Ухвала суду № 78239929, 26.11.2018, Соснівський районний суд м. Черкас

Провадження № 1кс/712/6916 /18

Справа № 712/12177/18

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2018 року Слідчий суддя Соснівського районного суду м. Черкаси ПИРОЖЕНКО С.А., при секретарі ТІТОВА О.І., за участю прокурорів ЧЕРНИШ Л.А., ОВСІЄНКО Б.В., захисника ОСОБА_1, підозрюваного ОСОБА_2, розглянув в відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси винесене в кримінальному провадженні № 42017251010000201 від 29.08.2017 року, прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_3, клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді застави, відносно підозрюваного ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого міським головою м. Черкаси, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, та фактично проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, військовозобов’язаного, учасником бойових дій, інвалідом, ліквідатором наслідків аварії ЧАЕС не являється, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 351, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_3 звернувся із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді застави, відносно підозрюваного ОСОБА_2, посилаючись на те, що Слідчим відділом Черкаського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області розслідується кримінальне провадження за №42017251010000201 від 29.08.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 351, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

В ході досудового розслідування даного кримінального провадження ОСОБА_2 08.10.2018 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 351 КК України.

Установлено, що 20.12.2007 року Черкаською міською радою прийнято рішення № 4-251, яким приватному підприємству «Дніпробуд - Центр» надано в оренду земельну ділянку площею 12176 кв. м. біля перехрестя вулиць Можайського та Лісова Просіка в м. Черкаси, строком на 49 років та 28.12.2007 року укладено договір оренди вказаної земельної ділянки.

Згідно з п. 10 вказаного договору оренди у разі використання земельної ділянки з порушенням земельного законодавства або умов договору, орендна плата становить 10 % від нормативної грошової оцінки земельної ділянки.

Відповідно до підпункту «л» п. 31 зазначеного договору, орендар зобов’язаний розпочати будівельні роботи не пізніше 1 року з дати прийняття рішення про надання земельної ділянки, проте ПП «Дніпробуд-Центр» вищезазначену умову договору не виконало.

Ураховуючи наведене, в 2015 році Черкаська міська рада в особі заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_4 звернулась до суду з позовною заявою про стягнення заборгованості в сумі 314065,59 грн. у зв’язку з невиконанням ПП «Дніпробуд - Центр» умов договору оренди щодо строків початку будівництва та розірвання договору.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 19.08.2015 року, залишеним в силі постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2015 року, у задоволенні вищезазначеного позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.02.2016 року вказані судові рішення скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Черкаської області.

Рішенням господарського суду Черкаської області при повторному розгляді справи 23.05.2016 року ухвалено рішення про відмову в позові, при цьому висновки Вищого господарського суду України, викладені у постанові від 04.02.2016 року, враховані не були.

Не погоджуючись із рішенням суду Черкаська міська рада оскаржила його в апеляційному порядку.

Проте ОСОБА_2, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, маючи наведені вище повноваження, усвідомлюючи можливість завдання шкоди міському бюджету, діючи умисно, в інтересах ПП «Дніпробуд-Центр», з метою одержання останнім неправомірної вигоди у вигляді несплати орендної плати в бюджет міста, перебуваючи у приміщенні Черкаської міської ради по вул. Б. Вишневецького, 36 у м. Черкаси, у липні 2017 року, більш точний час та місце під час досудового розслідування не встановлено, підписав 20.07.2017 року та направив лист №8625-01-21 про відкликання апеляційної скарги, поданої на рішення господарського суду Черкаської області від 23.05.2016 року у справі №925/1124/15 з Київського апеляційного господарського суду.

На підставі вищевказаного листа 29.07.2017 року Київським апеляційним господарським судом апеляційну скаргу Черкаської міської ради залишено без розгляду, що унеможливило скасування рішення місцевого суду та стягнення заборгованості в бюджет міста з орендаря.

Указаними діями ОСОБА_2 спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам в особі Черкаської міської ради у вигляді недоотриманих доходів загальним фондом бюджету міста Черкаси за період з 09.01.2008 року по 30.04.2015 року, що підтверджується висновком судового експерта №СЕ2018/102 від 25.04.2018 року у розмірі 447436,25 грн., та у відповідності до п. 4 Примітки до ст. 364 КК України становить 559 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян станом на 2017 рік.

Крім того ОСОБА_2, діючи умисно, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, маючи наведені вище повноваження, достовірно знаючи про визначений законами України та регламентом Черкаської міської ради порядок проведення чергових пленарних засідань Черкаської міської ради, відсутність невідкладних обставин, які дозволяють порушувати права та законні інтереси територіальної громади, жителів м. Черкаси, а також депутатів міської ради, 22 серпня 2018 року, близько 14 години 50 хвилин, знаходячись по вул. Шевченка, буд. 102 в м. Канів Черкаської області, тобто не за місцем розташування територіальної громади міста Черкаси та її жителів, не доводячи в установленому порядку до відома посадових осіб відділу з питань роботи Черкаської міської ради, депутатів та керівників структурних підрозділів ради, оголосив про видане, затверджене ним, та зареєстроване 22.08.2018 року за номером 108-04-02-12 розпорядження міського голови про скликання 57 позачергового засідання 2 сесії Черкаської міської ради з розгляду галузевих та земельних питань на 15 годину 22 серпня 2018 року, за пропозицією 21 депутата міської ради, датованою 21 серпня 2018 року, в приміщенні музею імені ОСОБА_5 на «Чернечій горі» в місті Канів.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на порушення прав учасників територіальної громади м. Черкаси, з метою створення штучних перешкод в роботі депутатів Черкаської міської ради, 22 серпня 2018 року, близько 15 години, перебуваючи в приміщенні музею імені ОСОБА_5 по вул. Шевченка, буд. 102 в м. Канів Черкаської області, в порушення вимог ст.ст. 42, 46, 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.ст. 1, 4, 7-8 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", ст. 15 Закону України "Про доступ до публічної інформації", ст.ст. 1, 3, 11, 18-20, 30 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", ст.ст. 1-3, 6, 21-23, 33, 40 Регламенту Черкаської міської ради 8-го скликання, який затверджено рішенням міської ради від 24.12.2015 №2-18, зі змінами, внесеними рішеннями міської ради від 12.02.2016 №2-264, від 26.05.2016 №2-636, від 28.08.2017 №2-2340, від 13.03.2018 №2-3113, достовірно знаючи про свій обов'язок додержуватись Конституції України і законів України, актів органів місцевого самоврядування, сумлінно ставитись до виконання службових обов'язків, не допускати дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та державі, ігноруючи суспільно прийняті норми, не проінформував громадян територіальної громади, представників засобів масової інформації, всіх депутатів Черкаської місцевої ради про зміну часу проведення наступного пленарного засідання, яке мало відбутись 23 серпня 2018 року в приміщенні буд. 36 по вул. Б.Вишневецького у м. Черкасах, та про скликання 57 позачергового засідання 2 сесії Черкаської міської ради з розгляду галузевих та земельних питань на 15 годину 22 серпня 2018 року, за пропозицією 21 депутата Черкаської міської ради, датованою 21 серпня 2018 року, в приміщенні музею імені ОСОБА_5 на «Чернечій горі», не повідомивши у передбачені законодавством терміни депутатів Черкаської міської ради: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, тим самим не забезпечивши їх присутність та присутність жителів міста Черкаси, позбавив останніх на право вільного доступу до засідання, безпідставно порушив фундаментальне право гласності в діяльності територіальної громади під час проведення позачергової сесії, та головуючи провів позачергову сесію міської ради, яка тривала близько 30 хвилин.

Ураховуючи вищенаведене, депутатам Черкаської міської ради: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 та ОСОБА_25 було створено штучні перешкоди в їх роботі та позбавлено можливості реалізувати надані законом повноваження бути присутніми на сесії Черкаської міської ради, представляти інтереси своїх виборців та відповідні партійні організації, приймати важливі для громади міста Черкаси рішення, голосувати, вносити пропозиції зміни та поправки в рішення.

В матеріалах даного кримінального провадження мається достатньо підстав підозрювати останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 351, ч.2 ст.366 КК України.

Згідно зі ст. 182 КПК України застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов'язків, під умовою звернення вказаних коштів у доход держави в разі невиконання цих обов'язків.

Розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 КГІК України. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов'язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

У вчиненні даних кримінальних правопорушень підозрюється – ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, маючий вищу освіту, працюючий міським головою м. Черкаси, раніше не судимий, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, фактично проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6.

Прокурор вказав, що у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_2 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, за які Законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, від його злочинних дій громадським інтересам завдано тяжкі наслідки у вигляді шкоди міському бюджету у розмірі 447436,25 грн., для забезпечення майбутнього позову та виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов'язків в частині своєчасності прибуття до визначеної службової особи, не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду, повідомлення слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи, а також здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон.

Таким чином, виникла необхідність у застосуванні стосовно підозрюваного ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_7, запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 447 436,25 грн.

Зобов'язати підозрюваного ОСОБА_2:

1)своєчасно прибувати до слідчого Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, або прокурора у кримінальному провадженні за першою вимогою;

2)не відлучатися із м. Черкаси без дозволу слідчого, прокурора або суду, залежно від стадії кримінального провадження;

3)повідомляти, залежно від стадії кримінального провадження, слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

4)паспорт підозрюваного ОСОБА_2 для виїзду особи за кордон здати на зберігання слідчому слідчого відділу Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, у провадженні якого перебувають матеріали кримінального провадження до вирішення справи по суті.

Вважають, що такий запобіжний захід у вигляді застави стосовно ОСОБА_2 не є надмірним чи таким, що принижує його гідність у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В судовому засіданні прокурор Черниш Л.А. клопотання підтримав та просив його задовольнити навівши ризик передбачений ст.177 КПК України, а саме: вчинення підозрюваним нового злочину а також вважає що сума застави має бути спів мірною сумі у вигляді шкоди міському бюджету у розмірі 447436,25 грн.

Підозрюваний ОСОБА_2 в судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання.

Захисник ОСОБА_1 в судовому засіданні проти задоволення клопотання заперечував. З даним клопотанням прокурора сторона захисту погодитись не може, адже вважає що даним клопотанням повністю проігноровані вимоги КПК України щодо мети, підстав та обставин, які враховуються при обранні запобіжного заходу, за відсутності жодного доказу на підтвердження задекларованих ризиків, а сама підозра є необгрунтованою, адже описані в ній обставини не створюють об'єктивний склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 351 КК України, ОСОБА_2 при даних обставинах не є суб'єктом злочину за ч.1 ст. 351 КК України, а повідомлення про підозру за ч.2 ст. 364 КК України так само є необгрунтованим та врученим не уповноваженою на такі дії особою та винесеним з грубим порушенням правил про підслідність..

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий судця, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

- наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

- наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор;

- недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

В частині підозри ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України вважає, що воно вручено не вповноваженою особою та саме повідомлення про підозру підписане також не уповноваженою на те Законом особою - прокурором Черкаської області Овчаренко С.А., оскільки порушено вимоги п.2 ч.5 ст. 216 КПК України - підслідність.

Згідно п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна умова, що розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п'ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб'єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).

Як вбачається з повідомлення про підозру, кримінальне правопорушення було скоєно ОСОБА_2 як Черкаським міським головою (тобто службовою особою місцевого самоврядування) 20.07.2017 року та задекларована шкода складає 447436,25грн, що у 559 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину. Отже, відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК України досудове розслідування у даному кримінальному провадженні мають здійснювати лише детективи Національного антикорупційного бюро України.

Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України заборонено доручати проведення досудового слідства у злочинах, підслідних детективам НАБ України, іншим правоохоронним органам, у тому числі слідчим Національної поліції та прокуратури.

Всупереч вимогам ст. 216 КПК України, вказане кримінальне провадження не передано за підслідністю компетентному органу досудового розслідування.

Мало того, процесуальний прокурор Черниш Л.А. своєю постановою від 08.10.2018 року визначив підслідність кримінального провадження № 42017251010000201 за СВ Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, що є прямим порушенням ч.5 ст. 36 КПК України

Окрім цього, Спеціалізована антикорупційна прокуратура відповідно до вимог ч. 5 ст. 8 Закону України «Про прокуратуру» є єдиним самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України, уповноваженим здійснювати нагляд за дотриманням законів НАБ України при проведенні оперативно-розшукової діяльності та досудового слідства.

Таким чином, підписання даного повідомлення про підозру прокурором області є незаконним, так як суперечить вимогам ч. 5ст. 8 Закону України «Про прокуратуру».

Окрім того, положення ст. 481 КПК України, якою закріплений порядок повідомлення окремих категорій осіб про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, є спеціальними до п.15 ч.1 ст.З, п.11 ч.2 ст. 36 КПК України, отже визначення прокурора Черкаської області Овчаренка С.А. в порядку ст. 37 КПК України процесуальним керівником у кримінальному провадженні є обов'язковою умовою для забезпечення законності повідомлення про підозру Черкаському міському голові. При цьому відповідно до положень КПК України і складання повідомлення про підозру міському голові, і його вручення має здійснюватись однією і тією ж особою - процесуальним керівником, а для даного випадку - прокурором Черкаської області Овчаренком С.А. При цьому слідчий чи прокурор, які не складали повідомлення про підозру, не наділені КПК України правом його вручати. Це випливає і з вимог ст.ст. 276, 277 КПК України, адже випадки роз'яснення прав підозрюваного особою, яка не здійснювала повідомлення про підозру, законом не передбачені, а роз'яснювати права підозрюваного має виключно слідчий чи прокурор, який прийняв процесуальне рішення, склав, тобто здійснив повідомлення (п.7 абз. 2 ч.1 ст. 277 КПК). На дотримання зазначених вимог КПК звертає увагу всіх керівників регіональних прокуратур перший заступник Генерального прокурора України ОСОБА_26 в Інформаційному листі від 23.03.2017 року.

Щодо обґрунтованості підозри захисник зазначив, що з 2015 року Черкаська міська рада намагалась стягнути з ПП «Дніпробуд-Центр» на користь міського бюджету заборгованість у вигляді штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору оренди земельної ділянки, укладеного з даним підприємством. Рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій в задоволенні позову Черкаській міській раді було відмовлено. При перегляді даних рішень судів попередніх інстанцій Вищим господарським судом України вони були скасовані у зв’язку з неповним з’ясуванням усіх обставин справи та дану справу направлено на новий судовий розгляд. Під час нового судового розгляду, з усуненням неповноти, яку встановив Вищий господарський суд України та з врахуванням всіх наявних обставин та доказів, було винесено нове рішення про відмову в задоволенні позову. На дане рішення, юридичним департаментом Черкаської міської ради було підготовлено та подано апеляційну скаргу, яка в подальшому була відізвана листом за підписом Черкаського міського голови ОСОБА_2 у зв’язку з тим, що господарським судом достовірно встановлено, що «… оскільки вимоги Черкаської міської ради ґрунтуються на умовах договору, які не є чинними, а тому позовні вимоги з цієї підстави є необґрунтованими».

Відмітили, що прокурор робить висновок, що в зазначеному рішенні суду, нібито, не було враховано висновки Вищого господарського суду України при попередньому перегляді рішень судів у цій справі. Таким чином, для обґрунтування складу злочину за ст. 364 КК України прокурор Овчаренко С.А. взяв на себе повноваження суду вищої інстанції для перевірки законності цього рішення та пов’язав імовірні збитки громаді міста Черкаси з неможливістю скасування рішення суду першої інстанції. При цьому, судом першої інстанції фактично було встановлено безпідставність позову Черкаської міської ради до ПП «Дніпробуд-Центр». Окрім того, і з тексту повідомлення про підозру, і з тексту клопотання про обрання запобіжного заходу від 08.10.2018 року прокурором Черкаської області та прокурором місцевої прокуратури ОСОБА_3 в частині підозри за ч.2 ст. 364 КК України зазначено час скоєння правопорушення – 20.07.2017 року та такий самий час винесення рішення Київським апеляційним господарським судом про залишення без розгляду апеляційну скаргу Черкаської міської ради, хоча це не відповідає дійсності, адже описані прокурорами події в даних процесуальних документах відбувалися в липні 2016 року, що як наслідок окремо вказує на їх безпідставність та необґрунтованість.

З показів свідків згідно доданих до клопотання протоколів допиту фактично йдеться про їхнє трактування норм цивільного законодавства щодо виконання цивільно-правового договору оренди землі орендарем – ПП «Дніпробуд-Центр», яке суперечить рішенню суду, яке набрало законної сили, яке за переконанням прокурора області могло бути скасоване, якщо б не була відізвана апеляційна скарга позивачем – ЧМР. Але рішення господарського суду Черкаської області від 23.05.2016 року в справі №925/1124/15 щодо спірних правовідносин набрало законної сили ще 05.07.2016 року, на даний час є чинним і відповідно до ч. 5 ст. 124, п. 9 ч. З ст. 129 Конституції України є обов'язковим до виконання на всій території України, в тому числі і прокурором Черкаської області.

Вказали, що прокурором не доведено створення штучних перешкод у роботі «опозиційних до міського голови депутатів Черкаської міської ради» оскільки на на думку прокурора склад злочину за ч.1ст. 351 КК України полягає в тому, що за відсутності невідкладних обставин, які дозволяють порушувати права та законні інтереси територіальної громади міста та депутатів міської ради, Черкаський міський голова ОСОБА_2, не доводячи в установленому порядку до відома посадових осіб відділу з питань роботи Черкаської міської ради, депутатів та керівників структурних підрозділів ради, 22 серпня 2018 року оголосив про видане ним за пропозицією 21 депутата міської ради від 21.08.2018 року розпорядження №108-04-02-12 про скликання 57 позачергового засідання 2 сесії Черкаської міської ради з розгляду галузевих та земельних питань на 15 год. 22.08.2018 року, яке було проведено в приміщенні музею імені ОСОБА_5 на «Чернечій горі» в м. Каневі. Тим самим він не повідомив і не забезпечив присутність на даному засіданні 20 депутатів Черкаської міської ради 8-го скликання (ОСОБА_6, ОСОБА_27, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_16 1.1., ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 та ОСОБА_25В.) та жителів міста Черкаси, чим позбавив останніх права вільного доступу до засідання, порушивши фундаментальне право гласності в діяльності територіальної громади.

По-перше, створення штучних перешкод у роботі депутата місцевої ради як об'єктивної сторони злочину за ч.1 ст. 351 КК України не відповідає терміну «Якість Закону» в розрізі рішень Європейського суду з прав людини, адже ця норма не є достатньо доступною, чіткою і передбачуваною у практичному застосуванні. Якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право. Якість закону пов'язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні. Жодна норма не може вважатися „законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. Ці наслідки не повинні бути передбачуваними з абсолютною певністю. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики. Положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вважають що на сьогоднішній день відсутнє чітке формулювання поняття «створення штучних перешкод у роботі депутата місцевої ради», відсутня судова практика застосування даної норми та її офіційне тлумачення. При цьому, прокурор області не наділений повноваженнями тлумачити норми законів.

Діяльність депутата у виборчому окрузі регламентована у ст. ст. 10-11 Закону N 93-IV «Про статус депутатів місцевих рад». При здійсненні депутатських повноважень депутат місцевої ради має право: офіційно представляти виборців свого виборчого округу та інтереси територіальної громади в місцевих органах виконавчої влади, відповідних органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності з питань що належать до відання органів місцевого самоврядування відповідного рівня, брати участь з правом дорадчого голосу у засіданнях інших місцевих рад та їх органів, загальних зборах громадян за місцем проживання, засіданнях органів самоорганізації населення, що проводяться в межах території його виборчого округу; порушувати перед органами і організаціями, передбаченими пунктом 1 частини першої цієї статті, та їх посадовими особами, а також керівниками правоохоронних та контролюючих органів питання, що зачіпають інтереси виборців, та вимагати їх вирішення; доступу до засобів масової інформації комунальної форми власності з метою оприлюднення результатів власної депутатської діяльності та інформування про роботу ради в порядку, встановленому відповідною радою; вносити на розгляд органів і організацій, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, та їх посадових осіб пропозиції з питань, пов'язаних з його депутатськими повноваженнями у виборчому окрузі відповідно до закону, брати участь у їх розгляді; на депутатське звернення, депутатський запит, депутатське запитання; на невідкладний прийом; вимагати усунення порушень законності і встановлення правового порядку.

Індивідуальні та колективні форми реалізації депутатом місцевої ради своїх повноважень у виборчому окрузі регламентовані у ст.ст. 12-17 Закону N 93-ІУ.

Відповідно до ст. 29 Закону N 93-ІУ депутат місцевої ради має право брати участь з правом дорадчого голосу в роботі інших органів місцевого самоврядування при розгляді ними питань та прийнятті рішень, що зачіпають інтереси виборців його виборчого округу чи територіальної громади, від яких його обрано.

Суб'єктом злочину за ч.1 ст. 351 КК України може бути лише службова особа, на яку покладено обов'язок виконувати вимоги народного депутата України чи депутата місцевої ради, комітетів Верховної ОСОБА_25 України чи тимчасових слідчих комісій Верховної ОСОБА_25 України надавати їм певну інформацію, забезпечувати діяльність цих осіб або органів. Службова особа, яка відповідно до закону не зобов'язана виконувати ті чи інші вимоги осіб та органів, зазначених у диспозиціях частин 1 чи 2 ст. 351 надавати їм певну інформацію чи забезпечувати діяльність цих осіб, суб'єктом цього злочину, що розглядається, не виступає.

З тексту повідомлення про підозру йдеться про порушення регламенту Черкаської міської ради 8-го при скликанні Черкаським міським головою 57 позачергового засідання 2 сесії Черкаської міської ради з розгляду галузевих та земельних питань на 15 год. 22.08.2018 року та у зв'язку з цим не доведення ним особисто в установленому порядку до відома посадових осіб відділу з питань роботи Черкаської міської ради, депутатів та керівників структурних підрозділів ради про її скликання та подальше проведення цього засідання.

Разом з тим, наслідком порушення регламенту ради є визнання нечинними прийнятих нею рішень в порядку адміністративного судочинства. Порушення регламенту ради, навіть навмисне, не створює будь-якого складу злочину, передбаченого КК України.

Статтею 3 Регламенту Черкаської міської ради 8-го скликання регламентовано відкритість і гласність роботи ОСОБА_25. Зокрема відкритість та гласність діяльності Черкаської міської ради забезпечується відкритим заслуховуванням звітів Міського голови, керівників виконавчих та інших органів ОСОБА_25, комунальних підприємств міста Черкаси, депутатських фракцій не рідше одного разу на рік із подальшим публікуванням таких звітів на офіційному сайті Черкаської міської ради.

Відкритість та гласність у діяльності ОСОБА_25 забезпечується через стабільне функціонування офіційного сайту Черкаської міської ради (www.rada.cherkasy.ua/), за забезпечення роботи якого відповідає міський голова.

Тобто міський голова може нести відповідальність лише за не забезпечення роботи офіційного сайту, а не за його наповнення інформацією, а тому не може нести відповідальність за те, що особисто не проінформував всіх депутатів ЧМР, ЗМІ і громадян.

Відповідно до ст. 17 Регламенту ради саме відділ з питань роботи ради здійснює організаційно-розпорядче, консультативно-дорадче, методичне та технічне забезпечення діяльності Черкаської міської ради, координує і надає практичну допомогу постійним комісіям, депутатським групам, фракціям, депутатам у виконанні їх повноважень. Відділ з питань роботи

ради діє згідно Положення, яке затверджується міською ОСОБА_25.

Відповідно до ст. 22 Регламенту ради розпорядження про місце і час проведення та порядок денний пленарного засідання доводиться відділом з питань роботи ради до відома кожного депутата, зазвичай, у електронній формі (шляхом надсилання повідомлення на електронну пошту депутата), або в інший можливий спосіб, а також здійснюється через офіційний сайт Черкаської міської ради.

Тобто, повідомляти депутатам про скликання позачергової сесії повинні працівники відділу з питань роботи ради, а не міський голова.

Стаття 23 Регламенту ради регламентує визначення порядку денного (пропонує міський голова, крім випадків, передбачених законом, враховуючи: пропозиції секретаря ради; пропозиції депутатських фракцій, постійних комісій, депутатів). Порядок денний затверджується більшістю від складу ради голосуванням шляхом піднімання рук чи поіменно на вимогу однієї третини від складу ради.

Відповідно до ст. 27 Регламенту ради відділ з питань роботи ради забезпечує розміщення зареєстрованих відповідно до листа погодження проектів рішень міської ради з усіма додатками на офіційному сайті Черкаської міської ради та розсилання інформації про нові надходження в базі проектів рішень депутатам ОСОБА_25 в дводенний термін після їх надання у відділ. Відповідальність за цілісність та відповідність наданого згідно із шаблоном проекту рішення покладається на директора департаменту або керівника структурного підрозділу, відповідального за його підготовку.

Відповідно до ст. 47 Регламенту ради рішення ради набирають чинності з моменту підписання міським головою, якщо чинним законодавством України або самим рішенням не встановлено інший строк. Усі без виключення рішення ОСОБА_25 опубліковуються на офіційному веб-сайті ОСОБА_25 та в інший визначений у рішенні спосіб не пізніше як у 5-денний термін після їх підпису головуючим на засіданні. Перелік прийнятих ОСОБА_25 рішень із зазначенням повної назви та електронного посилання на офіційний сайт ОСОБА_25 можуть публікуватися в друкованому ЗМІ. В друкованому ЗМІ публікуються також рішення ОСОБА_25 у випадку, якщо таке друкування визначено самим рішенням ОСОБА_25. На офіційному сайті ОСОБА_25 оприлюднюються для вільного доступу та поширення результати голосувань з питань порядку денного. Такі дані розміщуються відділом з питань роботи ради в строк не пізніше 2-ох робочих днів після пленарного засідання.

Контроль за оприлюдненням, реєстрацією рішень ОСОБА_25 здійснює відділ з питань роботи

ради.

Прийняте рішення ради в десятиденний строк надсилається виконавцям, постійним комісіям, відповідним підприємствам, установам, організаціям, посадовим особам відповідно до ОСОБА_3 розсилки, який складається відповідальним за підготовку проекту рішення на сесію. Контроль за виконанням рішення ради покладається на міського голову чи визначеного у рішенні ради керівника виконавчого органу ради.

Таким чином, розглянувши регламент роботи ради, на який також посилається прокурор у повідомленні про підозру, можливо зробити висновок, що ОСОБА_2 як міському голові інкримінуються як злочин дії та бездіяльність, виконання яких згідно регламенту роботи ради та ст. 42 закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на нього не покладено.

Вище викладене вказує на необґрунтованість оголошеної ОСОБА_2 підозри, в частині підозри за ч.1 ст. 351 КК України, адже в описаних прокурором діях міського голови заздалегідь відсутня об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 351 КК України, а ОСОБА_2 при даних обставинах не є суб'єктом цього злочину.

Щодо застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 вказали, що слідчий, прокурор не мають права ініціювати його застосування без наявності для цього підстав, передбачених КПК України. Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Відмітили, що ОСОБА_2 має постійне місце проживання, є батьком трьох неповнолітніх дітей, виключно позитивно характеризується, його місце знаходження достовірно відоме органу досудового розслідування та суду, всі документи для даного кримінального провадження від 29.08.2017 року вилучені, свідки та потерпілі допитані. Даних про те, що ОСОБА_2 переховувався від слідства, незаконно впливав на свідків та інших учасників кримінального провадження з метою ухилення від кримінальної відповідальності не має і до клопотання доказів цьому не надано, відсутність збитків підтверджена чинним рішенням суду.

Крім того зазначили, що стосується репутації ОСОБА_2, то треба врахувати публічність посади міського голови, його політичну діяльність, необхідність приймати безпосередню регулярну участь в життєдіяльності міста, необхідність виїзду у відрядження. Спроба прокурора зобов'язати Черкаського міського голову звітувати перед рядом прокурорів Черкаської місцевої прокуратури та слідчим Черкаського міського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області про необхідність виконання ним його функцій та завдань за межами м. Черкаси, виходить за межі мети застосування запобіжного заходу і схоже на політичне переслідування та відкритий тиск. При цьому прокурор просить суд також зобов'язати ОСОБА_2 здати на зберігання свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон слідчому, тобто всі паспорти, в тому числі і загальногромадянський паспорт, хоча п.8 ч. 5 ст. 194 КПК України передбачає здачу паспорту до відповідних органів державної влади, а не слідчому.

Просили суд відмовити у задоволені клопотання прокурора про обрання підозрюваному ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді застави.

Слідчий суддя, заслухавши учасників судового процесу, дослідивши матеріали клопотання та додатків приходить до наступного.

Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси Пироженко В.Д. від 09.10.2018 повернуто прокурору клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді застави відносно підозрюваного ОСОБА_2

Ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області від 30.10.2018 вищевказане рішення скасовано та повернуто матеріали клопотання прокурора на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Окрім того, відповідно до ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов'язаний

оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:

1)вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2)тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується;

3)вік та стан здоров'я підозрюваного, обвинуваченого;

4)міцність соціальних зв'язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців;

5)наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;

6)репутацію підозрюваного, обвинуваченого;

7)майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;

8)наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;

9)дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;

10)наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення;

11)розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий судця, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

- наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

- наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор;

- недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов'язаний оцінити в сукупності всі обставини, в тому числі, вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення.

При оцінці достатності підстав слідчий суддя керується тим, що достатність підстав базується на чітких доказах, що переконують суд у необхідності прийняття того чи іншого рішення.

Під час розгляду клопотання про застосування будь-якого запобіжного заходу саме на слідчого, прокурора покладено обов’язок довести наявність ризиків, зазначених в клопотанні. При доведені ризику, що підозрюваний може вчинити інше кримінальне правопорушення повинно доводитись, які в особи можуть існувати мотиви для вчинення таких дій, чи має особа можливість вчинити такі дії, чи вчиняла раніше подібні дії.

Всупереч викладеному вище в клопотанні прокурора відсутнє будь-яке обґрунтування наявності достатніх підстав вважати, що існують вказані в клопотанні ризики. Не підтверджені наведені відповідні мотиви прокурором і в судовому засіданні.

Запобіжний захід, в тому числі у вигляді застави, є засобом для забезпечення процесуальної поведінки підозрюваного під час проведення досудового розслідування та судового провадження, а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, в якому підозрюється особа, не може бути домінуючим критерієм для обрання запобіжного заходу.

Аналогічна правова позиція висловлена в рішеннях Європейського суду з прав людини Мамедова проти Росії від 01.06.2006 року, "Каучор проти Польщі" від 03.02.2009 року, відповідно до яких посилання на тяжкість обвинувачення, як на головний чинник при оцінці ймовірності того, що обвинувачений переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме ходові розслідування або вчинятиме нові злочини, є недостатнім.

Частина 1 статті 177 КПК України передбачає, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обовязків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду.

Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КПК України слідчий суддя має право зобовязати підозрюваного прибувати за кожною вимогою до суду або іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, якщо прокурор доведене обставини, передбачені пунктом 1 частини 1 цієї ж статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження та дані про особу підозрюваного ОСОБА_2, який раніше не судимий, у вчиненні кримінального правопорушення підозрюється вперше, одружений, має на утриманні трьох дітей, має постійне місце проживання, слідчий суддя, розглянувши клопотання в межах питань, які були винесені на його розгляд сторонами кримінального провадження, та перевіривши надані в обґрунтування цих питань докази, вважає, що прокурором на підставі доказів, долучених до клопотання, не доведено наявність ризиків які б слугували для застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного, а тому слідчий суддя приходить до висновку, що підстави для задоволення клопотання про застосування щодо ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді застави відсутні.

Керуючись ст. ст. 176-178,182,184-187, 309, 369-372, 376 КПК України, слідчий суддя –

У Х В А Л И В:

Прокурору Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_3 у задоволенні клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді застави відносно підозрюваного ОСОБА_2 - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Черкаської області протягом п’яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя: С.А. ПИРОЖЕНКО

Повний текст ухвали проголошено 30 листопада 2018 року.