Ухвала суду № 78274669, 30.11.2018, Дніпровський районний суд міста Києва

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/25184/14-к

Провадження №: 1-кс/755/6474/18

"30" листопада 2018 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва Бірса О.В., секретар судових засідань Ярмак І.В., за участю слідчого Перепеченко Д.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві Перепеченко Д.Є. про тимчасовий доступ до документів у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014100040000195 від 22.07.2014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364-1 КК України, встановив :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

До слідчого судді даного місцевого суду надійшло зазначене клопотання слідчого, яке погоджене з прокурором у кримінальному провадженні - прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 Бражинським А.О. про надання тимчасового доступу до документів у рамках цього провадження,у зв'язку з здійсненням досудового розслідування у ньому та необхідністю встановлення обставин визначених ст. 91 КПК України при наявності на передумов визначених ст.ст. 132, 163 КПК України.

Встановлені обставини у ході розслідування цього кримінального провадження органом досудового розслідування та наведені заявником у клопотанні відомості на їх підтвердження щодо доцільності застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження

Слідчим відділом Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції України в місті Києві розслідується дане кримінальне провадження.

Під час проведення досудового розслідування встановлено, під час проведення досудового розслідування встановлено, що 13.03.2008 р. ВАТ «Венчурний закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Унібудінвест» продав контрольний пакет акції ПАТ «Банк Форум» Commerzbank Auslandsbanken Holding AG, який з березня 2008 року по жовтень 2012 року був прямим, а Commerzbank AG був опосередкованим власником істотної участі «ПАТ «Банк Форум» в подальшому, 29.10.2012 р. змінився власник істотної участі у ПАТ «Банку Форум» у зв'язку з його продажом. Так, Commerzbank Auslandsbanken Holding AG, який прямо володів, та Commerzbank AG, який володів опосередковано часткою в статутному капіталі ПАТ «Банк Форум» в розмірі 96,06%, продали свою частку компанії «Yernamio Consulting LTD». Новим власником ПАТ «Банк Форум» призначено членів Наглядової Ради та Правління банку, а головою Правління банку було призначено проведення аудиту банку, яке було доручено департаменту внутрішнього аудиту банку. За результатами аудиту банку виявлено викривлення офіційної фінансової звітності ПАТ «Банк Форум» в період, що передував його продажу. Зокрема, встановлені численні випадки невідповідності кількості днів прострочки за кредитами фактичному стану обслуговування боргу позичальниками, та значний обсяг недостатньо сформованого резерву під кредитні операції банку. Також, департаментом внутрішнього аудиту зроблено висновок, що попереднім акціонером здійснювалися незаконні маніпулювання в автоматизованій банківській системі банку задля заниження необхідного рівня резервів. Разом з тим, із матеріалів досудового розслідування вбачається, що між останнім власником істотної участі у ПАТ «Банку Форум» компанією «Yernamio Consulting LTD» та попередніми власниками істотної участі Commerzbank Auslandsbanken Holding AG та Commerzbank AG був судовий спір, який сторони ініціювали у 2013 році в рамках арбітражного провадження за регламентом Міжнародного арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті на підставі арбітражної угоди, яка містилась у Договорі купівлі-продажу акцій ПАТ «Банку Форум». Місцем арбітражу була Німеччина. 29 серпня 2016 року Арбітражний суд виніс остаточне рішення за спільним зверненням сторін, відповідно до якого, всі позовні вимоги й зустрічні позовні вимоги було відкликано та арбітраж було припинено. Офіційне припинення провадження відбулося шляхом схвалення рішення судом при Міжнародній торговій палаті, його підписанням та врученням сторонам. Оскільки зазначені документи підтверджують наступні факти: відсутність капіталу Банку Форум та його неплатоспроможність, невідповідність звітності Банку Форум вимогам НБУ, взаємовідносини між власниками істотної участі Коммерцбанк АГ (Commerzbank AG) та Єрнаміо Консалтинг (Yernamio Consulting) під час продажу контрольного пакету акцій неплатоспроможного Банку Форум у 2012 році, фінансову відповідальність власників істотної участі та її розмір, вважаю необхідним для всебічного та неупередженого розслідування отримати тимчасовий доступ та додати до матеріалів справи наступні документи, які знаходяться у володінні: Коммерцбанку АГ (Commerzbank AG) (№ Торговельного Реєстру 32000, адреса: 60311, Німеччина, м. Франкфурт-на-Майні, Кайзерштрассе, 16), через Постійне Представництво «Коммерцбанк АГ» (адреса: 01021, Україна, м. Київ, вул. Інститутська, 28), а саме : судове рішення чи інший документ, що прийнято 29.08.2016 року Арбітражним судом у процесі арбітражного провадження між Коммерцбанк АГ (Commerzbank AG) та Єрнаміо Консалтинг (Yernamio Consulting); рішення Суда МТП, яким відбулось офіційне припинення арбітражного провадження між Коммерцбанк АГ (Commerzbank AG) та Єрнаміо Консалтинг (Yernamio Consulting); договір (угода) чи протокол між Коммерцбанк АГ (Commerzbank AG) та Єрнаміо Консалтинг (Yernamio Consulting) стосовно домовленостей про відмову від зустрічних позовних вимог.

Доступ до вказаних документів надасть органу досудового слідства можливість підтвердити факт господарських взаємовідносин, постачання товару, перерахування грошових коштів на рахунки підприємств за виконані роботи, встановити всіх осіб та провести із ними слідчі та процесуальні дії, з метою фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема провести перевірки щодо відповідності фактично поставленим товарам та відображення відомостей у звітності, перевірки достовірності внесення службовими особами відомостей до офіційних документів при участі у конкурсних торгах та перевірки із залученням фахівців у сфері оподаткування та судових експертів з метою встановлення та підтвердження збитку.

Відомості в зазначених документах, відповідно до положень ст. 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» становлять банківську таємницю, яку банк зобов'язаний зберігати. Вказані відомості можуть бути використані як докази, і іншими способами, крім розкриття зазначеної банківської таємниці, довести обставини кримінального правопорушення, неможливо.

З урахуванням викладеного, у зв'язку з тим, що доступ до документів неможливо отримати в будь-який спосіб, окрім як на підставі ухвали суду, виникла необхідність у отриманні тимчасового доступу до вищезазначених документів з можливістю їх копіювання.

Враховуючи, що у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказані документи, мають суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні і відомості, які містяться у зазначених документах, у подальшому будуть використані як докази, необхідно отримати тимчасовий доступ до вказаних документів з можливістю їх копіювання та вилучення копій.

Також, заявник указує у зверненні на те, що існує реальна загроза того, що документи, про які йдеться мова у даному клопотанні, можуть бути знищені, чи змінені, у зв'язку з чим судове засідання по розгляду клопотання просить провести без виклику представників вищевказаного банку.

Позиція сторін

Слідчий СВ Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві Перепеченко Д.Є. усудовому засіданні заявлене клопотання підтримала, просила задовольнити з підстав викладених у його мотивувальній частині.

В свою чергу, на підставі положень ч. 2 та ч. 4 ст. 163 КПК України, слідчим суддею визнано за можливе провести судовий розгляд клопотання без участі представника особи у володінні, якої знаходяться речі і документи та прокурора.

Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі встановлених обставин із даного питання

Слідчий суддя, перевіривши клопотання заявника на дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України (далі - КПК), приходить до наступного.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Зокрема, питання застосування заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відносяться і тимчасовий доступ до речей і документів регламентовані Главою 10 - заходи забезпечення кримінального провадження і підстави їх застосування та Главою 15 - тимчасовий доступ до речей і документів Кримінального процесуального Кодексу України (надалі - КПК України).

А саме, у випадку необхідності отримання тимчасового доступу до речей і документів, які містять банківську таємницю, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 162 КПК України, становить охоронювану законом таємницю, сторона кримінального провадження має право, згідно положень ст. 160 КПК України, звернутись до слідчого судді з клопотанням про такий тимчасовий доступ до речей і документів.

Таке клопотання має містити у собі наступні відомості: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження (ч. 2 ст. 160 КПК України).

При цьому, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання доступу до речей і документів з розпорядженням про можливості їх вилучення за умови, що сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що вони мають суттєве значення для встановлення важливих обставин, та можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, а без вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів (ч. 5, ч. 6 та ч. 7 ст. 163 КПК України).

Такий доступ здійснюється в порядку визначеному законом, а саме на підставі ухвали слідчого судді (ч. 1 ст. 132, ч. 2 ст. 159, ч. 6 ст. 163, ст. 164 КПК України), бо, інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками за рішенням суду (ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).

Та, в силу положень частин 3 та 5 ст. 132 КПК України передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі щодо надання тимчасового доступу (п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України), сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються, а не просто вказати їх.

З урахуванням того, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч. 4 ст. 132 КПК України).

У ході судового розгляду сторона обвинувачення не довела наявність достатніх підстав вважати, що відомості, які містяться у відшукуваних документах, можуть бути доказами під час судового розгляду цього провадження за ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 364-1 КК України з огляду на таке.

Діюче кримінальним процесуальним законодавством України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).

Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом (ст. 95 КПК України).

Завданнями кримінального провадження є захист особи, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

У цьому випадку, заявник уважає, що докази, які можуть бути здобуті під час обшуку можуть містити у собі відомості, які можуть бути доказами під час судового розгляду, але, дана позиція заявника не кореспондується з нормами ст.ст. 2, 84, 95 того ж Кодексу, у світлі питання того, що саме підлягає доказування за ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 364-1 КК України.

Таке, звернення у собі не містить чіткого розмежування, на те, що саме, для прикладу, доводить судове рішення чи інший документ, що прийнято 29.08.2016 року Арбітражним судом у процесі арбітражного провадження між Коммерцбанк АГ (Commerzbank AG) та Єрнаміо Консалтинг (Yernamio Consulting), рішення Суда МТП, яким відбулось офіційне припинення арбітражного провадження між Коммерцбанк АГ (Commerzbank AG) та Єрнаміо Консалтинг (Yernamio Consulting), договір (угода) чи протокол між Коммерцбанк АГ (Commerzbank AG) та Єрнаміо Консалтинг (Yernamio Consulting) стосовно домовленостей про відмову від зустрічних позовних вимог, за ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364-1 КК України, за кожною із указаних статей разом, або ж за якоюсь із них окремо, і чому установлення в інших спосіб обставин, які, начебто доводить цей документ, не є можливим.

Загальне посилання у клопотанні на те, що можливість підтвердити факт господарських взаємовідносин, постачання товару, перерахування грошових коштів на рахунки підприємств за виконані роботи, встановити всіх осіб та провести із ними слідчі та процесуальні дії, з метою фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема провести перевірки щодо відповідності фактично поставленим товарам та відображення відомостей у звітності, перевірки достовірності внесення службовими особами відомостей до офіційних документів при участі у конкурсних торгах та перевірки із залученням фахівців у сфері оподаткування та судових експертів з метою встановлення та підтвердження збитку, прямо не указує на те, як це може довести рішення, яке у розумінні норм ст. 84 КПК України не сприймається, як доказ, апріорі, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено певний факт має преюдиціальне значення при вирішенні питання про допустимість доказів.

З клопотання не можливо установити факт того,чому дане рішення не може бути отримане у порядку ст. 93 КПК України з установи, яка його власне прийняла.

З огляду на, що слідчий суддя не сприймає загальні формулювання указані заявником, так, як уважає, що у силу норм кримінального процесуального законодавства України, усе ж таки, автор звернення має у ньому указувати чітко найменування документу, те, яке він має значення у провадженні, і чому без його отримання не можливо установити ту інформацію, яку він власне доводить.

Це клопотання не містить у собі даних, які б давали достатні підстави вважати, які саме відомості містяться у тому, чи іншому відшукуваному документі, які дають достатні підставу уважати, що кожна з них окремо, чи у своїй сукупності, доводить ту, чи іншу обставину, що підлягає доказуванню у порядку ст. 91 КПК України, а тому не можна говорити проте, що, заявник довів, у ході судового розгляду, те, що ці документи можуть бути доказами, як і того, що без їх отримання не є можливим установити обставини визначені указаною статтею зазначеного Кодексу.

Указане позбавляє слідчого суддю можливості об'єктивно оцінити те, чи дійсно потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні та чи може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Тим паче, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).

Згідно ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід'ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

При цьому, відмітка про засвідчення копії документа складається: зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, яка проставляється нижче підпису. Якщо ж копії матеріалів, які подані, як додатки на підтвердження інформації відображеної у певному клопотанні складаються з кількох аркушів, вони мають бути прошнуровані нитками між собою, а на зворотному боці останнього аркуша - скріплені підписом уповноваженого працівника, засвідчені відбитком гербової печатки установи, із зазначенням кількості зшитих аркушів.

У цій ситуації, матеріали заявником, які подані, як докази обставин, на які він посилаються у клопотанні, узагалі жодним чином не засвідчений, а тому такі матеріали (документи), у розумінні ст. 99 КПК України, не можуть уважатися їх дублікатами.

Тим паче, що, згідно правової позиції Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладеної у витягу з Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка ураховується слідчим суддею виходячи з норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів», слідує, що окрему проблему становить подання слідчими та прокурорами разом з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів копій документів, в тому числі витягу з ЄРДР, які належним чином або взагалі не засвідчені, що позбавляє слідчого суддю можливості пересвідчитися в ідентичності цих документів, в той час, як інформація, що в них міститься, має суттєве значення під час розгляду клопотання цієї категорії та може істотно вплинути на висновки слідчого судді…

Саме тому у подібних випадках, як указує ВССУ, необхідно постановляти ухвалу про відмову у задоволенні клопотання…

Тим самим, на думку слідчого, заявник, не надав слідчому судді належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у провадженні обставин регламентованих ч. 5 ст. 163 КПК України.

За таких обставин, слідчий суддя дослідивши, матеріали клопотання, долучені до нього документи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язкувважає, що наявні у провадженні докази, передбачені параграфами 3-5 Глави 4 КПК України (показання, речові докази і документи, та інші) свідчать про те, що слідчим у судовому засіданні, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 132 КПК України, не надано обставин регламентованих ст.ст. 132, 165 того ж Кодексу.

З цих підстав слідчий суддя, керуючись ст.ст. 1-29, 131-132, 159-166, 369-372, 376 КПК України, постановив :

у задоволенні клопотання слідчого СВ Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві Перепеченко Д.Є. про тимчасовий доступ до документів у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014100040000195 від 22.07.2014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364-1 КК України, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді, та є обов'язковою до виконання на всій території України.

Слідчий суддя : О.В. Бірса