Рішення № 78287332, 27.11.2018, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

27 листопада 2018 р. № 814/1092/17 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенка В.В., розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1, АДРЕСА_1,Миколаїв,54020 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, в ул. Космонавтів, 61, Миколаїв, 54056 проскасування припису від 03.05.2017р. № 95,ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом про визнання протиправними та скасування припису №95 від 03.05.2017 Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області.

Обгрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач зазначає, що перевірка проведена з порушенням вимог чинного законодавства, а тому припис, винесений за її наслідками, підлягає скасуванню.

Відповідач проти позову заперечив, просив відмовити у його задоволенні. Обгрунтовуючи свою позицію зазначив, відповідно до наказу голови БМК "Факел" ОСОБА_1 є відповідальною особою за здійснення авторського нагляду на об'єкті "Капітальний ремонт теплотраси Миколаївського міського палацу культури "Корабельний" по пр. Богоявленському, 328 в м. Миколаєві". Під час перевірки встановлено, що БМК "Факел" в порушення вимог п. 9.8, п. 9.8.1 ДБН А.3.1-5:2009 "Організація будівельного виробництва", ст.9 ЗУ "Про архітектурну діяльність " виконувало роботи до підтвердження відповідної якості виконання попередніх прихованих робіт, так як приймання здійснено без участі у комісії представника технічного нагляду, а саме: виконані приховані роботи з розробки грунту вручну в траншеях, грунтова покраска, теплоізоляція труб, монтаж теплотраси без відповідного приймання зазначених прихованих робіт. Відповідно до наказу голови БМК "Факел" ОСОБА_1 є відповідальною особою за здійснення авторського нагляду на об'єкті "Капітальний ремонт теплотраси Миколаївського міського палацу культури "Корабельний" по пр. Богоявленському, 328 в м. Миколаєві". Управлінням дотримано всі вимоги чинного законодавства під час проведення перервірки та під час видачі припису, тому вимоги позивача є безпідставними та задоволенню не підлягають.

06.12.2017 провадження у справі №814/1092/17 зупинялось до набрання законної сили рішенням по справі №814/1058/17 за позовом БМК "Факел" до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, про скасування постанови №45/1014-3059-17 від 16.05.17.

14.08.2018 у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням по справі №814/1058/17 провадження у справі №814/1092/17 поновлено.

Представник позивача приймав участь у судовому засіданні 10.10.2018 та підтримав позовні вимоги в повному обсязі, в судове засідання 27.11.18 не з'явився надав заяву про долучення до матеріалів справи додаткових доказів.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, надав клопотання про розгляд справи за його відсутністю.

Враховуючи заявлене клопотання та неприбуття у судове засідання представників сторін, суд розглянув справу в порядку письмового провадження згідно ч. 9 ст. 205 КАС України.

Дослідив матеріали справи, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 відповідно до наказу голови БМК "Факел" є відповідальною особою за здійснення авторського нагляду на об'єкті "Капітальний ремонт теплотраси Миколаївського міського палацу культури "Корабельний" по пр. Богоявленському, 328 в м. Миколаєві".

З 25.04.2017 по 03.05.2017 була проведена позапланова перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Комунальною установою Миколаївської міської ради «Миколаївський міський палац культури «Корабельний», Будівельно-монтажним кооперативом «Факел», ФОП ОСОБА_2 на об'єкті будівництва «Капітальний ремонт теплотраси Миколаївського міського палацу культури «Корабельний» по пр.Богоявленському,328 в м. Миколаєві».

В акті перевірки зазначено, що БМК "Факел" в порушення вимог п.9.8,п.9.8.1 ДБН А.3.1-5:2009 «Організація будівельного виробництва» виконано наступні роботи до підтвердження відповідної якості виконання попередніх прихованих робіт, оскільки прийняття здійснено без участі у комісії представника технічного нагляду замовника, виконані приховані роботи з розробки ґрунту вручну в траншеях, фарбування та теплоізоляція труб, монтаж теплотраси без приймання зазначених прихованих робіт.

Також управлінням встановлено, що Будівельно-монтажний кооператив «Факел» в порушення ст.9 Закону України « Про архітектурну діяльність» та листів 1,2,3 2016-57-ТС Тому 2 -Теплові мережі робочого проекту виконано роботи на об'єкті «Капітальний ремонт теплотраси Миколаївського міського палацу культури «Корабельний» по пр.Богоявленський,328 в м. Миколаєві» з відхиленням від затверджених проектних рішень, а саме замість влаштування стальних електро-зварювальних труб довжиною 150 м, діаметром 89 з товщиною стінки 4,5 мм під час виконання робіт було замінено лише 126 м.п. стальної електро-зварювальної труби з діаметром 89 товщиною стінки 3 мм (що підтверджується наданою директором БМК «Факел» виконавчою схемою, актами на закриття прихованих робіт та загальним журналом робіт).

За наслідками перевірки прийнята постанова про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.05.2017 № 45/1014-3059-17, якою БМК "Факел" визнано винним у правопорушенні, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України « Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 75780 грн. за виконання будівельних робіт до підтвердження відповідної якості виконання попередніх прихованих робіт , оскільки прийняття здійснено без участі у комісії представника технічного нагляду замовника та будівельні роботи на об'єкті виконані з відхиленням від затверджених проектних рішень, чим порушено вимоги ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.9.8, п.9.8.1 ДБН А.3.1-5:2009 «Організація будівельного виробництва».

Також, за наслідками проведеної перевірки відповідачем винесено припис на адресу ОСОБА_1 № 95 від 03.05.17, яким позивача зобов'язано вести авторський нагляд на об'єкті Капітальний ремонт теплотраси Миколаївського міського палацу культури "Корабельний" по пр. Богоявленському, 328 в м. Миколаєві" у відповідності до вимог Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітертури, затвердженого постановою КМУ №903.

Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п.7 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» N 553 від 23.05.2011 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: звернення фізичної особи .

Перевірка проводилась на підставі листа Міністерства регіонального розвитку та будівництва від 31.03.2017, в якому зазначено, що до Міністерства надійшло звернення БМК «Факел» стосовно можливих порушень вимог законодавства, допущених інженером технічного нагляду ОСОБА_2

У направленні для проведення позапланової перевірки № 297 від 19.04.2017 було зазначено про проведення позапланової перевірки на об'єкті: «Капітальний ремонт теплотраси Миколаївського міського палацу культури «Корабельний» по пр. Богоявленському, 328 в м. Миколаєві».

В Управлінні були відсутні дані для повідомлення позивача, водночас голова БМК "Факел" знав про проведення перевірки та не повідомив відповідальну особу за авторський нагляд.

Згідно зі ст.9 Закону України « Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Як зазначає відповідач, Управлінням встановлено, що ОСОБА_1 здійснює авторський нагляд на об'єкті "Капітальний ремонт теплотраси Миколаївського міського палацу культури «Корабельний» по пр. Богоявленському, 328 в м. Миколаєві» з порушенням вимог п.5, п. 6 Порядку здійснення авторського нагляду, затвердженого постановою КМУ від 11.07.07 №903, а саме не вносить до журналу авторського нагляду зауваження щодо відхілень від затвердженого проекту (стосовно влаштування стальних електро-зварювальних труб довжиною 150 м.п., діаметром 89 з товщиною стінки 4,5 мм під час виконання робіт було заміненолише 126 м.п. стальної електро-зварювальної труби з діаметром 89 та товщиною стінки 3,0 мм) та письмово не повідомив замовника будівництва та Управління про відмову підрядника усувати відхилення від затверджених проектних рішень.

Пунктом 11 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (затверджено постановою КМ України від 6 квітня 1995 р. № 244) передбачено, що у разі вчинення одним суб'єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності протокол складається стосовно кожного правопорушення окремо.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Пунктом 19 вищенаведеного Порядку передбачено, що доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Пунктом 21 того ж порядку передбачено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, при притягненні до відповідальності суб'єкт владних повноважень повинен з'ясувати чи була подія правопорушення там встановити вину особи, що притягається.

З матеріалів справи вбачається, що БМК "Факел" проводив заміну ділянки трубопроводу.

Зазначені роботи відносяться до поточних (1.2.11.4. Примірного переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд), а поточний ремонт не підпадає під дію Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», так як не є будівельними роботами у розумінні Закону.

Абзацами 7, 8 ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" передбачено, що внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником. Внесення до затвердженого проекту змін, пов'язаних із зміною державних стандартів, норм і правил, здійснюється за згодою замовника, якщо інше не передбачено законом.

Разом з цим, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12.06.18 по справі №814/1058/17, позов БМУ "Факел" задоволено, визнано протиправною та скасовано постанову № 45/1014-3059-17від 16.05.2017 року, що винесена на адресу БМК "Факел", за результатами однієї і тієї ж перевірки, що припис, які є предметом розгляду цієї справи.

При вирішенні питання про правомірності чи протиправності постанови № 45/1014-3059-17 від 16.05.2017, суд дійшов висновку про те, що БМК "Факел" проводив заміну ділянки трубопроводу. Зазначені роботи відносяться до поточних (1.2.11.4. Примірного переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд), а поточний ремонт не підпадає під дію Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», так як не є будівельними роботами у розумінні Закону. Тобто, БМК "Факел" не міг порушити ст. 9 зазначеного Закону.Абзацами 7, 8 ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" передбачено, що внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником. Внесення до затвердженого проекту змін, пов'язаних із зміною державних стандартів, норм і правил, здійснюється за згодою замовника, якщо інше не передбачено законом. Зміни проекту, які відповідач вважає відхиленням, були узгоджені БМК "Факел" з замовником. Чому замовник ухилявся від їх затвердження наказом відповідачем не з'ясовано та не відображено в спірному рішенні. Отже, провадження у справі про притягнення відповідача до відповідальності було здійснено з порушеннями Закону, що не дають можливості встановити факт наявності правопорушення та вини у його вчиненні саме позивача.

Також, постановою Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.10.17 по справі №487/2854/17, залишеної в силі постановою Одеського апеляційного адміністративног суду від 01.02.2018 та постановою Верховного Суду від 03.05.18 позов ОСОБА_1 задоволено, скасовано постанову по справі про адміністративне правопорушення №66 від 16.05.2017, що винесена на адресу позивача, за результатами однієї і тієї ж перевірки, що припис, які є предметом розгляду цієї справи.

За приписами ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлені ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, з урахуванням наведених вище обставин, суд дійшов висновку про задоволення позову в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1,Миколаїв,54020 ) до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61,Миколаїв,54056 ) задовольнити.

2. Скасувати припис Управління державної архітектруно-будівельної інспекції у Миколаївській області про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №95 від 03.05.17.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61,Миколаїв,54056 ) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1,Миколаїв,54020 ) судові витрати в розмірі 640,00 гривень (шістсот сорок грн.).

4. Апеляційна скарга на це рішення може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Суддя В. В. Біоносенко

Повний текст рішення складено 30.11.18