Рішення № 78020955, 09.11.2018, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2018 р.м. ХерсонСправа № 2140/1471/1816 год. 55 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дубровної В.А.,

при секретарі: Мельник О.О.,

за участю позивача – ОСОБА_1

представника відповідача – ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонського обласного військового комісаріату про стягнення компенсації за невикористану відпустку, надбавки до посадового окладу за вислугу років, середнього заробітку за час затримки розрахунку та моральної шкоди,

встановив:

26 липня 2018 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1І) звернувся до суду з позовом до Херсонського обласного військового комісаріату (далі - відповідач), у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 09.11.2018 р., просить:

- стягнути з Херсонського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану основну відпустку в розмірі 4 899,84 грн.;

- стягнути з Херсонського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 заробітну плату (надбавку до посадового окладу за вислугу років), яка визначена після вирахування податків та інших обов'язкових платежів в розмірі 598,48 грн.

- стягнути з Херсонського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку в розмірі 47 398,05 грн.

- стягнути з Херсонського обласного військового комісаріату моральну шкоду в розмірі 30 000 грн.

Відповідно до змісту позовної заяви та додаткових пояснень від 28.09.2018 р. позивач в обґрунтування позовних вимог зазначає, що при його звільненні з посади провідного спеціаліста управління відповідачем не в повному обсязі проведено остаточний розрахунок. Так, щодо недоплати компенсації за невикористану основну відпустку в розмірі 4 899,84 грн., то позивач вказує, що відповідачем невірно обраховано стаж роботи позивача, який дає право на щорічну основну відпустку, а саме, не враховано період проходження ним військової служби з 17.08.2015 р. по 05.10.2016 р., що стало підставою для виплати йому при звільнені компенсації тільки за 17 днів невикористаної відпустки. Проте, на думку позивача, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 82 КЗпП України при звільненні він мав право на компенсацію 52 днів невикористаної відпустки, а тому з урахуванням отриманої компенсації за 17 днів, просить стягнути з відповідача компенсацію за 34 дні невикористаної основної відпустки в сумі 4 899,84 грн. Щодо вимоги позивача про недоплату відповідачем заробітної плати у вигляді надбавки до посадового окладу за вислугу років, то позивач вважає, що в даному випадку, відповідно до п. 2 Порядку № 270 від 06.04.2016 р. він мав право на один день додаткової відпустки починаючи з шостого року стажу державної служби, зі збільшенням на один календарний день за кожний наступний рік. Позивач вказує, що на момент прибуття на роботу до Херсонського обласного військового комісаріату за його підрахунком безперервний стаж державної служби складає 6 років 1 місяць 23 дні, до якого слід додати період його роботи у Херсонському обласному військовому комісаріаті з 25.03.2015 р. по 20.04.2017 р. (2 роки 27 днів), та період перебування його на військовій службі з 17.08.2015 р. по 05.10.2015 р. (1 рік 1 місяць 20 днів), що загалом становить 9 років 4 місяці 10 днів. Проте, відповідачем при здійснені з ним розрахунку не був врахований загальний трудовий стаж 9 років 4 місяці 10 днів, який надає йому право на отримання компенсації за два дні невикористаної додаткової відпустки. Крім того, у зв'язку з неправильним обчисленням стажу державної служби, а саме, без врахування періоду його військової служби 1 рік 1 місяць 20 днів, відповідач систематично не доплачував до посадового окладу позивача 3% від посадового окладу в якості надбавки за вислугу років, що становить 598,48 грн., у зв'язку з чим просить стягнути вказану суму з відповідача. Отже, вказані обставини свідчать про те, що на момент проведення розрахунку з позивачем при його звільнені, відповідачем не в повному обсязі здійснено розрахунок, що відповідно ст. 117 КЗпП України надає йому право стягнути з відповідача середній заробіток за весь час затримки розрахунку по дату винесення судового рішення виходячи з середньоденний заробітку позивача у розмірі 150,47 грн. Додатково позивач просить стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі 30 000 грн., посилаючись на тривалий характер протиправної бездіяльності відповідача, а також моральні страждання позивача та членів його сім'ї, пов'язані з отриманням позивачем грошового забезпечення не в повному обсязі.

Ухвалою суду від 13.08.2018 р. відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи, призначено судове засідання на 28.09.2018 року.

У строк, встановлений судом, 29.08.2018 р. відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, за змістом якого просить відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки вважає, що при звільнені з позивачем здійснено розрахунок в повному обсязі. Відповідач не погоджується з позицією позивача щодо наявності законних підстав щодо подвійного зарахування до стажу державної служби періоду перебування ОСОБА_1 на військовій службі, оскільки жодним нормативно-правовим актом не передбачена можливість кратного зарахування одного і того ж календарного періоду до стажу державної служби. Відповідач вказує, що на момент працевлаштування ОСОБА_1 на посаду спеціаліста управління Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату його стаж державної служби становив 6 років 1 місяць 23 дні. Відпрацьований період у Херсонському ОВК становить: з 25.03.2015 по 16.08.2015 р. (4 місяці 22 дні), з 17.08.2015 р. по 05.10.2016 р. період проходження військової служби (1 рік 1 місяць 20 днів), з 07.10.2016 р. по 20.04.2017 р. (6 місяців 14 днів.) Таким чином, до стажу державної служби позивача був зарахований період проходження ним військової служби і його стаж державної служби за час перебування на посаді у Херсонському ОМВК, що в сукупності становить 2 роки 26 днів. Загальний стаж позивача станом на 20.04.2017 року становив 8 років 2 місяці 22 дні. Щодо компенсації за невикористану відпустку, то відповідач зазначає, що ч. 1 ст. 6 Закону України "Про відпустки" передбачено, що щорічна основна відпустка надається працівникам за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладання трудового договору. Враховуючи, що фактично відпрацьований позивачем період у відповідача становить 11 місяців 6 днів (без врахування періоду його військової служби), тому тривалість його щорічної відпустки була розрахована фактично пропорційно відпрацьованому часу і становила 28 днів, з яких 12 були використані позивачем. Інші 16 днів невикористаної відпустки були компенсовані йому при звільненні. При цьому, відповідач вказує, що ні КЗпП України, ні Законом України "Про відпустки" не передбачено можливості зарахування до стажу роботи, що дає право на отримання щорічної відпустки повної тривалості, періоду проходження особою військової служби. Отже, за весь період державної служби у Херсонському ОМВК позивачу повинно було надано 7 днів щорічної додаткової відпустки, з яких шість днів ним використано. Один день невикористаної додаткової відпустки повинен був компенсований позивачу при звільненні, що і було зроблено відповідачем. Крім того, відповідач вказує, що Закон України "Про державну службу", яким передбачено надання додаткової відпустки державним службовцям, набрав чинності з 01.05.2016 р., а тому вимога позивача щодо компенсації невикористаної ним додаткової відпустки на 2015 рік є необґрунтованою. Щодо вимог позивача про відшкодування йому моральної шкоди, то відповідач вважає необґрунтованими, оскільки відповідачем протиправних дій щодо ОСОБА_1 не вчинялося, жодних доказів на підтвердження моральних страждань позивачем не надано. Вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку відповідач також вважає такими, що не підлягають задоволенню, оскільки всі нараховані суми, щодо яких відсутній спір, були виплачені позивачу при звільненні, а вимоги щодо стягнення додаткових сум є необґрунтованими з огляду на викладені вище обставини.

Протокольними ухвалами суду від 28.09.2018 р. та 10.10.2018 р. відкладено розгляд справи до 16.10.2018 р.

Ухвалою суду від 16.10.2018 р. суд вирішив перейти до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 26.10.2018 р.

26.10.2018 р. судове засідання не відбулося у зв'язку з перебуванням судді Дубровної В.А. на лікарняному, призначено розгляд справи на 29.10.2018 р.

Ухвалою суду від 29.10.2018 р. закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті на 09.11.2018 р.

Дослідивши подані сторонами документи, заслухавши пояснення сторін, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд вказує про наступне.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи та матеріалами особової справи ОСОБА_1, 25.03.2015 р. наказом Міністерства Оборони України № 36 ОСОБА_1 прийнято на роботу та призначено з 25.03.2015 р. за конкурсом на посаду провідного спеціаліста управління Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату.

27.04.2015 р. наказом військового комісара Херсонського обласного військового комісаріату № 54 державному службовцю ЗСУ ОСОБА_1, провідному спеціалісту управління Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату присвоєно 15 ранг державного службовця.

14.08.2015 р. наказом військового комісара Херсонського обласного військового комісаріату № 102 увільнено від виконання функціональних обов'язків на час несення служби у зв'язку із мобілізацією на особливий період, на строк до закінчення особливого періоду, або до дня фактичної демобілізації, із збереженням займаної посади та середньої заробітної плати з 16.08.2015 року, державного службовця ЗСУ ОСОБА_1, провідного спеціаліста Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату.

04.02.2016 р. Наказом командира військової частини польова пошта В4067 від 04.02.2016 р. № 26 солдата ОСОБА_1 з 04.02.2016 р. зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення, вважаючи таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов'язків за посадою.

30.09.2016 р. наказом військового комісара Херсонського обласного військового комісаріату № 337 "Про встановлення рангів та надбавки за ранг, державним службовцям районних (міських) військових комісаріатів Херсонської області" ОСОБА_1 встановлено з 01.05.2016 р. 9-й ранг державного службовця та надбавку за ранг державного службовця у розмірі 200 грн.

05.10.2016 р. наказом командира військової частини польова пошта В4067 № 248 солдата ОСОБА_1 з 05.10.2016 р. виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату м. Херсон.

07.10.2016 р. Військовим комісаром Херсонського обласного військового комісаріату видано наказ № 153 (по особовому складу), яким у зв'язку із завершенням військової служби за призовом під час мобілізації, державного службовця ЗСУ ОСОБА_1, провідного спеціаліста управління Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату вважати таким, що прибув та приступив до виконання службових обов'язків.

08.11.2016 р. позивач звернувся до військового комісара Херсонського ОВК з заявою, якою просив надати повну щорічну основну оплачувану відпустку за 2015 рік в порядку, визначеному законом, зазначивши, що відповідно до ст. 82 КЗпП України та ст. 9 Закону України "Про відпустки" до стажу його роботи, який надає йому право на щорічну основну відпустку, повинен бути включений період проходження ним військової служби, коли за ним зберігалося місце роботи та заробітна плата.

06.12.2016 р. листом - відповіддю № 4760 Херсонський обласний військовий комісаріат повідомив позивача про те, що ст. 9 Закону України "Про відпустки" не передбачає для зарахування до стажу роботи, що дає право на основну щорічну відпустку за основним місцем роботи, такої підстави, як перебування особи на військовій службі за мобілізацією та фактичне невиконання нею своїх посадових обов'язків, зазначивши додатково, що під час проходження військової служби у військовій частині - польова пошта В4067, ОСОБА_1 надавалася чергова відпустка терміном 5 діб, за іншу частину невикористаної чергової відпустки була виплачена грошова компенсація.

27.02.2017 р. позивач звернувся до військового комісару Херсонського ОВК з заявою про надання відомостей щодо нарахування йому надбавки за вислугу років на державній службі, а саме: розмір надбавки за вислугу років, кількість календарних років стажу державної служби, відповідно до якої відбувається нарахування та виплата надбавки за вислугу років; чи зараховано до стажу державної служби період з 17.08.2015 р. по 05.10.2016 р.

10.03.2017 р. листом - відповіддю № 5/1091 військовий комісар Херсонського обласного військового комісаріату повідомив позивача про те, що у період з 16.08.2015 р. по 05.10.2016 р. за ним зберігалась посада та середня заробітна плата, відповідно до ст. 119 КЗпП України цей період зараховано до стажу державної служби та до надбавки за вислугу років і становить 1 рік 1 місяць 20 днів. Таким чином, станом на 01.03.2017 р. стаж державної служби позивача та стаж для виплати надбавки за вислугу років становить 08 років 01 місяць 02 дні.

19.04.2017 р. ОСОБА_1 звернувся до військового комісара Херсонського ОВК з заявою про здійснення перерахунку щодо обчислення стажу державної служби відповідно до вимог чинного законодавства та здійснити виплату усіх належних йому коштів (в тому числі компенсацію за невикористані дні основних та додаткових відпусток за 2015-2017 роки, оскільки вважає, що до стажу його державної служби має бути зарахований: період проходження служби в УДДУ ПВП у Херсонській області з 01.07.2006 р. по 10.05.2007 р.; період проходження служби в податковій міліції з 14.05.2007 р. по 28.08.2012 р.;період перебування на посаді провідного спеціаліста Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату з 25.03.2015 р. по 20.04.2017 р.; період проходження військової служби з ЗСУ з 17.08.2015 р. по 05.10.2017 р. Таким чином, загальний стаж державної служби станом на 20.04.2018 р. повинен складати 9 років 8 місяців 22 дні.

Відповідь на вказану заяву ОСОБА_1 відповідач не надав.

20.04.2017 р. наказом військового комісара Херсонського обласного військового комісаріату № 55 державного службовця ЗСУ ОСОБА_1, провідного спеціаліста управління Херсонського об'єднаного військового комісаріату, звільнено за власним бажанням відповідно до п. 1 ст. 86 Закону України "Про державну службу". Цим же наказом визначено виплатити ОСОБА_1 компенсацію за 17 календарних днів невикористаної відпустки.

Вважаючи, що при звільненні з посади провідного спеціаліста управління Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату відповідачем не здійснено розрахунок усіх належних до виплати сум, а саме компенсації за невикористану відпустку та надбавки за стаж державної служби, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає про наступне.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді провідного спеціаліста управління Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату, мав статус державного службовця.

На момент прийняття позивача на роботу на посаду провідного спеціаліста управління Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату (25.03.2015 р.) правове регулювання державної служби здійснювалося Законом України "Про державну службу" від 16.12.1993 р. № 3723-ХІІ.

В подальшому вказаний закон втратив чинність у зв'язку набуттям чинності Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 р. № 889-VIII. (набув чинності з 01.05.2016 р.)

Отже, правовий статус державного службовця до 01.05.2016 р. був визначений Законом № 3723-ХІІ, а після 01.05.2016 р. - Законом № 889-VIII.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону № 889-VIII державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Частиною 2 ст. 5 Закону № 889-VIII передбачено, що відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

При цьому, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. (ч. 3 ст. 5 Закону № 889-VIII)

Державний службовець, серед іншого, має право на оплату праці залежно від займаної посади, результатів службової діяльності, стажу державної служби та рангу; відпустки, соціальне та пенсійне забезпечення відповідно до закону. (пп. 4,5 ч. 1 ст. 7 Закону № 889-VIII)

Відповідно до приписів ст. 35 Закону № 3723-ХІІ та ст. 57 Закону № 889-VIII державним службовцям надається щорічна відпустка тривалістю 30 календарних днів, якщо законодавством не передбачено більш тривалої відпустки.

Щорічні відпустки надаються державним службовцям у порядку та на умовах, визначених законодавством про працю. (ст. 59 Закону № 889-VIII)

Державні гарантії права на відпустки, умови, тривалість і порядок надання їх працівникам для відновлення працездатності, зміцнення здоров'я, а також для виховання дітей, задоволення власних життєво важливих потреб та інтересів, всебічного розвитку особи встановлені Законом України "Про відпустки" від 15.11.1996 р. № 504/96-ВР (далі - Закон № 504/96-ВР)

Частиною 1 ст. 6 Закону № 504/96-ВР визначено, що щорічна основна відпустка надається працівникам за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладання трудового договору.

Порядок надання щорічних відпусток врегульовано статтею 10 Закону № 504/96-ВР, абзацом 5 якої передбачено, що право працівника на щорічні основну та додаткові відпустки повної тривалості у перший рік роботи настає після закінчення шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві.

Щорічні відпустки за другий та наступні роки роботи можуть бути надані працівникові в будь-який час відповідного робочого року.

Статтею 9 Закону № 504/96-ВР передбачено, що до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, зараховуються, серед іншого, 1) час фактичної роботи (в тому числі на умовах неповного робочого часу) протягом робочого року, за який надається відпустка; 2) час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно з законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (в тому числі час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу).

Аналогічна норма передбачена ч.1 ст. 82 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), відповідно до якої до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку , зараховуються, час фактичної роботи (в тому числі на умовах неповного робочого часу) протягом робочого року, за який надається відпустка; час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно з законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (в тому числі час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу). (п. 1,2 частини першої цієї статті)

Водночас, статтею 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Аналіз вказаних норм закону дає суду підстави вважати, що проходження особою військової служби за призовом під час мобілізації або в особливий період в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 9 Закону № 504/96-ВР є часом, коли працівник фактично не працює, але за ним згідно з законодавством зберігається місце роботи (посада) та заробітна плата, а тому вказаний період зараховується до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку.

З огляду на викладене, суд вважає, що до загального стажу державного службовця ОСОБА_1, що дає право на щорічну основну відпустку, має бути зарахований період його фактичної роботи на посаді провідного спеціаліста управління Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату та період проходження ним військової служби з 16.08.2015 р. по 05.10.2016 р., а тому загальний період роботи позивача, який дає право на щорічну основну відпустку, повинен становити з 25.03.2015 р. (дати прийняття на роботу) по 20.04.2017 р. (дати звільнення).

Як зазначалося вище, приписами Закону № 3723-ХІІ та Закону № 889-VIII передбачено, що тривалість щорічної основної відпустки державного службовця становить 30 календарних днів, якщо законодавством не передбачено більш тривалої відпустки.

Визначаючи загальну тривалість основної відпустки, на яку позивач має право за період його роботи на посаді провідного спеціаліста управління Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату, суд виходить з наступного.

Так, за період з дати прийняття на роботу 25.03.2015 р. до дня звільнення 20.04.2017 р. кількість днів щорічної основної оплачуваної відпустки складає:

- у період з 25.03.2015 р. по 24.03.2016 р. - 30 календарних днів;

- у період з 25.03.2016 р. по 24.03.2017 р. - 30 календарних днів;

- у період з 25.03.2017 р. по 20.04.2017 р. - 2 календарні дні (кількість календарних днів відпустки вирахувана пропорційно відпрацьованому часу).

Таким чином, за період роботи на посаді провідного спеціаліста управління Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату ОСОБА_1 мав право на 62 календарні дні щорічної основної оплачуваної відпустки.

Дослідивши матеріали особової справи позивача, судом встановлено, що за весь період працевлаштування у відповідача, ОСОБА_1 було використано 12 календарних днів щорічної основної відпустки (з 31.10.2016 р. по 11.11.2016 р.), що підтверджується наказом військового комісара Херсонського обласного військового комісаріату від 31.10.2016 р. № 162. При цьому, на момент звільнення позивача частина невикористаної основної відпустки складала 50 календарних днів (62 дні - 12 днів).

Відповідно до ст. 24 Закону № 504/96-ВР у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачу при звільненні компенсовано 17 днів невикористаної відпустки, з яких 16 днів - невикористаної основної відпустка і 1 день - невикористаної додаткової відпустки, у зв'язку з чим нараховано та виплачено 2 524,16 грн.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем при звільненні ОСОБА_1 та проведенні з ним остаточних розрахунків протиправно не виплачено компенсацію за 34 дні (50 днів - 16 днів) невикористаної основної відпустки.

Як вбачається з пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

При визначенні суми, яка підлягає стягненню з відповідача за 34 дні невикористаної позивачем основної відпустки, суд керується положеннями "Порядку обчислення середньої заробітної плати", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100. (далі - Порядок № 100)

Пунктом 2 розділу ІІ Порядку № 100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. (п. 3 розділу ІІІ Порядку № 100)

Пунктом 7 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або компенсації за невикористані відпустки, тривалість яких розраховується в календарних днях провадиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за менший фактично відпрацьований період на відповідну кількість календарних днів року чи меншого відпрацьованого періоду (за винятком святкових і неробочих днів, встановлених законодавством). Одержаний результат перемножується на число календарних днів відпустки.

Згідно наданого відповідачем до матеріалів справи Розрахунку на виплату середнього заробітку за відпустку (тимчасову непрацездатність, компенсацію за невикористану відпустку) від 2017 р., складеного відносно ОСОБА_1 вбачається, що заробіток за останні 12 місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки, складає 17 867,64 грн., а кількість календарних днів за вказаний період становить 118 днів. Таким чином, сума середньоденної заробітної плати за відпустку становить 151,42 грн. (17 867,64 грн. / 118 дн.)

Таким чином, сума компенсації за невикористані 34 дні основної оплачуваної відпустки, яка підлягала виплаті позивачу при звільненні, становить 5 148,28 грн. (151,42 грн.* 34 дн.)

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

З метою ефективного захисту та поновлення порушених прав позивача, вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та стягнути з Херсонського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану основну оплачувану відпустку в сумі 5 148,28 грн. з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів на користь держави, оскільки заявлена позивачем до стягнення компенсація за невикористану основну оплачувану відпустку розрахована без урахуванням вимог норм діючого законодавства.

Щодо вимоги позивача про стягнення з Херсонського обласного військового комісаріату на його користь надбавки до посадового окладу за вислугу років, яка визначена після вирахування податків та інших обов'язкових платежів в розмірі 598,48 грн., то суд враховує наступне.

Поняття надбавки за вислугу років на державній службі запроваджено Законом № 889-VIII, який набув чинності з 01.05.2016 р.

Відповідно до ст. 50 Закону № 889-VIII держава забезпечує достатній рівень оплати праці державних службовців для професійного виконання посадових обов'язків, заохочує їх до результативної, ефективної, доброчесної та ініціативної роботи.

Заробітна плата державного службовця складається з:1) посадового окладу; 2) надбавки за вислугу років; 3) надбавки за ранг державного службовця; 4) виплати за додаткове навантаження у зв'язку з виконанням обов'язків тимчасово відсутнього державного службовця у розмірі 50 відсотків посадового окладу тимчасово відсутнього державного службовця; 5) виплати за додаткове навантаження у зв'язку з виконанням обов'язків за вакантною посадою державної служби за рахунок економії фонду посадового окладу за відповідною посадою; 6) премії (у разі встановлення).

Надбавка за вислугу років на державній службі встановлюється на рівні 3 відсотків посадового окладу державного службовця за кожний календарний рік стажу державної служби, але не більше 50 відсотків посадового окладу. (ст. 52 Закону № 889-VIII)

Аналіз змісту вказаних норм закону дає суду підстави вважати, що критеріями для визначення розміру надбавки за вислугу років державного службовця є розмір його посадового окладу та стаж державної служби.

В ході розгляду справи, судом з'ясовано, що за позицією позивача, до стажу його державної служби повинно бути зараховано період його перебування на посаді провідного спеціаліста Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату з 25.03.2015 р. ( дата прийняття на посаду) по 20.04.2017 р. ( дата звільнення з посади) та додатково період проходження ним військової служби у ЗСУ з 17.08.2015 р. по 05.10.2016 р.

Відповідач, заперечуючи проти даної позиції позивача, зазначив, що період проходження позивачем військової служби у ЗСУ з 17.08.2015 р. по 05.10.2016 р. зараховано до стажу його державної служби, як такий що входить до періоду його перебування на посаді провідного спеціаліста Херсонського об'єднаного міського військового комісаріату в силу збереження за позивачем його посади та заробітної плати під час проходженням ним військової служби, а тому станом на 20.04.2018 р. становив 8 років 2 місяці 22 дні. При цьому, вимога позивача щодо повторного зарахування до стажу його державної служби періоду його військової служби у ЗСУ з 17.08.2015 р. по 05.10.2016 р. суперечить вимогам діючого законодавства.

Надаючи правову оцінку вказаним позиціям сторін, суд вказує наступне.

Поняття стажу державної служби врегульовано ст. 46 Закону № 889-VIII, відповідно до ч. 1 якої стаж державної служби дає право на встановлення державному службовцю надбавки за вислугу років, надання додаткової оплачуваної відпустки.

Частиною другою цієї статті передбачено, що до стажу державної служби зараховуються:

1) час перебування на посаді державної служби відповідно до цього Закону;

2) час перебування на посаді народного депутата України;

3) час перебування на посадах працівників дипломатичної служби;

4) час перебування на посадах в органах місцевого самоврядування, передбачених Законом України "Про службу в органах місцевого самоврядування";

5) час перебування на посадах суддів;

6) час перебування на посадах прокурорів;

7) час перебування на посадах, на яких присвоюються військові та спеціальні звання;

8) час професійного навчання державного службовця з відривом від служби, якщо не пізніше 75 днів після його завершення така особа повернулася на державну службу, крім випадків, установлених законом;

9) період, коли державний службовець не працював з поважних причин, але залишався у трудових відносинах з державним органом;

10) час перебування державного службовця у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду - у відпустці без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більше ніж до досягнення дитиною шестирічного віку;

11) час перебування на посадах радників, помічників, уповноважених та прес-секретаря Президента України, працівників секретаріатів Голови Верховної Ради України, його Першого заступника та заступника, працівників патронатних служб Прем'єр-міністра України та інших членів Кабінету Міністрів України, помічників-консультантів народних депутатів України, помічників та наукових консультантів суддів Конституційного Суду України, помічників суддів, а також на посадах патронатних служб в інших державних органах.

Отже, ч. 2 ст. 46 Закону № 889-VIII передбачений перелік випадків, тривалість яких зараховується до стажу державної служби.

Проте, суд відмічає, що вказаною нормою закону не передбачено одночасне зарахування до стажу державної служби одного і того ж періоду, проте за різними підставами, передбаченим ч. 2 ст. 46 Закону № 889-VIII, а тому позиція позивача щодо його права на збільшення загального стажу державної службу на період проходження ним військової служби у ЗСУ з 17.08.2015 р. по 05.10.2016 р., як додаткова підстава, передбачена пунктом 9 ч. 2 ст. 46 вказаного Закону, є необґрунтованою.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, відповідачем до загального стажу державної служби ОСОБА_1 був зарахований період проходження ним військової служби з 17.08.2015 р. по 05.10.2016 р., та відповідно нараховано надбавку за вислугу років, що підтверджується розрахунково-платіжними відомостями по заробітній платі за жовтень 2016 р. - квітень 2017 р., зокрема, щодо ОСОБА_1, то йому було нараховано та виплачено щомісячні надбавки за вислугу років з урахуванням стажу його державної служби, саме:

- у жовтні 2016 р. нараховано надбавку за вислугу років у сумі 376,32 грн. (21% від окладу за відпрацьований час в сумі 1792,00 грн.)

- у листопаді 2016 р. нараховано надбавку за вислугу років у сумі 277,96 грн. (21% від окладу за відпрацьований час в сумі 1323,64 грн.)

- у грудні 2016 р. нараховано надбавку за вислугу років у сумі 470,40 грн. (21% від окладу за відпрацьований час в сумі 2240,00 грн.)

- у січні 2017 р. нараховано надбавку за вислугу років у сумі 556,29 грн. (21% від окладу за відпрацьований час в сумі 2649,00 грн.)

- у лютому 2017 р. нараховано надбавку за вислугу років у сумі 635,76 грн. (24% від окладу за відпрацьований час в сумі 2649,00 грн.)

- у березні 2017 р. нараховано надбавку за вислугу років у сумі 520,17 грн. (24% від окладу за відпрацьований час в сумі 2167,36 грн.)

- у квітні 2017 р. нараховано надбавку за вислугу років у сумі 434,99 грн. (24% від окладу за відпрацьований час в сумі 1812,47 грн.)

Отже, відповідачем здійснено нарахування та виплата позивачу у період з жовтня 2016 р. по квітень 2017 р. надбавку за вислугу років відповідно до стажу його державної служби з урахуванням періоду військової служби позивача, який станом на жовтень 2016 р. - січень 2017 р. складав сім повних календарних років, а з лютого 2017 по квітень 2017 р. - 8 календарних років.

Доводи позивача про те, що відповідачем не зараховано до стажу його державної служби періоду проходження ним військової служби тривалістю 1 рік 1 місяць 20 днів, і стаж його державної служби повинен становити 9 років 4 місяці 10 днів суд вважає необґрунтованими та такими, що спростовуються встановленими вище обставинами.

Таким чином, суд дійшов висновку, що вимога ОСОБА_1 про стягнення з відповідача на його користь надбавки до посадового окладу за вислугу років в розмірі 598,48 грн. задоволенню не підлягає.

Щодо вимоги позивача про стягнення з Херсонського обласного військового комісаріату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, то суд про наступне.

Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.

В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (частина перша статті 117 КЗпП України).

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов'язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значущі обставини, як виплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Враховуючи, що в ході розгляду спірних питань щодо не здійснення відповідачем повного розрахунку з ОСОБА_1 при його звільнені судом встановлено факт не виплати позивачу компенсації за невикористані 34 дні основної оплачуваної відпустки у розмірі 5 148,28 грн., тому суд дійшов висновку про наявність підстав для застосування до відповідача відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України щодо стягнення на користь працівника середнього заробітку за весь період затримки розрахунку.

Обчислення середнього заробітку проводиться згідно вимог Порядку № 100.

Згідно абзаців першого та третього пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Таким чином, розрахунок суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки про нараховану заробітну плату службовцю ОСОБА_1 з січня по 20 квітня 2017 р., то сума заробітку у березні 2017 року становить 3 501,38 грн. (4258,48 грн. - 757,10 грн., нарахованих за відпустку), сума заробітку у лютому 2017 р. становить 3 749,66 грн., при цьому загальна кількість відпрацьованих днів за період лютий - березень 2017 р. складає 38 днів.

Таким чином, загальна сума грошового забезпечення ОСОБА_1 протягом двох останніх місяців перед його звільненням складає 7 251,04 грн. (3749,66 грн. + 3 501,38 грн.) за відпрацьовані 38 дні, а тому середньоденний розмір грошового забезпечення становить 190,82 грн. на день ( 7251,04 грн. / 38 дні).

Визначаючись з кількістю днів затримки, суд вказує, що кількість робочих днів з 21.04.2017 ( наступний день після звільнення) по 09.11.2018 ( дата прийняття рішення) становить 388 робочих днів.

З огляду на викладене, середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні становить 74 038,16 грн. ( 190,82 грн. (середньоденний розмір грошового забезпечення) * на 388 (кількість роб. днів).

При цьому, суд вказує, що частиною 2 ст. 117 КЗпП України передбачено, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Визначаючись з розміром частки середнього заробітку, який підлягає стягненню при затримці розрахунку з працівником, суд має взяти до уваги такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного суду, викладеною у постанові від 04 квітня 2018 року по справі № 524/1714/16-а.

Проте, беручи до уваги істотність невиплаченої позивачу при звільненні суми, порівняно з розміром його середньомісячного заробітку, а також враховуючи неодноразові звернення ОСОБА_1 до відповідача з заявами щодо надання основної щорічної відпустки або її компенсації, а також бездіяльність Херсонського обласного військового комісаріату щодо виплати позивачу належних йому коштів до моменту його звільнення, суд за таких обставин не вбачає підстав для зменшення розміру відшкодування працівникові заробітку за час затримки розрахунку.

З огляду на викладене, суд вважає за необхідне стягнути з Херсонського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.04.2017 р. по 09.11.2018 р. в розмірі 74 038,16 грн.

Щодо вимоги позивача про стягнення на його користь моральної шкоди, то суд вказує про наступне.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" №4 від 31.03.1995 року під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору (абз.2 п.5 постанови).

Відповідно до змісту позовної заяви, в обґрунтування підстав для відшкодування моральної шкоди позивач зазначає про обставини, пов'язані з народженням дитини, а також стверджує про невиплату йому заробітної плати в повному обсязі протягом тривалого часу.

Проте, позивачем не надано жодних доказів та не наведено достатніх та обґрунтованих обставин, які підтвердили спричинення йому моральних страждань протиправними діями відповідача, що спростовує доводи позивача про наявність підстав для задоволення в цій частині його позовних вимог.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача моральної шкоди.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Як вбачається з матеріалів справи, при зверненні до суду з даним позовом позивачем був сплачений судовий збір в сумі 773,98 грн. за вимоги майнового характеру в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та стягнення моральної шкоди, що підтверджується квитанцією № 126 від 07.08.2018 р.

Враховуючи, що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково, суд, з урахуванням пропорційності задоволених позовних вимог, приходить до висновку про стягнення з Херсонського обласного військового комісаріату за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача сплаченого судового збору частково, в сумі 472,13 грн.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов ОСОБА_1 (місце проживання 73020, АДРЕСА_1, місце реєстрації: 73000, м. Херсон, вул. 3-Придніпровська, буд. 20, рнокпп НОМЕР_1) до Херсонського обласного військового комісаріату (місцезнаходження 73000, м. Херсон, вул. Ярослава Мудрого, буд. 21, код ЄДРПОУ 08196988) про стягнення компенсації за невикористану відпустку, надбавки до посадового окладу за вислугу років, середнього заробітку за час затримки розрахунку та моральної шкоди - задовольнити частково.

Стягнути з Херсонського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану основну оплачувану відпустку в сумі 5148,28 грн. (п'ять тисяч сто сорок вісім грн. 28 коп.) з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів на користь держави.

Стягнути з Херсонського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.04.2017 р. по 09.11.2018 р. в розмірі 74 038,16 грн. (сімдесят чотири тисячі тридцять вісім грн. 16 коп.).

В решті позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Херсонського обласного військового комісаріату (місцезнаходження 73000, м. Херсон, вул. Ярослава Мудрого, буд. 21, код ЄДРПОУ 08196988) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (місце проживання 73020, АДРЕСА_1, місце реєстрації: 73000, м. Херсон, вул. 3-Придніпровська, буд. 20, рнокпп НОМЕР_1) витрати на судовий збір в сумі 472,13 грн. (чотириста сімдесят дві грн. 13 коп.).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 19 листопада 2018 р.

Суддя Дубровна В.А.

кат. 12.3