Рішення № 78208505, 23.11.2018, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/15229/18

Провадження № 2-а/522/1332/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2018 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

Головуючого судді - Домусчі Л.В.,

За участі секретаря судового засідання - Вадуцкої В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Одеси адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до т.в.о. начальника Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області Калашнікової Тетяни Борисівни, Головного управління ДМС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до т.в.о. начальника Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області Калашнікової Т.Б. про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця.

Ухвалою суду від 06.09.2018 року позов було залишено без руху та надано позивачу строк на усунення недоліків.

20.09.2018 року представник позивача надала до суду позовну заяву в новій редакції.

В обґрунтування позову посилались на те, що 02.08.2018 року було прийнято рішення №80, затверджене т.в.о. начальника Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області Калашнікової Тетяною Борисівною, про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства - громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1. Проте, із вказаним рішенням позивач не згоден. Посилався на те, що відповідач не здійснив перевірку наявності обставин, які відповідно до ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», унеможливлюють примусове повернення позивача до країни походження - Сирійської Арабської Республіки. Посилався на те, що в Сирійській Арабській Республіці триває військовий конфлікт, існує ситуація загальнопоширеного порушення прав людини, тому вважає, що оскаржуване рішення представника міграційної служби порушує його право не бути підданим жорсткому, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню. Ставить під загрозу його життя.

З 24.09.2018 року по 26.09.2018 року суддя перебувала у відпустці. Ухвалою суду від 27.09.2018 року справу було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 19.11.2018 року.

До суду 25.10.2018 року надійшов відзив заступника начальника Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області Калашнікової Т.Б., згідно якого просилалась на те, що з відповідною заявою про добровільне повернення до країни походження або ж із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області позивач не звертався, відповідного бажання під час опитування його правоохоронними органами не виявив. Позивач порушив правила перебування іноземців на території України - проживав без довільних документів на право проживання в Україні, постійного місця проживання та законного джерела існування не має. Стверджувала, що при прийняті оскаржуваного рішення ними було враховано обставини щодо наявності в Сирії військового конфлікту, та ситуація в Сирії з перемир'ям значно покращилась, йде процес повернення мешканців до своїх будинків, до перемир'я приєдналися вже 2211 населених пунктів. Позивач є уродженцем м. Хама, який знаходиться під контролем влади країни. Посилалась на те, що ними було встановлено відсутність загрози життю позивача у випадку його повернення до Сирії в ситуації наявного конфлікту та можливості бути рекрутованим до лав армії. Вважає оскаржуване рішення правомірним, законним та таким, що прийняте у відповідності до чинного законодавства. За вказаних обставин просила відмовити у задоволенні позову.

19.11.2018 року суд протокольно залучив до участі у справі в якості співвідповідача ГУДМС України в Одеській області. Розгляд справи було відкладено на 23.11.2018 року.

У судовому засіданні 23.11.2018 року позивач та його представника - ОСОБА_6 (по ордеру серії ОД №350125 від 28.08.2018 року) позовні вимоги підтримали та просили задовольнити. Позивач у судовому засіданні пояснив, що він не може повернутись у Сирію, оскільки там його чекає смерть, посилався на те, що його сім'я була проти діючої власті та він не служив в армії, один його брат вже помер, двох братів викрали та просили за них викуп, його батько помер. Стверджував, що в країні немає порядку та влади, люди вбивають один одного і він боїться повертатися. Він розмовляв з мамою за допомогою вайберу по телефону та остання просила його не повертатись, плаче та хоче, щоб він був живий. Зазначив, що він на України мешкає вже 14 років, приїхав в 2004 році навчатись в медичному університеті, проте 5й курс не закінчив, оскільки не було коштів. Має тут дружину доволі добре володіє мовою в перекладачі не має потреби . Просив надати йому шанс проживати в Україні і в подальшому. У минулому судовому засіданні пояснив, що вже давно звернувся до міграційної служби із заявою про визнання його біженцем (приблизно 2-2,5 роки тому), проте відповіді надано не було, з цього приводу він судився та продовжував посвідку на тимчасове проживання майже три роки потому. Зазначив, що має паспорт та він зараз знаходиться в міграційній службі разом із заявою про визнання його біженцем.

Представник позивача адв. ОСОБА_6 також наполягав на задоволенні позову, посилався на те, що в Сирії нестабільна ситуація і що в рекомендаціях УВКБ ООН по Сирії є пункт 2, згідно якого особи, які не служили в армії можуть бути силоміць примушені служити або ж поміщені до в'язниці. Тому життю позивача загрожує небезпека.

Представника Головного управління ДМС України в Одеській області - Стельмах О.М. у судовому засіданні позовні вимоги не визнав та просив відмовити. У минулих судових засіданнях посилався на те, що їх рішення є правомірним та законним, позивач проживав на території України без дозвільних документів та після судового рішення він не звертався до них із заявою про визнання його біженцем. З приводу ситуації в країні походження позивача посилався на те, що є лист заступника директора начальника Управління консульського забезпечення ДКС №71/ВКЗ/15-500-65252 від 06.09.2018 року, згідно якого близько 75% території Сирії станом на серпень 2018 року знаходиться під контролем влади. З приводу наявності в органах міграційної служби паспорту позивача представника нічого невідомо.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення осіб, які були присутні в судовому засіданні, дослідивши обставини якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, суд вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Сирії, уродженцем м. Хома, за національністю - араб, за віросповіданням - мусульманин-суніт.

Вперше до України позивач потрапив легально у 2004 році за паспортом громадянина Сирійської Арабської Республіки для виїзду за кордон через КПП «Одеса» на навчання в медичному університеті. Навчання не закінчив через фінансові проблеми. За сімейним станом - знаходиться у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_8.

Також згідно матеріалів справи, 02.08.2018 року співробітниками Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області спільно з Портофранківським ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП України в Одеській області в Одеській області за адресою: м. Одеса, ринок Привоз, було виявлено гр.. Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4.

02.08.2018 року за порушення ч.1 ст. 203 КУпАП, що виразилось у порушенні правил перебування іноземців в України, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, стосовно позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №003530 та постановою про накладення адміністративного стягнення ПН МОД №003530 позивач був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу на суму 1700 грн..

Відносно позивача 02.08.2018 року Головним управлінням ДМС України в Одеській області було прийнято рішення №80 про примусове повернення в країну походження та зобов'язано його покинути територію України у термін до 11.08.2018 року.

Не погоджуючись із вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з дійсним позовом. Зазначав, що вказане рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки в разі повернення в країну походження він може бути або вбитий через те, що він не підтримує владу Сирії або ув'язнений через те, що він не служив.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

Згідно з ч. 5 ст. 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання-біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Необхідність доказування наявності умов для надання статусу біженця знаходить своє підтвердження у міжнародно-правових документах. Згідно з п. 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Виходячи із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", поняття "біженець" включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих, побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

При цьому "побоювання стати жертвою переслідувань" складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи "побоювання". "Побоювання" є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальна інформація по країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

Крім того, Директива Ради Європейського Союзу "Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту" від 27.04.2004 № 8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.

Як встановлено в ході розгляду справи, ОСОБА_1 звертався до органів міграційної служби із заявою про визнання його біженцем, мотивуючи свою заяву неможливістю виїзду на батьківщину через громадянську війну в Сирії, і у разі повернення до Сирії, зокрема до м. Хома, його буде покликано до загальної мобілізації до армії країни, але він категорично проти приймати участь у громадянській війні проти власного народу. Позивач засуджує дії уряду країни походження, які призводять до чисельних жертв з боку цивільного населення. Слід врахувати те, що позивач родом із м. Хома, яке до 2017 року не знаходилось під контролем урядових військ.

Відповідно до Керівництва УВКБ ООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно Конвенції 1951 року і протоколу 1967 року (п. 171): «... якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як така що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших вимог визначення бути розцінене як переслідування».

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, яка відображена в рішенні від 28.06.2011 року №8319/07 та 11449/07 у справі Суфі і Ельмі проти Сполученого Королівства - повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання (п.п.217- 241).

Окрім того, згідно офіційної позиції УВКБ ООН від лютого 2017 року цей документ складений на підставі інформації, доступної за станом на 30 жовтня 2017 р. якщо в ньому не вказано інше, і буде оновлюватися в міру розвитку ситуації в Сирійській Арабській Республіці (далі - «Сирія»). Всі клопотання, подані шукачами притулку особами, необхідно розглядати по суті відповідно до справедливих і ефективними процедурами визначення статусу біженця, з урахуванням актуальної і важливої ??інформації про країну походження. Цей підхід застосовується незалежно від того, аналізуються чи клопотання на підставі критеріїв статусу біженця, що містяться в Конвенції 1951 року про статус біженців (далі - «Конвенція 1951 р.") 2 і в Протокол 1967 року до неї, в мандаті УВКБ ООН, в регіональних документах, що стосуються біженців, або ж на підставі більш широких критеріїв міжнародного захисту, включаючи додаткові форми захисту.

У Рекомендаціях від листопада 2017 року зазначене: « З моменту публікації в листопаді 2015 р документа УВКБ ООН «Рекомендації з питання міжнародного захисту щодо осіб, які покидають Сирійську Арабську Республіку в Редакції IV, сирійський уряд за підтримки союзників повернуло контроль над значною частиною країни.

У цьому документі представлені актуальна і достовірна інформація про країну походження та рекомендації щодо визначення відповідності встановленим критеріям надання міжнародного захисту наведених нижче груп ризику, а також, у відповідних випадках, членів їх сімей або осіб, іншим чином тісно пов'язаних з особами з цих категорій: 2 . Особи, які ухиляються від призову, і дезертири зі збройних сил.

Як повідомляється, протягом 2016-2017 рр. сирійські урядові сили відвоювали у антиурядових збройних угруповань і ІГІШ значну частину території країни, зокрема, відповідно найбільше місто Сирії Алеппо (в грудні 2016 г.) і, після прориву трирічної блокади ІГІШ, розташований на північному сході країни місто Дейр-ез-Зор (у вересні 2017 г.). На момент підготовки цього матеріалу сирійські урядові сили здійснюють контроль над усіма великими містами, включаючи столицю країни Дамаск і більшість її передмість, міста Алеппо, Хом, Хама, частково місто Дераа, більшість територій вздовж кордону з Ліваном, а також прибережний регіон, в тому числі провінції Латакія і Тартус. (посилання на офіціальні джерела 16-17)

На момент підготовки цього документа численні антиурядові озброєні угруповання - з різними ідеологічними та політичними поглядами, а також мінливими альянсами або коаліціями - як повідомляється, продовжують діяти переважно в провінції Ідліб, деяких сільських районах провінції Алеппо, північних районах провінцій Хомс і Хама, в південних провінціях Дераа і Ель-Кунейтра, а також в ряді районів провінції Риф Дамаск (посилання на джерело 21-22).

Четвертий раунд зустрічей в Астані привів до підписання 4 травня 2017 р Іраном, Росією і Туреччиною «Меморандуму про створення зон деескалації в Сирійській Арабській Республіці». Меморандум передбачає створення чотирьох зон деескалації для розведення протиборчих сторін в районах, утримуваних антиурядовими збройними угрупованнями, спочатку на шість місяців, зокрема, в провінції Ідліб і сусідніх районах (певних частинах провінцій Латакія, Хама і Алеппо), в певних частинах на півночі провінції Хомс, в Східній Гуті (передмістях Дамаска, провінція Риф Дамаск), а також уздовж кордону з Йорданією на півдні Сирії (частини провінцій Дераа і Ель-Кунейтра). Сторони меморандуму закликали припинити в зонах деескалації бойові дії між сирійським урядом і антиурядовими збройними угрупованнями, включаючи авіаційні удари, і створити умови для гуманітарного доступу, надання медичної допомоги, повернення внутрішньо переміщених осіб і відновлення пошкоджених об'єктів інфраструктури. Ні сирійський уряд, ні представники сирійської опозиції меморандум не підписали (посилання 36-37).

У доповідях Управління Верховного комісара ООН з прав людини (УВКПЛ ООН), Незалежної міжнародної комісії з розслідування і правозахисних організацій, урядові сили звинувачуються в скоєнні військових злочинів, злочинів проти людства, а також серйозних порушень законодавства про права людини. Невиборчі прямі напади на цивільних осіб та на об'єкти цивільної інфраструктури, на медичні установи і медичних працівників, а також на співробітників гуманітарних організацій і гуманітарні об'єкти, за повідомленнями, стали характерною особливістю системних порушень, скоєних сирійськими урядовими силами. Згідно з повідомленнями, урядові сили не вибірково застосовували зброю, в тому числі артилерію, авіацію, бочкові бомби, запальна зброя, касетні бомби і хімічну зброю. (Посилання на джерела 66-72).

Крім того, урядові сили, за повідомленнями, тримають в облозі ряд районів, контрольованих опозицією, використовуючи голод серед цивільного населення як метод ведення війни, і регулярно піддають ці обложені райони тривалим обстрілу і бомбардувань. Сирійський уряд також звинувачують в примусовому переміщенні цивільного населення в контексті переселення або евакуації. За інформацією ООН і правозахисних організацій-спостерігачів, сирійський уряд систематично і повсюдно застосовує довільні арешти і насильницькі зникнення, утримання під вартою в умовах, що загрожують життю, тортури та інші форми жорстокого поводження, сумарні і позасудові страти, в першу чергу відносно супротивників уряду і осіб, що вважаються такими (посилання на джерела 73-77).

В розділі «Оцінка потреб міжнародного захисту шукачів притулку, з Сирії»

А. Захист біженців відповідно до критеріїв Конвенції 1951 року та основні категорії клопотань. Зважаючи серйозних і масштабних порушень МГП, порушень законодавства про права людини і зловживань в цій галузі, а також триваючого збройного конфлікту в багатьох частинах країни УВКБ ООН, як і раніше характеризує втеча цивільних осіб з Сирії як переміщення біженців, причому переважна більшість шукачів притулку сирійців продовжують потребувати міжнародного захисту як біженці і відповідають вимогам визначення «біженець», утримуючі в ст. 1А (2) Конвенції 1951 р. Аналогічним чином, палестинці з Сирії можуть відповідати вимогам ст. 1D і, в силу самого цього факту, купувати права, передбачені Конвенцією 1951 г.185 Для багатьох цивільних осіб, які залишили Сирію, зв'язок з однією з підстав, зазначених у Конвенції 1951 р, буде полягати в прямій або непрямій, реальної чи гаданої зв'язку з однієї зі сторін конфлікту. Характерною особливістю конфлікту в Сирії є те, що різні його сторони часто приписують певні політичні переконання значним групам людей, в тому числі сім'ям, племенам, релігійними або етнічними групами, або, за аналогією, цілим містам, селам чи районам. Таким чином, члени більш широкого спільноти, які не виділяються індивідуально, стають об'єктами відповідних дій з боку тих чи інших учасників, в т. ч. Урядових сил, ІГІШ, антиурядових збройних формувань, через реальну або передбачуваної підтримки іншій стороні конфлікту. Подання про загальні політичні переконання або про належність до якої-небудь групи в конфлікті часто ґрунтується лише на факті фізичної присутності певної особи в певному районі (або на тому факті, що людина родом з даного району), або ж формується на підставі того, які у людини етнічні, релігійні або племінні коріння. У таких ситуаціях загроза є серйозною і реальною і ні в якому разі не зменшується в силу того факту, що дана особа, можливо, особисто не є об'єктом переслідування. УВКБ ООН стверджує, що цивільні особи з Сирії та особи, країною колишнього звичайного проживання яких була Сирія, підпадають під нижчезгаданих групи ризику (за винятком підгруп груп 3 і 8), ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці. З моменту публікації Редакції IV цих Рекомендацій з питання міжнародного захисту уряд і ПДС / ОНС, відповідно, зміцнили свій контроль над частинами території країни, в той же час контроль над територіями з боку антиурядових збройних угруповань і ІГІШ ослаб, як і їхній військовий потенціал (посилання на джерела 186-189).

Повідомлення свідчать про те, що уряд в основному як і раніше вважає пов'язаними з озброєною опозицією цивільних осіб, які проживають в районах або є вихідцями з районів, в яких мали місце народні протести і (або) присутні антиурядові озброєні угруповання або які перебували (нехай навіть тимчасово) під контролем таких угруповань. Згідно з цими повідомленнями, такий підхід є елементом загальної політики, згідно з якою цивільних осіб переслідують по асоціації, в зв'язку з тим, що вони знаходяться в районі або є вихідцями з району, який вважається опозиційним по відношенню до уряду і (або) підтримує антиурядові озброєні угруповання . Як повідомляється, цивільне населення цих районів піддається різноманітним каральних заходів, включаючи арешти; тортури; сексуальне насилля, в тому числі в якості методу ведення війни; позасудові страти, що здійснюються урядовими та проурядовими силами під час наземних вторгнень, обшуків будинків і на контрольно-пропускних пунктах; інтенсивні артилерійські обстріли та повітряні бомбардування (посилання за джерелами 212-214).

У районах, які уряд повернув під свій контроль, витіснивши звідти антиурядові озброєні угруповання, були проведені масові арешти, особливо чоловіків і хлопчиків старше 12 років, у зв'язку з їх передбачуваними симпатіями по відношенню до вищезазначених угрупувань або підтримкою цих угруповань (посилання на джерело 222). УВКБ ООН вважає, що противники сирійського уряду або особи, які вважаються такими, включаючи цивільних осіб, які є вихідцями з районів або проживають в районах, які вважаються опозиційними по відношенню до уряду, в залежності від індивідуальних обставин конкретної справи, ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці на підставі фактичних або приписуваних їм політичних переконань і (або) на інших відповідних підставах.

2) Особи, які ухиляються від призову, і дезертири зі збройних сил :

Ухилення від призову на військову службу в Сирії є кримінальним злочином. Незалежні оглядачі відзначають, що ухилення від призову на військову службу може розцінюватися урядом як політичний, антиурядовий акт, що може привести до додаткового покарання особи, який спробував ухилитися від призову, крім відповідних санкцій за вчинення кримінального злочину у вигляді ухилення від призову, включаючи більш суворе поводження при арешті, допиті і утримання під вартою, а також, в разі направлення у війська, під час військової служби. Як повідомляється, на практиці до осіб, які ухилились від призову, не застосовують кримінальні санкції (позбавлення волі) по Військовому кримінальним кодексом, а через кілька днів або тижнів після арешту відправляють їх на лінію фронту, часто лише з мінімальною підготовкою. Зважаючи на велике число випадків ухилення від призову, дезертирства і людських жертв армія і служби безпеки, за повідомленнями, активізували свої зусилля на заклик сирійських чоловіків і мобілізації резервістів. Крім того, за повідомленнями, нарощувалися зусилля для виявлення і арешту осіб, які ухиляються від призову, в тому числі на мобільних і стаціонарних контрольно пропускних пунктах, під час облав, обшуків житлових приміщень і обшуків в громадському транспорті. Як повідомляється, в районах, відвойованих урядовими силами у антиурядових збройних угруповань, чоловіки, які підходять за віком для проходження обов'язкової військової служби або для категорії запасу, масово арештовували з метою призову на службу в армію. Під час утримання під вартою ухиляються від призову і наражаються на небезпеку тортур та інших форм жорстокого поводження, причому ця практика в Сирії, за повідомленнями, придбала повсюдний характер. Крім того, що сам по собі факт ухилення від призову сприймається як політична дія, інші характеристики ухиляється від призову і також можуть сприяти сприйняттю цієї людини як недостатньо лояльного по відношенню до уряду і (або) як підтримує опозицію (політичну або збройну), що створює для такої людини ще більший ризик піддатися жорстокому поводженню, крім покарання, передбаченого в чинній нормативно-правовій базі за ухилення від призову. За повідомленнями, правила і норми щодо військової служби застосовуються все більш довільно, особливо в тому, що стосується процедур відстрочення від призову та звільнення від військової служби. За повідомленнями, уряд все в великих масштабах закликає на обов'язкову військову службу раніше «захищені категорії населення», наприклад студентів університетів, державних службовців і ув'язнених. Як повідомляється, багатьом військовослужбовцям термін проходження обов'язкової військової служби продовжувався і перевищував встановлені законодавством 18 місяців. За повідомленнями, чоловіки, що звільняються після закінчення терміну обов'язкової служби, часто автоматичні зараховуються в резерв армії. За повідомленнями, багато чоловіків призовного віку і чоловіки, які досягли граничного віку перебування в запасі, уникають пересувань, ховаються, переїжджають в райони, утримувані антиурядовими збройними угрупованнями (в тому числі відповідно до локальним угодами про примирення), або взагалі втекли з країни, побоюючись утисків на контрольно-пропускних пунктах і примусового призову. Чоловіків, які повертаються з-за кордону, за повідомленнями, постійно перевіряють на предмет проходження ними військової служби. За повідомленнями, дезертирство зі збройних сил було найбільш поширене в перші роки конфлікту, а потім стало рідкісним явищем. Згідно Військовому кримінальним кодексом 1950 року (зі змінами), дезертирство є караним діянням, яке в залежності від обставин веде до тюремного ув'язнення або смертної кари. Незважаючи на ці норми законодавства, за повідомленнями, особи, які відмовилися виконувати наказ стріляти, дезертирували або підозрювані в наявності планів дезертирувати, зазвичай формально не звинувачувалися в цьому злочині. Як повідомляється, замість цього їх негайно стратили в момент дезертирства або при затриманні або піддавали безпідставного арешту, утримання під вартою без права листування і спілкування, тортурам і позасудової страти; або наказували повернутися в свою військову частину після розслідування. У повідомленнях зазначено, що урядові сили виявляли членів сімей дезертирів, наприклад, під час кампаній з проведення арештів в районах, які вважаються співчуваючими опозиції. За повідомленнями, майно дезертирів навмисно вибиралося в якості об'єктів для мародерства, спалення та знищення. З 2011 р президент Сирії видав ряд указів про амністію членів антиурядових збройних угруповань, осіб, які ухиляються від призову, і дезертирів, згідно з якими вищезгадані особи звільнялися від покарання за умови, що вони здадуться в установлені терміни. У Законодавчих указі 15/2016 (липень 2016 г.), який слугує основою для примирення, містяться положення про амністію для всіх осіб, які здадуться і складуть зброю, в тому числі для бойовиків і цивільних осіб, що знаходяться в розшуку за дезертирство. За повідомленнями, після укладення угод про примирення особи, які ухиляються від призову, і дезертири іноді надходили (поверталися) на військову службу в регулярній армії або в інших підрозділах або вступали в новостворені місцеві органи безпеки чи інші проурядові сили. При цьому, чоловіки призовного віку, які не погоджуються на проходження служби, примусово евакуювали з даного району або піддавалися ризику арешту і жестового звернення з боку урядових сил, оскільки їх відмова від несення служби найчастіше розглядався як вираз антиурядових переконань.

УВКБ ООН вважає, що особи, які ухиляються від призову на обов'язкову військову службу або в якості резервістів або дезертирували зі збройних сил, в залежності від індивідуальних обставин конкретної справи, ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці на підставі фактичних або приписуваних їм політичних переконань і ( або) на інших відповідних підставах. У своїх рекомендаціях щодо клопотань про надання статусу біженця в зв'язку з військовою службою УВКБ ООН відзначило, що визнання права осіб на відмову від несення військової служби на тій підставі, що служба в армії означала б обов'язкове залучення в дії, що становлять порушення норм міжнародного гуманітарного права, міжнародного кримінального права або міжнародного законодавства про правах людини, і надання статусу біженця узгоджується з ідеєю, що лежить в основі положень про виключення Конвенції 1951 р (посилання на джерела 223-251).

B. Встановлені в Конвенції 1951 р критерії статусу біженця слід тлумачити таким чином, щоб окремі особи або групи осіб, що відповідають цим критеріям, були належним чином визнані і захищені відповідно до цього нормативно-правового акту. Ширші критерії, сформульовані в регіональних нормативно-правових актах, що стосуються біженців, або інші форми міжнародного захисту, в тому числі додатковий захист, або захист від висилки, засновані на міжнародних або регіональних нормах в області прав людини, слід розглядати тільки в тих випадках, коли шукає притулку особа, що не відповідає критеріям статусу біженця згідно Конвенції 1951 р.

C. IV. Мораторій на примусове повернення Оскільки повідомляється про те, що всі регіони Сирії прямо або побічно порушені одним або декількома конфліктами, УВКБ ООН закликає держави не повертати примусово громадян Сирії. УВКБ ООН також вважає, що повернення громадян Сирії або осіб, країною колишнього звичайного проживання яких є Сирія, в сусідні та інші країни цього регіону в цілому було б недоцільно, якщо не будуть створені спеціальні механізми, що гарантують, що розглядається особа буде піддана реадмісію в дану країну і зможе скористатися міжнародним захистом. Залежно від конкретної країни, що розглядається особа може не піддатися реадмісію або таке повернення може бути небезпечним для розглянутих осіб, а також може виявитися неможливим задоволення їх (особливих) потреб. З урахуванням переважаючих в Сирії умов УВКБ ООН не може ні заохочувати повернення біженців з приймаючих країн, ні сприяти йому. Хоча УВКБ ООН здійснює ряд кроків з метою забезпечити можливість задоволення потреб сирійців, самостійно повернулися до Сирії з сусідніх країн, на даний момент - і до тих пір, поки не будуть створені умови для безпечного та гідного добровільну репатріацію - головним завданням залишається збереження простору захисту для сирійських біженців і осіб, країною колишнього звичайного проживання яких є Сирії, а також підтримання умов для їх перебування і дотримання їх прав у приймаючих країнах.».

Суд звертає увагу на те що, у порівнянні з Рекомендаціями УВКБ ООН від листопада 2015 року де особи ухиляються від призиву до військові служби, були включені в групу ризику «противники сирійського уряду або особи, що вважаються токовими» ( п. 38), у Рекомендаціях УВКБ ООН від листопада 2017 року особи ухиляються від призиву, зазначені як окрема група з об'ємним описанням актуальної та достовірної інформації по цієї групі ризику, без критерія «противники уряду», чи інших угруповань.

Отже, існують загальновідомі офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій існує військовий конфлікт.

Таким чином, серед фактів, повідомлених ОСОБА_1 є підстави для висновку, що позивач має обґрунтовані побоювання у випадку повернення до Сирії стати жертвою переслідування зі сторони влади, як особа що ухиляється від військової служби, і тим самим, розглядатись як особа, що є противником сирійської влади, тільки за цими поглядами та за походженням з м. Хома.

За таких обставин, суд вважає, що формальне ставлення з боку відповідача до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, не прийняття до уваги важливої та достовірної інформації викладеної у Рекомендаціях УВКБ ООН від листопада 2017 року, призвело до прийняття протиправного рішення щодо примусового повернення громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 до країни походження.

Суд вважає, що прийняття рішення має здійснюватися з використанням повноважень та з метою, з якою це повноваження надано, а саме: рішення зазначених органів мають бути спрямовані на захист життя та свобод шукачів притулку.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України « про правовий статус іноземців та осіб громадянства» визначено що іноземець та особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: - де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками….. належності до певної соціальної групи або політичних переконань; - де їх життю загрожує …… катування, жорстоке, нелюдське або таке що принижує гідність поводження чи покарання; - де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях …. внутрішнього збореного конфлікту….

Таким чином суд вважає що з урахуванням нестабільної ситуації яка склалася в Сирії у зв'язку зі збройним конфліктами побоювання позивача про те що він може бути притягнутий до відповідальності за те що він не служив у армії, є такими що мають ознаки загрози його життю та безпеки та свободі.

Згідно ч.1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, суд вважає, що позов ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення №80 від 02.08.2018 року, затвердженого т.в.о. начальника Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області Калашнікової Тетяною Борисівною, про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 19 Конституції України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст.ст. 2,-14, 19-20, 22, 26, 29, 31, 42, 44, 46, 72-77, 118, 192, 211, 227-228, 229, 241-246, 250, 288, 371 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Позов ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, місце проживання: АДРЕСА_1) до т.в.о. начальника Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області Калашнікової Тетяни Борисівни, Головного управління ДМС України в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384, місцезнаходження: м. Одеса, вул. Преображенська, 44) про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення №80 від 02.08.2018 року, затвердженого т.в.о. начальника Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області Калашнікової Тетяною Борисівною, про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства - громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Постанова суду може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання до Приморського районного суду міста Одеси апеляційної скарги протягом 10 днів.

Повний текст рішення суду виготовлено 28.11.2018 року.

Суддя Домусчі Л.В.