закону України "Про очищення влади" від 12-13 грудня 2014 року Венеціанська комісія вказала, що Керівні принципи передбачають, що люстрація "може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб'єкт люстрації, створенню життєздатної вільної демократії шляхом використання суб'єктом службового становища з метою порушення прав людини або блокування процесу демократизації" (пункт 29).

У пункті 65 остаточного висновку Венеціанська комісія вказала, що оскільки "метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, … а захист нової демократії" (преамбула до Керівних принципів), зміни в особистій позиції є тим фактором, який слід ураховувати щодо всіх категорій осіб.

Закон забороняє певним категоріям осіб обіймати певні державні посади. Венеціанська комісія наголошує на тому, що відповідно до концепції "демократії, здатної захистити себе", держава має право відстороняти від доступу до зайняття державних посад осіб, які можуть становити загрозу демократичній системі та/або показали себе негідними служити суспільству. Водночас Європейський суд з прав людини зазначив у справі "Жданока", що "щоразу, коли держава має намір покладатися на принцип "демократії, здатної захистити себе" для виправдання втручання у права особистості, вона повинна ретельно оцінювати масштаби та наслідки цього заходу, щоб переконатися у тому, що / ... / рівновагу буде досягнуто". Таким чином, правова норма, яка накладає обмеження на доступ до державних посад, має бути чіткою й обґрунтованою за характером та повинна дотримуватися принципу пропорційності.

В Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи "Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" Doc. 7568 від 3 червня 1996 року зазначено, що щоб бути сумісними з державою, заснованою на верховенстві права, закони про люстрацію повинні відповідати певним вимогам. Насамперед, увагу люстрації слід зосередити на загрозах основоположним правам людини і процесу демократизації. Помста не може бути метою таких законів; не повинно допускатися і політичне чи соціальне зловживання результатами процесу люстрації. Метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, бо це завдання прокурорів, які застосовують кримінальне право, а захист нової демократії.

На необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує і Венеціанська комісія у висновку від 14-15 грудня 2012 року №СЭЬ-АО (2012) 028 щодо "Закону про люстрацію" колишньої Югославської Республіки Македонія (п. 7), а також у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону України "Про очищення влади".

Таким чином, метою люстаційного процесу є насамперед захист демократії від відголосів тоталітаризму. Люстрація як метод боротьби з минулим повинна застосовуватися до періоду колишньої політичної системи, яка порушувала права людини та людської гідності, а не до наступного періоду, коли була створена нова система, заснована на гарантуванні демократії та прав людини.

При цьому, суд акцентує увагу відповідачів, що люстрація може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб’єкт люстрації, в даному випадку позивач, та виключає можливість покарання працівника.

В контексті вказаного, суд погоджується з позицією представника позивача, що не укладення з позивачем контракту на проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі на посадах офіцерського складу було б результатом на який спрямована люстраційна процедура.

Суд також критично оцінює позицію представника відповідачів, що до внесення відповідних змін до Закону України «Про військовий обов’язок та військову службу» законної можливості та/або підстави для звільнення військовослужбовця або не укладення контракту з позивачем контракту у разі коли він виявив таке бажання не передбачено, з огляду на таке.

Пунктом 1 частини 34 Указу №1115/2009 закріплено, що новий контракт про проходження військової служби повинен бути укладений уповноваженими на те посадовими особами з військовослужбовцями, в яких закінчується строк попереднього контракту, - не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку чинного контракту.

Згідно 35 Указу №1115/2009 для укладення нового контракту військовослужбовець, у якого закінчується строк попереднього контракту, не пізніше ніж за три місяці до закінчення зазначеного строку подає у порядку підпорядкування рапорт посадовій особі. Начальник, уповноважений укласти новий контракт з військовослужбовцем, який виявив таке бажання, приймає рішення про укладення нового контракту або про відмову в його укладенні не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку чинного контракту.

Зазначене спростовує посилання представника відповідача щодо імперативної поведінки Прикордонного загону в разі ініціювання військовослужбовцем укладення нового контракту, адже за наявності підстав, в тому числі підстав для звільнення, уповноважена особа має право до закінчення строку чинного контракту та набрання чинності нового контракту, ініціювати питання щодо його розірвання.

Надаючи правову оцінку оскаржуваним наказам, суд керується тим, що статтею 58 Конституції України закріплено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Рішенням Конституційного суду України від 09.02.1999 у справі N 1-рп/99 за роз’яснено, що загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом'якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

З урахуванням чого, не знаходять свого підтвердження посиланням представника відповідачів, що неможливість проведення повторної перевірки достовірності відомостей стосовно особи через певний проміжок часу, у зв’язку з проведенням такої лише один раз, уповноважує орган застосувати її результати у майбутньому.

При цьому суд вважає за необхідне акцентувати увагу відповідачів, що неприпустимість зворотної дії нормативно - правового акту полягає в запровадженні нових норм та не можливість їх застосування до правовідносин, які існували раніше.

Таким чином, Східним регіональним управлінням (в/ч 1470) та Харківським прикордонним загоном протиправно в основу оскаржуваних наказів взято факт недостовірності відомостей визначених у декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання за 2014 та звільнення майора ОСОБА_1 на підставі підпункту «і» пункту другого частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ , яка набула чинності 22.06.2018.

Окрім того, в судових засіданнях також представником відповідача вказано, що висновок Головного управління ДФС у Донецькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади» до суду не оскаржений, відтак чинний та може слугували підставою для звільнення.

Так, абз. 2 ч. 11 ст. 5 Закону № 1682-VII передбачено, що висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

Вказане закріплює диспозитивну поведінку позивача в частині оскарження такого висновку. Дана обставина на думку суду не може в подальшому підлягати однозначному застосуванню та бути підставою для звільнення особи, в разі набрання чинності нової норми Закону.

Визначаючись щодо заявлених вимог, судом враховано, що станом на 21.06.2018 (набрання чинності контракту), представникам Східного регіонального управління (в/ч 1470) та Харківського прикордонного загону було відомо про висновок про результати проведеної перевірки, що надійшов 18.12.2017, натомість не враховано при укладенні нового контракту на проходження військової служби з позивачем.

Також, суд звертає увагу, що інформація про недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаних у декларації, або виявлених органами державної фіскальної служби у процесі проведення перевірки, не може бути підставою для застосування заборони без врахування обов'язкових умов, що таке майно (майнові права) було набуте за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", і його вартість не відповідає доходам, отриманим із законних джерел.

Отже, незазначення у декларації майна не тягне за собою настання відповідальності за Законом України "Про очищення влади", оскільки питання декларування доходів певних осіб врегульовано у цьому випадку Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (чинного на момент подання декларації).

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 31.01.2018 року в справі № 818/516/15.

Таким чином, судом встановлено протиправність виданих наказів від 02.07.2018 №307-ОС про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 в запас та наказу від 18.07.2018 №239-ОС про виключення із списків особового складу та зняття зі всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1, у зв’язку з чим останні необхідно скасувати, а позивача поновити на службі на посаді начальника відділу прикордонної служби «Тополі» (1категорії) тип «Б» Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби.

Крім того, згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п. 299 Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

З огляду на те, що рішенням суду звільнення позивача із займаної посади визнано протиправним, на користь позивача належить стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Згідно п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду, крім інших, про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення в частині поновлення майора ОСОБА_1 з 18.07.2018 року на посаді начальника від ділу прикордонної служби „Тополі” І категорії (тип Б) Харківського прикор донного загону (військова частина 9951) та стягнення та його користь серед нього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах мі сячного заробітку, слід допустити до негайного виконання.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1)на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2)з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3)обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4)безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6)розсудливо; 7)з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8)пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9)з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Підсумовуючи вище наведене, суд заважаючи на надані докази, встановлені обставини, суд приходить до висновку, що заявлені вимоги підлягають задоволенні в повному об’ємі.

Відповідно до частин першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, позивач звільнений від сплати судового збору, відтак судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ тво начальника Східного регіональ ного управління Державної прикордонної служби України від 02.07.2018 року № 307-ОС, в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військо вої служби майора ОСОБА_1 за підпунктом „і” пункту другого частини 5 статті 26 Закону України „Про військовий обов’язок та військову службу” (у зв’язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьої або четвертою статті 1 Закону України „Про очищення влади”) в запас.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Харківського прикор донного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18.07.2018 року № 239-ОС, в частині виключення майора Ди кого ОСОБА_3 (П-005466) зі списків особового складу та зняття зі всіх видів забезпечення з 18.07.2018 року.

Поновити майора ОСОБА_1 (П-005466) (адреса місця прожи вання: Вінницька область, смт. Літин, вул. Соборна 23/1, РНОКПП НОМЕР_1) на посаді начальника відділу прикордонної служби „Тополі” І категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Дер жавної прикордонної служби України.

Стягнути з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управ ління Державної прикордонної служби України (військова частина 9951) (адре са місця знаходження: 61045, м. Харків, вул. Клочківська, 228, код ЄДРПОУ 14321742) на користь майора ОСОБА_1 (П-005466) (адреса міс ця проживання: ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП НОМЕР_1) середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного про гулу за період часу із 18.07.2018 року по час фактичного поновлення на посаді.

Рішення суду, в частині поновлення майора ОСОБА_1 (П-005466) (адреса місця проживання: 23400, АДРЕСА_2, РНОКПП НОМЕР_1) з 18.07.2018 року на посаді начальника від ділу прикордонної служби „Тополі” І категорії (тип Б) Харківського прикор донного загону (військова частина 9951) та стягнення та його користь серед нього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах мі сячного заробітку допустити до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 (П-005466) (адреса міс ця проживання: ІНФОРМАЦІЯ_2, 22300, РНОКПП НОМЕР_1)

Відповідач 1: Східне регіональне управління (в/ч 1470) (адре са місця знаходження: пров. Інженерний, 7, м. Харків, Харківська область, 61166, код ЄДРПОУ 14321937)

Відповідач 2: Харківський прикордонний загін Східного регіонального управ ління Державної прикордонної служби України (військова частина 9951) (адре са місця знаходження: вул. Клочківська, 228, м. Харків, 61045, код ЄДРПОУ 14321742)

Повний текст рішення виготовлено: 05.12.2018

Суддя Чернюк Алла Юріївна