Ухвала суду № 78140183, 21.11.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/741/18 Справа № 712/2699/18 Категорія: ч. 2 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6,

обвинуваченого ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, останній раз судимого: вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.10.2014 за ч. 2 ст. 186, на підставі ст. 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі; 28.07.2017 звільненого постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20.07.2017 умовно-достроково, на невідбутий строк 11 місяців 16 днів,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України на пять років позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.10.2014, у вигляді 5 (пяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 10.08.2018, зарахувавши термін попереднього увязнення з 27.02.2018 по 10.08.2018.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь:

- потерпілої ОСОБА_9 1 690 грн. матеріальної шкоди, 1 500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди та 200 грн. витрат на правову допомогу;

- держави процесуальні витрати за проведення по справі товарознавчої експерти в сумі 1 001 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 04.01.2018 близько 21 год., знаходячись на території залізничного вокзалу, що розташований по вул. Крупській (м. Ханенка) № 1 в м. Черкаси, помітив невідому раніше йому жінку, після чого у нього виник раптовий умисел на відкрите викрадення майна даної особи.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7, рухаючись позаду вказаної жінки, якою виявилась ОСОБА_9, яка перебувала на території вокзалу, а ОСОБА_7 продовжуючи свої умисні дії наздогнав потерпілу та керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, застосував до останньої фізичне насильство, що не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого в момент заподіяння, яке виразилось в нанесенні одного удару кулаком лівої руки в область лівої частини обличчя та згідно висновку експерта № 02-01/116 від 14.02.2018 року ОСОБА_9 отримала наступні тілесні ушкодження: садна, забій з крововиливом мяких тканин лівої половини обличчя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та продовжуючи свої злочинні дії вихватив з рук потерпілої її мобільний телефон «Bravis A 504» ринкова вартість якого, згідно висновку експерта № 8/87 від 26.01.2018 року становить 1690,00 грн. і з викраденим майном зник з місця вчинення злочину в невідомому напрямку, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанці через порушення 27.02.2018 його права на захист при застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Зертає увагу на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги розбіжності, що містяться в показаннях потерпілої та свідків, не усунув їх в ході судового розгляду і постановив обвинувальний вирок, який не відповідає критеріям, передбаченим ст. 370 КПК України.

Вказує на те, що потерпіла впізнавала його по фотокартці, хоча в ході досудового розслідування він наполягав на тому, щоб впізнання проходило в його безпосередній присутності.

Також, зазначає, що слідчий експеримент в даному провадженні за його участю не проводився, що свідчить про неповноту досудового розслідування.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений зазначає про проведення слідчої дії впізнання потерпілою особи по фотокартках, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та не правдивість показань самої потерпілої ОСОБА_9

На думку апелянта, висновок судово-медичної експертизи від 14.02.2018, за відсутністю на ньому Код форми за ЗКУД, є таким, що не має жодного відношення до даного кримінального провадження та не може бути покладений в основу обвинувального вироку.

Акцентує увагу на тому, що жодного тілесного ушкодження потерпілій він не заподіював, що підтверджується відтворенням події, проведеного 05.01.2018 за участю останньої, де на відеозапису даної слідчої дії, у ОСОБА_9 відсутні будь-які тілесні ушкодження.

Апелянт в повному обсязі визнає факт викрадення ним майна потерпілої, однак не визнає факт нанесення їй тілесних ушкоджень, що свідчить про неправильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, а тому, на думку апелянта, необхідно призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду, про що свідчить розписка про отримання 19.10.2018 рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не зявилась, що, на виконання положень ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційних вимог в повному обсязі, міркування прокурора про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями до неї до задоволення не належить.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказаних вимог процесуального закону суд першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню належним чином дотримався..

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та обєктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечивши свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину, показав, що 04.01.2018 близько 20 21 год. він знаходився на платформі залізнодорожнього вокзалу, де в той час знаходилися дві дівчини. Побачивши, що у однієї з дівчат із задньої кишені виглядав мобільний телефон, він підійшов до неї і таємно його викрав. Факт викрадення мобільного телефону з кишені потерпілої ніхто не бачив. Тілесних ушкоджень він потерпілій не наносив. Також, обвинувачений частково визнав заявлений потерпілою цивільний позов, заперечивши спричинену моральну шкоду.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 також зауважив про відсутність в його діях такої кваліфікуючої ознаки як повторність і необхідність кваліфікувати його дії за ч. 1 відповідної статті КК України.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за обставин наведених у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_9, які вона дала суду першої інстанції, про те, що 04.01.2018 близько 21 год. вона разом подругою перебувала на платформі залізнодороднього вокзалу, чекаючи на потяг. Повз них проходили два чоловіка, один з них пішов далі, а інший ОСОБА_7 зупинився та почав до неї приставати, на що вона зробила йому зауваження. Після чого, ОСОБА_7 наніс їй удар в обличчя і відібрав мобільний телефон, який був у неї в руці. Вона намагалася наздогнати його та, пробігши кілька метрів, зупинилася. Свідком даної пригоди була ОСОБА_10, пізніше до них підійшла ОСОБА_11 Після удару у неї був великий синець на обличчі. Крім того, зазначила про те, що нападник перебував у стані алкогольного спяніння. Також, потерпіла просила в повному обсязі задовольнити заявлений нею цивільний позов, а обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді позбавлення волі.

В ході слідчого експерименту, проведеного 05.01.2018 за участю потерпілої ОСОБА_9, остання, в присутності понятих, повідомила про вчинений на неї напад невідомим чоловіком, який завдав удар кулаком в обличчя, після чого заволодів належним їй мобільним телефоном.

23.02.2018 потерпіла ОСОБА_9 в ході предявлення особи для впізнання по фотознімкам, на фотознімку № 4 впізнала особу, яка здійснила на неї напад та заволоділа мобільним телефоном.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 показала, що з подругами перебувала платформі залізнодороднього вокзалу. Самого нападу на ОСОБА_9 вона не бачила, оскільки підійшла пізніше. Зі слів ОСОБА_9 їй відомо про те, що до неї приставав чоловік, який її вдарив і забрав мобільний телефон.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_10, даних нею суду першої інстанції, про те, що 04.01.2018 вона разом з подругами перебувала платформі залізнодороднього вокзалу. Повз них проходили два чоловіка, один з них пішов далі, а інший зачепив ОСОБА_9 На зауваження ОСОБА_9 з цього приводу чоловік почав грубити, вдарив її по обличчю та вихватив з руки мобільний телефон. ОСОБА_9 кілька метрів пробігла за нападником та зупинилася.

Свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції показав, що у нього в провадженні перебувала дана кримінальна справа. Він особисто ходив до ОСОБА_7 в слідчий ізолятор та знайомив його з матеріалами кримінального провадження.. ОСОБА_7 знайомився з матеріалами провадження 10-15 хв., а в подальшому підтвердив факт ознайомлення власним підписом.. При цьому, клопотань та зауважень від ОСОБА_7 не надходило.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції, зокрема даними:

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 04.01.2018, згідно якого потерпіла ОСОБА_9 повідомила про відкрите заволодіння невідомим чоловіком її мобільним телефоном 04.01.2018 близько 21 год. 30 хв.;

- протоколу огляду місця події від 04.01.2018, яким зафіксовано огляд місця вчинення злочину;

- висновку експерта № 02-01/116 від 05.01.2018 б/н, згідно якого у потерпілої ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді садна та забою з крововиливом мяких тканин лівої половини обличчя, які виникли від дії тупих предметів, по давності виникнення можуть відповідати часу, вказаному в постанові про призначення експертизи та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Крім того, експертом зазначено, що тілесні ушкодження могли виникнути у ОСОБА_9 за обставин наведених в протоколі проведення слідчого експерименту від 05.01.2018 року;

- видаткової накладної та акту прийому-передачі товару від 21.09.2017, що підтверджують право власності ОСОБА_9 на мобільний телефон «Bravis A 504»;

- повідомлення ломбарду «Гроші Тут» від 20.02.2018 про те, що 05.01.2018 о 02 год. 17 хв. ОСОБА_13 здала до ломбарду мобільний телефон «Bravis A 504»;

- висновку експерта № 8/87 від 26.01.2018, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону «Bravis A 504» станом на 23.01.2018 могла становити 1 690 грн.

Наведені вище докази, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що мобільним телефоном ОСОБА_9 він заволодів таємно, грабежу не вчиняв і тілесних ушкоджень потерпілій не наносив.

На думку колегії суддів, зазначені твердження обвинуваченого ОСОБА_7 обєктивно не підтверджені та не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, а тому розцінюються як намагання обрати такий спосіб захисту з метою зменшення кримінальної відповідальності за вчинене.

Зокрема, обвинувачени ОСОБА_7 визнав факт заволодіння майном потерпілої, що також підтверджується зазначеними вище доказами, однак не визнав спосіб такого заволодіння з подальшим нанесенням тілесного ушкодження. Разом з цим, зазначені доводи спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_9 та даними слідчого експерименту за її участю про те, що ОСОБА_7 наніс їй удар в обличчя і відібрав мобільний телефон. Наявність у потерпілої тілесних ушкоджень підтверджується даними висновку експерта № 02-01/116 від 05.01.2018 б/н про виявлені тілесні ушкодження, а саме: садна та забій з крововиливом мяких тканин лівої половини обличчя, які могли утворитися за обставин наведених в протоколі проведення слідчого експерименту від 05.01.2018 року. Крім того, винуватість обвинуваченого підтверджується і показаннями, зокрема, свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 вдарив потерпілу ОСОБА_9 та вихватив з руки мобільний телефон, а також показаннями інших свідків, які є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та з іншими доказами, а підстави вважати, що вони зацікавлені будь-яким чином у вирішенні даного кримінального, у колегії суддів відсутні.

Зазначені вище докази, підтверджують наявність в діях ОСОБА_7 обєктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тому, на думку колегії суддів, вони правильно кваліфіковані як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, вчинене повторно.

Судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги посилання обвинуваченого про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки повторно, оскільки він раніше судимий, зокрема, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а відповідно Примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 КК України поворним визнається злочин, вчинений особою, яка рініше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, зокрема протокол впізнання потерпілою особи по фотокартках та висновок судово-медичної експертизи від 14.02.2018, не відповідають ст.ст. 85 та 86 КК України в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Така слідча дія проводилась у відповідності до вимог ст. 228 КПК України, а зміст висновоку експерта № 02-01/116 від 05.01.2018 б/н цілком відповідає положенням ст. 102 КПК України і стосується даного кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення 27.02.2018 його права на захист при застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на наступне.

В ході досудового розслідування захисник для обвинуваченого не залучався, за відсутності відповідних клопотань та обставин, передбачених ст. 52 КПК України. Будь-яких договорів обвинувачений або інші особи, які діють в його інтересах, з захисником не укладав. Клопотання про призначення захисника було заявлено обвинуваченим вже на стадії судового розгляду, у звязку з чим 30.03.2018 останньому призначено захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Черкаській області. В подальшому, судові засідання проходили за участю захисника ОСОБА_8, яка діяла на підставі доручення від 20.04.2018 № 023-0000580.

Щодо посилань обвинуваченого на неповноту досудового розслідування та не проведення слідчої дії пред'явлення до впізнання та слідчого експерименту за його участю, то колегія суддів визнає їх недоречними, оскільки будь-яких клопотань чи заяв про проведення вказаних слідчих дій за безпосередньою участю обвинуваченого ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження не містять. Крім того, за змістом КПК України, проведення впізнання за фотознімками, виключає можливість у подальшому предявленні особи для впізнання. З огляду на вказану норму, орган досудового розслідування, при отримання будь-якого клопотання або заяви про проведення предявлення особи для впізнання безпосередньо, після проведення такого впізнання по фотознімкам, був позбавлений можливості її провести.

Покарання суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7, виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступіня тяжкості вчиненого ним злочину, який, згідно приписів ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, даних про особу винуватого, який по місцю проживання характеризується негативно, раніше судимий, на спеціальних обліках не перебуває, не працює, при невстановленні обставин, що помякшують його покарання та відсутності обставин, що його обтяжують, і обґрунтовано прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 при призначенні покарання в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

Оскільки ОСОБА_7 новий злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування призначеного покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.10.2014, то колегія суддів вважає правильним призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, шляхом приєднання до призначеного покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.10.2014.

З врахуванням зазначених вище обставин в їх сукупності, на думку колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7, відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті.

Щодо заявленого цивільного позову потерпілою ОСОБА_9, то колегія суддів цілком погоджується з його частковим задоволенням судом першої інстанції, вважаючи, що стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої 1 690 грн. матеріальної шкоди, 1 500 грн. моральної шкоди та 200 грн. витрат на правову допомогу, підтвердженими матеріалами кримінального провадження, відповідає засадам виваженості, розумності та справедливості.

При таких обставинах колегія суддів вважає, що вирок суду є обґрунтованим і законним, будь-яких, передбачених ст. 409 КПК України підстав для його скасування чи зміни, при перевірці справи в апеляційному порядку, не виявлено.

Щодо посилань апелянта на необхідність допиту в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки на виконання ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Стороною захисту не доведені умови, передбачені ч. 3 ст. 404 КПК України, тому колегією суддів не вбачається підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п 1 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями, - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту вручення її копії.

Головуючий :

Судді :