Вирок № 77950746, 19.11.2018, Краматорський міський суд Донецької області

Справа № 234/13828/16-к

Провадження № 1-кп/234/59/18

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року Краматорський міський суд Донецької області в складі:

головуючого судді- Пікалової Н.М.,

за участю секретаря- Романенко К.П., Каліберди А.О.,

прокурорів - Неминущого О.В., Абрамова В.І., Самохіної Л.В.

потерпілого - ОСОБА_1

обвинуваченого - ОСОБА_2,

захисників Новікова С.О., Муфазалова С.Р..

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Краматорську кримінальне провадження , внесене в ЄРДР за № 42016050000000269 щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Горлівка Донецької області, громадянина України, одруженого який проживає за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 190 ч.2, 364 ч.1 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування відповідно до обвинувального акту, затвердженого прокурором Неминущим О.В. та підтриманого ним у суді, ОСОБА_2 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому, а також у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, а саме: зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам та інтересам окремих громадян, а саме: в тому, що на підставі наказу начальника Національної поліції України від 11.11.2015 № 179 о/с з 07.11.2015 ОСОБА_2 призначено на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Так, на початку березня 2016 року у старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_2 виник злочинний умисел на заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_1, відносно якого СВ Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області розслідується кримінальне провадження № 12016050390000644 від 02.03.2016 за ч. 2 ст. 366 КК України.

13.04.2016 приблизно о 15:25 год. старший оперуповноважений управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, розуміючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків від них, діючи шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_1, не маючи будь-яких кримінальних процесуальних повноважень щодо притягнення до кримінальної відповідальності останнього чи закриття кримінального провадження № 12016050390000644 від 02.03.2016 за ч. 2 ст. 366 КК України, перебуваючи біля будинку № 14 по вулиці Богдана Хмельницького в м. Краматорську Донецької області в автомобілі марки «Lexus RX 350», державний номер НОМЕР_1, на якому приїхав ОСОБА_1, повідомив останньому, що він може вирішити питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження у разі передачі йому грошових коштів в сумі 3 000 доларів США.

На вказану пропозицію ОСОБА_1 вимушено погодився, оскільки не бажав бути притягнутим до кримінальної відповідальності та вважав ОСОБА_2 співробітником правоохоронного органу, який має можливість вирішити питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння особистими коштами ОСОБА_1, 19.04.2016 приблизно о 11:30 год. ОСОБА_2 домовився по телефону з ОСОБА_1 про передачу грошових коштів по вул. Академічній в м. Краматорську Донецької області.

У цей же день приблизно о 13:00 ОСОБА_2, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння особистими коштами ОСОБА_1 шляхом обману та зловживаючи довірою, перебуваючи біля будинку № 52 по вул. Академічній в м. Краматорську Донецької області в автомобілі марки Нyundai «Santa Fe», державний номер НОМЕР_2, який на праві власності належить ОСОБА_1, отримав від останнього раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 75 000 грн.

Крім того, на підставі наказу начальника Національної поліції України від 11.11.2015 № 179 о/с з 07.11.2015 ОСОБА_2, призначено на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

ОСОБА_2, обіймаючи з 07.11.2015 посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, відповідно до ст. ст. 1, 17, 62, Закону України «Про Національну поліцію» та п. 1 примітки ст. 364 КК України, перебуваючи на займаній посаді, був службовою особою та постійно виконував функції офіційного представника державного органу виконавчої влади.

Згідно з вимогами ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_2 був працівником правоохоронного органу, на якого відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. 8, 18 Закону України «Про Національну поліцію» покладено обов'язки діяти лише відповідно до положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

Однак ОСОБА_2, будучи працівником правоохоронного органу, порушуючи вимоги ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. 8, 18 Закону України «Про Національну поліцію» та Присяги поліцейського, на якого покладено обов'язки діяти лише відповідно до положень Конституції України, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, всупереч інтересам служби, вчинив зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди державним інтересам у виді дискредитації правоохоронних органів та підриву авторитету органів виконавчої влади в особі Міністерства внутрішніх справ України та інтересам окремих громадян при наступних обставинах.

Так, на початку березня 2016 року старший оперуповноважений управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_2 шляхом зловживання своїм службовим становищем вирішив заволодіти грошовими коштами ОСОБА_1, відносно якого СВ Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області розслідувалось кримінальне провадження № 12016050390000644 від 02.03.2016 за ч. 2 ст. 366 КК України, при цьому повідомив останньому неправдиву інформацію про те, що він як працівник поліції може вирішити питання щодо не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 та закриття кримінального провадження.

13.04.2016 року приблизно о 15:25 год. старший оперуповноважений управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, с корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, розуміючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків від них, перебуваючи біля будинку № 14 по вулиці Богдана Хмельницького в м. Краматорську Донецької області в автомобілі марки «Lexus RX 350», державний номер НОМЕР_1, на якому приїхав ОСОБА_1, повідомив останньому, що він може вирішити питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження у разі передачі йому грошових коштів в сумі 3 000 доларів США.

На вказану пропозицію ОСОБА_1 вимушено погодився, оскільки не бажав бути притягнутим до кримінальної відповідальності та вважав ОСОБА_2 співробітником правоохоронного органу, який має можливість вирішити питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння особистими коштами ОСОБА_1, 19.04.2016 приблизно о 11:30 год. ОСОБА_2 домовився по телефону з ОСОБА_1 про передачу грошових коштів по вул. Академічній в м. Краматорську Донецької області.

У цей же день приблизно о 13:00 ОСОБА_2, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння особистими коштами ОСОБА_1, зловживаючи службовим становищем, перебуваючи біля будинку № 52 по вул. Академічній в м. Краматорську Донецької області в автомобілі марки Нyundai «Santa Fe», державний номер НОМЕР_2, який на праві власності належить ОСОБА_1, отримав від останнього раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 75 000 грн.

Такі дії ОСОБА_2 завдали шкоди охоронюваним законом державним інтересам у виді дискредитації правоохоронних органів та підриву авторитету органів виконавчої влади в особі Міністерства внутрішніх справ України та інтересам ОСОБА_1 на суму 75 000 грн., що згідно з п.3 Примітки до ст. 364 КК України є істотною шкодою.

Дослідивши у судовому засіданні сукупність наданих сторонами обвинувачення та захисту доказів, суд дійшов висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_2 ( ст.373 ч.1 п.1 КК України)

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 вину свою не визнав і суду пояснив, що він з 07.11.2015 року працював на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України . Він раніш був знайомий з ОСОБА_1, але ніколи не супроводжував кримінальне провадження за № 42016050390000644 від 02.03.2016 року за ознаками ч.2 ст. 366 КК України у відношенні ОСОБА_1, цим займалися працівники СБУ. Він ОСОБА_1 не звонив, ОСОБА_1 йому подзвонив першим і розповів про своє життя. Він з нього неправомірну вигоду не вимагав. Поясняв ОСОБА_1, що може тільки проконсультувати, про що і написав йому у Вайбері. Коли були вилучені у нього телефон, то на ньому не було ніякої переписки з ОСОБА_1. ОСОБА_1 є громадянином Росії, зареєстрований в Криму. Робітники СБУ не попереджали ОСОБА_1 про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиву заяву. Заява від ОСОБА_1 прийнята не в процесуальному порядку. Негласні слідчі дії були проведені у його відношенні , тому що справа була порушена за ч.3 ст.368 КК України, бо нібито він супроводжував справу ОСОБА_1 і суд , коли давав дозвіл на негласні слідчі дії, спирався на неправдиві данні, з цих підстав. Понятий ОСОБА_6 не підтвердив обставин, на яких наполягає прокурор, що гроші були видані ОСОБА_1 в приміщенні прокуратури, в той день він як понятий, який вказаний в протоколі в приміщення прокуратури не заходив. З відеоматеріалів не видно, що гроші він брав, та їх скинув в машину. Він не міг покласти гроші в барсетку, бо три пачки грошей не помістились би в барсетці. При затриманні його не надали захисника, він вимагав захисника, не поставили до відома про його затримання жінку та його начальника. Він заперечує факт вимагання грошей у ОСОБА_1. Була провокація підкупу. Гроші в машину ОСОБА_1 скоріш всього підкинули. В автомобіль він не намагався повернутися, він просто злякався людей, які на нього бігли з зброєю. При його затриманні, права йому не роз'яснювали. Співробітники СБУ проводили огляд автомобілів, слідчий огляд не проводив і на місці протокол не складав. Протокол його затримання на місці не складався. Права понятим також не роз'яснювали. На його вимоги медичну допомогу не викликали. Ухвалу суду про обшук не надали. Він ОСОБА_1 не обманював, давав йому консультації, поради. Він не зловживав своїм службовим становищем. Він спілкувався з ОСОБА_1 не як службова особа. Він йому не називав суму 75 тисяч гривень, чи 3 тисячі доларів США. Просить його виправдати.

Дослідивши в судовому засіданні сукупність наданих сторонами обвинувачення та захисту доказів , суд дійшов висновку про недоведеності вчинення обвинуваченим ОСОБА_2, інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_1 пояснив, що ОСОБА_2 він знає з 2012 року, як працівника поліції, а він на той час був підприємцем . В 2013 році відділом, де працював ОСОБА_2 було порушено кримінальну справу і вони познайомились, потім обвинувачений перевівся у Слов'янськ. З ним по Вайберу зв'язався ОСОБА_2 і запропонував зустрітись у зв'язку з його підприємницькою діяльністю, пояснив, що у відношенні нього порушена кримінальна справа. ОСОБА_2 сказав, що кримінальну справу буде проводити знайомий слідчий. Він цю інформацію перевірив, через знайомих співробітників СБУ, ті сказали, що ніякої справи у відношенні його не було. Для того, щоб бути в курсі справи, він зрозумів, що необхідні гроші. Обвинувачений гроші просив для того, щоб віддячити людям, які вели кримінальну справу, сума конкретно не називалась , вони вирішили 1 тисячу доларів США слідчому, ОСОБА_7 тисячу доларів і обвинуваченому теж таку суму. На зустріч він прийшов з грошима, які отримав у прокуратурі, гроші були в гривнях, на три стопки під резинку по 25 тисяч в кожній стопці грошей. В машині вони сиділи , розмовляли, все це фіксувалося камерою, передав гроші, обвинувачений спросив у нього пакет, щоб покласти гроші. Гроші були найдені на задньому сидінні його автомобіля. Він не бачив куди дів гроші обвинувачений, він не бачив , як він поклав гроші в барсетку. Як гроші з рук обвинуваченого летіли в машину він бачив точно. Гроші він передав у руки ОСОБА_2 Спілкування по Вайберу запропонував ОСОБА_2 Гроші перераховані, отксерокопійовані і в присутності двох понятих передані йому для передачі обвинуваченому. Співробітники СБУ приїхали до нього самі в с.м.т.Верхньоторецьке, він написав заяву в СБУ про те, що ОСОБА_2 пропонує вирішити питання закриття кримінального провадження за грошову винагороду.

Для доведення факту вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, сторона обвинувачення послалася на свідків: ОСОБА_8,ОСОБА_6,ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11

Разом з тим, показання вказаних осіб, які отримані в судовому засіданні, в сукупності з іншими безпосередньо дослідженими доказами ( ст.23 КПК України) не доводять висунутого ОСОБА_2 обвинувачення.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_8 був понятим і пояснив, що в прокуратурі був ще один понятий, слідчі і було копіювання грошових купюр, грошей було 75 тисяч. По ходу справи було пояснено, що заявник їх віддасть ОСОБА_2, гроші передали заявителю. До затримання вони стояли деякий час, потім була затримка ОСОБА_2, з'йомка, гроші знайшли на задньому сидінні в автомобілі. Обшук автомобіля і квартири ОСОБА_2 також проводились з його участю, як понятого. Він зрозумів, що гроші належать ОСОБА_1, але точно не знав. Слідчий не поясняв звідкіля гроші і чиї вони. Момент ксерокопіювання він не бачив. Він побачив ОСОБА_2 біля машини ОСОБА_1, ОСОБА_2 лежав на землі. Гроші 75 тисяч гривень знайшли в машині. Огляд машин проводили співробітники СБУ. В день затримання ОСОБА_2, паспорта у нього не було, тому він його і не пред'являв при вході в прокуратуру.

Таким чином свідок ОСОБА_8 не повідомив будь-яких об'єктивних даних, які б вказували на факт отримання ОСОБА_2 від ОСОБА_1 неправомірної вигоди, крім того свідок пояснив, що у нього не було паспорту і його особу не встановлювали.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що до неї як до слідчого , надійшли матеріали від СБУ у відношенні ОСОБА_1, який підозрювався за 366ч.2 КК України, супровід проводили співробітники СБУ. Справа була закрита 27.08.2016 року. ОСОБА_2 по справі ОСОБА_1 не приходив до неї і по справі нічого не просив.

Свідок ОСОБА_11 також не повідомила суду об'єктивних даних, які б вказували на факт отримання ОСОБА_2 від ОСОБА_1 неправомірної вигоди. Навпаки свідок підтвердила той факт, що ОСОБА_2 не цікавився справою ОСОБА_1

В судовому засіданні свідок ОСОБА_6 суду пояснив, що в квітні 2016 році він був понятим, вони поїхали на автомобілі до вул. Шкадінова, там він побачив ОСОБА_2, який лежав на землі, стояли СБУ , ОСОБА_2 був в наручниках, казав, що погано себе почуває. Потім слідчий зачитав ухвалу, був ще понятий, зачитав права, з заднього сидіння білого джипа достали чорний кульок з грошима три пачки по 25 тисяч гривень , номіналом по 500 грн., все це фіксувалось камерою. Все , що було вилучено було опечатано. Він не пам'ятає, що він був при врученні грошей ОСОБА_1. ОСОБА_1 він вперше побачив , коли затримували ОСОБА_2. Другого понятого він побачив в машині СБУ перед затриманням ОСОБА_2 В його присутності ОСОБА_2 просив викликати адвоката, подзвонити дружині. Але його прохання не були задоволені. Всі купюри ніхто не перевіряв і не звіряв з тим, що записано в протоколі.

Свідок ОСОБА_6 своїми поясненнями підтвердив, що мала місце фальсифікація протоколів, в яких він приймав участь, як понятий. Явні процесуальні порушення в ході огляду автомобіля ОСОБА_1, протоколу вручення грошей ОСОБА_1, оцінку яким суд наводить нижче.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 суду поясняла, що вона дізналась про затримання свого чоловіка ОСОБА_2, коли прийшла додому 19.04.2016 року приблизно о 15 годині і побачила, що в квартирі проводять обшук. Поняті стояли в коридорі, слідчий на кухні разом з її чоловіком ОСОБА_2 знаходились, а працівники СБУ проводили обшук. Деякі документи вони вилучили, а в протокол не записали.

Цей свідок підтвердила факт порушення прав ОСОБА_2 при затриманні.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що він як співробітник СБУ отримав інформацію, що співробітник правоохоронних органів вимагає неправомірну вигоду, було відібрано заву від потерпілого ОСОБА_1. 75 тисяч гривень було вилучено з автомобіля ОСОБА_1. Йшла мова про закриття кримінального провадження. На момент заяви ОСОБА_1, він не знав, що з його кримінальним провадженням чи воно проводилось, чи було закрито. ОСОБА_1 передав заяву на ОСОБА_2 їм. Заява ОСОБА_1 і рапорт були направлені в прокуратуру Донецької області. Службою СБУ були виділені кошти для цієї операції. При затриманні ОСОБА_2 у нього грошей не було, до огляду автомобіля ОСОБА_1, він до нього не проникав, письмового доручення про виконання дій при огляді автомобіля йому слідчим не було зроблено. Все , що було вилучено було опечатано в присутності понятих. НСРД він проводив.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що ОСОБА_1 розповів про те, що ОСОБА_2 за грошову винагороду закриє його кримінальну справу. ОСОБА_1 був попереджений про кримінальну відповідальність. Зі слів потерпілого в рапорті він написав, що ОСОБА_2 оперативно супроводжує справу. Вони отримали інформацію про телефони співробітників поліції. Ксерокопіювання грошей було зроблено в центральному штабі АТО чи в Краматорському міськвідділі. Він оглядав ОСОБА_2, автомобілі, ОСОБА_2 скаржився на стан здоров'я. Був також присутній при обшуку квартири ОСОБА_2 Гроші при затриманні ОСОБА_2 були виявлені в машині ОСОБА_1.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9, поясняла що вони співробітники СБУ, знаходились в командировці в Донецькій області, по усному дорученю слідчого працювали по справі ОСОБА_2, надали противоречиві пояснення, по факту складання протоколу про вручення грошей ОСОБА_1, про їх копіювання.

Таким чином, показаннями свідків обвинувачення не доведена вина ОСОБА_2 в пред'явленому обвинуваченні.

Крім цього, сторона обвинувачення посилалася на докази, досліджені безпосередньо судом під час судового розгляду: письмові і речові докази.

Згідно з витягу з кримінального провадження, дане кримінальне правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42016050000000269 від 08.04.2016 року, за ознаками злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 368 КК України. Як вбачається з наданого стороною обвинувачення витягу з ЄРДР - відомості до ЄРДР були внесені 08 квітня 2016року на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів, але ні на підставі заяви ОСОБА_1 від 07.04.2016 року.

До Реєстру не внесені відомості, вони відсутні і в витягу, в якому не вказано час надходження заяви, прізвище, ім'я, по батькові заявника, обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених заявником у заяві. В витягу навіть не вказано, співробітники якого правоохоронного органу вимагають неправомірну вигоду та у кого.

В кримінальному провадженні відсутні матеріали правоохоронних та контролюючих органів на підставі яких було внесено відомості до ЄРДР заступником начальника слідчого відділу ОСОБА_13 за ст.. 368 ч.3 КК України. Також відсутня повна назва даних правоохоронних та контролюючих органів, які виявили факт вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення.

Даний витяг з ЄРДР від 08.04. 2016року та від 15.04.2016 року ставить під сумнів ствердження самого ОСОБА_1 та сторони обвинувачення, що саме ОСОБА_1 звертався з відповідною заявою до правоохоронного органу , а саме: до керівника ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО, де слідчий СБУ повинен був розпочати досудове розслідування, та внести відомості до ЄРДР, а потім повідомити про це прокурора, котрий в свою чергу повинен винести постанову про визначення територіальної підслідності і передати матеріали кримінального провадження в інший орган, якому підслідно правопорушення. Що не було виконано. Тому вважаю, що стороною обвинувачення не доказано правомірність внесення до ЄРДР відомостей про вимагання неправомірної вигоди і внесення первинної кваліфікації за ст. 368 ч.3 КК України, з чим и погодився прокурор і слідчий, котрий перекваліфікував дії ОСОБА_2.

Тобто витяг за підписом ОСОБА_13 є не законним.

В витягу з ЄРДР від 15.04.2016 року, ОСОБА_13 незаконно, не являючись реєстратором вніс відомості до ЄРДР, згідно з якими слідчий ОСОБА_30не вказано, а вказані слідчі ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, котрі в доручені про проведення досудового розслідування від 11.04.2016 року не були вказані, та в склад групи не входили.

Зазначені відомості до ЄРДР були внесені на підставі рапорту офіцера групи оперативно-тактичного угрупування «Д» ОШ ЦУ СБ України в районі проведення АТО ОСОБА_14 та заяви ОСОБА_1.

Офіцер групи оперативно-тактичного угрупування «Д» ОШ ЦУ СБ України в районі проведення АТО майор ОСОБА_14 в рапорті на ім'я т.в.о. керівника ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО генерал- майору ОСОБА_15 вказав неправдиву інформацію, а саме: те, що ОСОБА_2 , будучи працівником управління захисту економіки в Донецькій області, здійснює оперативне супроводження розслідування кримінального провадження № 12016050390000644 від 02.03.2016 року, за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України щодо ОСОБА_1, що не відповідає дійсності, як пояснила в судовому засіданні свідок ст. лейтенант поліції ОСОБА_11 оперативне супроводження розслідування справи ОСОБА_1 виконували співробітники СБУ, ОСОБА_2 це не виконував. Про це свідчить відповідь начальника відділу захисту економіки в Донецькій області ОСОБА_16 від 20.04.2016 року.

В заяві ОСОБА_1 на адресу керівництва ОШ ЦУ СБУ України в районі проведення АТО немає вказівки про те, що він попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення. Згідно з п.1.4 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань вказано, що заява або повідомлення про кримінальне правопорушення вважається поданим з моменту попередження особи про кримінальну відповідальність. ОСОБА_1 в судовому засіданні також пояснив, що він не був попереджений про кримінальну відповідальність.

Заява ОСОБА_1, була прийнято працівником СБУ ОСОБА_9 і не зареєстрована, як цього вимагає Інструкція зазначена вище в режимно - секретному підрозділі, заяву з наявними матеріалами, не передано керівнику слідчого підрозділу СБУ або слідчому СБУ, по місту скоєння правопорушення з матеріалами, і за результатами розгляду заяви слідчим або керівником слідчого підрозділу СБУ не прийнято рішення і не діяли в порядку, визначеному КПК України, тобто відомості про скоєння правопорушення не внесено до ЄРДР і не спрямоване повідомлення прокурору, а прокурор в свою чергу не виніс постанову про визначення територіальної підслідності і не передав матеріали кримінального провадження в інший орган, якому підслідно правопорушення.

Заява ОСОБА_1 та рапорт не повинні були надіслані до начальника першого слідчого відділу прокуратури Донецької області першим заступником керівника ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО ОСОБА_17, так як це мав зробити прокурор, якому повинно було бути направлено слідчим повідомлення про внесення відомостей в ЄРДР, а він в свою чергу не виніс постанову про визначення територіальної підслідності і не передав матеріали кримінального провадження в інший орган, якому підслідно правопорушення, що є недопустимим.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які матеріали котрі б свідчили про виявлення правопорушення співробітниками СБУ, а тільки рапорт і заява ОСОБА_1, які першим заступником керівника ОШ ЦУ СБУ України в районі проведення АТО ОСОБА_18 07.04.2016 року спрямовані начальнику першого слідчого відділу СУ прокуратури Донецької області раднику юстиції ОСОБА_19, яке надійшло 08.04.2016 року, що є неприпустимо.

Крім зазначених порушень, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, про те, чому перший заступник керівника ОШ ЦУ СБУ ОСОБА_18 направив рапорт і заяву начальнику першого слідчого відділу СУ прокуратури Донецької області ОСОБА_19 а не прокурору Донецької області, тобто за місцем знаходження юридичної особи (прокуратури Донецької області м.Маріуполь), до складу якої входить перше слідче відділення, яке не є юридичною особою і воно підпорядковується прокурору області, який мав право внести відомості про вчинення правопорушення в єдиний реєстр досудових розслідувань і визначити територіальну підслідність і орган, який буде проводити досудове слідство.

Правопорушення, як вони стверджують, скоєне на території м.Краматорськ, де розташовано два слідчих підрозділа: військової прокуратури сил АТО і першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області, яким підслідні кримінальні провадження даної категорії, відповідно до ст.216 КПК України та досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення відповідно до ст.218 КПК України.

Підслідність у кримінальному провадженні, ніким не була визначена, що є недопустимим.

Згідно заяви ОСОБА_20 від 08.04.2016 року, останній надав дозвіл на проведення відносно нього негласних слідчих розшукових дій, а саме: зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж, з номерів мобільних операторів, які належать йому.

Згідно протоколу огляду і вручення грошових коштів із світлокопіями грошових коштів на 50- ти аркушах, за участю ОСОБА_1, в присутності двох понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_6, були оглянуті грошові кошти, надані ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО, на загальну суму 75000 грн. номіналом 500 грн. з серіями та номерами: ЗБ 7705524, ЗГ 1250422, МА 1429732, ЗФ 7954832, ЗИ 2955901, СИ 1230527, ВБ 7430681, МБ 8419274 ,ЗД 7719904, БН 2892684, ВЗ 1230278, ЗБ 7605937, МВ 8007713, ВЖ 2825237, БН 3425363 , ЗБ 2996548, ГК 3650265, ЛИ 0705644, ЛИ 7198953, ВЗ 8445614 ,ВХ 7269445, ГТ 2827687, ГТ 2741824, ЗГ 2624248, ВД 3482321, ЛЗ 7917967, СЖ 6215477, ЛГ 7603464 , ЛВ 4985643, ВЗ 5562551, ВВ 2202484, ВА 6813929, ВД 2164489, УИ 7453694, ЗД 0158174, ЗГ 2026203, ЛБ 2047465, ВВ 9259370, ВД 9853626, ВЕ 6217541, ВИ 7543471, ВГ 2022123, ВБ 9927254, СГ 6320514, ВЕ 0159484, ЛГ 7843927, ВЖ 2131931, ГТ 2857568, ЗД 4282308, МВ 8066234, МВ 1345964, МБ 7600850, ЗД 7634344, ЗЗ 3514918, ВХ 6697758, ГТ 0209346, ЗД 8392659, ЗЗ 8368660, ЛГ 9907134, МБ 2750052, ГК 0848462, СГ 5763048, ЛА 9535607, ВЕ 3666400, МА 9962158, ЛВ 9604055, ЛБ 6578425, ЛЗ 8384076, ВИ 1990805, ЗБ 9767846, МА 2319841, ЛВ 6673691, ВГ 8505369, ГН 3189175, ЗД 3739528, ВБ 8048938, ЗФ 9487095, ЗГ 7671428, ЛЗ 3031137, ЗГ 3874392, ВВ 4841267, ВЗ 1139751, ВХ 3252760, ВИ 4153277, ВВ 6337893, ВХ 3161545, ВЖ 4259618, ВХ 6586755, ЗГ 9512038, МБ 3588836, ЛГ 6557017, ЛД 2382402, СБ 0113430, ЗЗ 2743517, АА 4189447, ЗД 3895840, СЖ 0729197, ЛИ 2397378, ВД 2449090, МБ 0851160, ВБ 7314844, ГН 1478134, БН 7707782, ВЕ 7022187, МГ 9480757, ЛГ 8141733, СД 5438979. ЗЗ 7515193, ВБ 6910634, ЗИ 3660396, ЗД 1587584, ЗИ 1085967, ЗД 5649028, ГН 0556256, ВЕ 0647531, ЛА 8919782, ВБ 5417330, ВБ 6476899, МБ 9368780, БР 4907116, ЛА 1890884, ВА 3931047, ВБ 1297685, ЗГ 5477639, ВЖ 1663371, ЗФ 9233211, ЛА 3174030, ВБ 3274277, ЛА 7673768, ЗЗ 4500595, ЛИ 5866290, ВЗ 1259342, ЛД 6403256, ЗФ 0199960, БР 5247249, ЗБ 0872229, ЗД 6694926, ЗФ 5743031, УИ 7946629, МГ 8993481, ЗЗ 4927300, ЗГ 9689503, ЛБ 9173594, ГН 1161282, МГ 2478106, ЗЗ 1450067, ЛИ 7581915, ЗИ 5725217, ЗЗ 8092631, СБ 5434876, для їх використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні. Вказаний протокол містить недостовірні дані, бо ОСОБА_1 зазначений у протоколі як заявник, хоча був допитаний як свідок 08.04.2016 року та 13.04.2016 року, а процесуальний статус заявника і свідка не є ідентичним, йому як учаснику огляду не роз'яснювалися його права та обов'язки як заявника, передбачені ст..60 КПК України і не роз'яснювались його права та обов'язки як свідка, встановлені ст.ст. 66 та 67 КПК України, в наслідок чого свідок ОСОБА_1 при проведенні даної процесуальної дії не попереджувався про його обов'язок давати правдиві показання під час досудового розслідування та не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора, суду відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються ( здійснювалися) під час нього, і які стали відомі свідку у зв'язку з виконанням його обов'язків. Іншим учасникам огляду також не була роз'яснена ст..66 ч.3 КПК України, хоча вже проводилися негласні слідчі розшукові дії, що є порушенням закону.

Протокол огляду грошових коштів в його присутності, не писався, але він розписався на аркушах на яких були зроблені копії грошей. Другого понятого він побачив в автомобілі коли вони вже їхали на затримання.

Права, передбачені ст.223 КПК України йому не роз'яснювалися.

Раніш допитаний свідок (понятий) ОСОБА_8, пояснив, що 19.04.2016 року в 11 годин до нього у магазина ЦУМ підійшли двоє співробітників СБУ, і запропонували бути понятим. Він сів у машину марки Жигулі, в якій сидів водій, слідчий прокуратури і ще один понятий. У машині він разом з іншим понятим підписали протокол в якому вже були вказані і переписані купюри грошей номіналом 500 гривень. Оперативний працівник СБУ дістав гроші, звідки він не бачив. В його присутності купюри не переписувалися, вони були вже скопійовані в протоколі. Момент передачі грошових коштів він не бачив. Кому вони передавалися він також не бачив, про це він казав ще на досудовому слідстві , а потім пригадав, що він бачив, як слідчий вручав гроші ОСОБА_1

В приведених вище поясненнях ОСОБА_1, пояснив, що 19.04.2016 року йому передали грошові кошти в сумі 75000 гривень працівники СБУ на ім'я ОСОБА_18 і ОСОБА_20 в м. Краматорську біля готелю «Краматорськ», в присутності понятих, і слідчого. Він підписав протокол, в якому вже були вказані копії грошових коштів. В його присутності копії грошових коштів не робилися, але потім в судовому засіданні пригадав , що гроші йому передавалися в прокуратурі слідчим, що не відповідає дійсності, бо на адвокатський запит від 13.06.2016 року, 13.06.2016 року було отримано ксерокопія журналу, де зазначено, що 19.04.2016 року, коли складався протокол огляду та вручення грошових коштів в прокуратурі м. Краматорська, не знаходились, і не проходили через пропускний пункт, де чергує працівник поліції щодоби, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_1.

В раніш приведених поясненнях ОСОБА_6 підтвердив свої покази котрі він давав в ході досудового слідства та пояснив, що близько 10 години 19.04.2017 року коли він перебував біля ЦУМу до нього підійшов молодий чоловік, як він зрозумів працівник СБУ і запропонував бути понятим, він погодився і разом з працівником СБУ пішли до автомобіля, в якому знаходився водій, потім сів він, і працівник СБУ, з яким він прийшов. Більш в машині нікого не було. Йому показали гроші, звідки їх дістали він не пам'ятає, і він звірив кілька купюр з протоколом, де були вказані номери купюр. Ксерокопії купюр в його присутності, не робилися. Через деякий час до машини підійшов другий понятий і вони поїхали на ул. Академічна, де вже був затриманий ОСОБА_2, він лежав на землі з одягненими наручниками. В прокуратуру його привезли після того, як був проведений обшук квартири ОСОБА_2, у другій половині дня. З ранку в прокуратурі він не був, огляд і вручення грошей ОСОБА_1 в прокуратурі з його участю не проводилося, ОСОБА_1 він вперше побачив, коли був затриманий ОСОБА_2 біля автомобіля ОСОБА_21.

Допитані свідки : співробітники СБУ ОСОБА_14, ОСОБА_22, вказали під відеозапис, гроші в сумі 75000 грн., були оглянуті і вручені ОСОБА_1 працівниками СБУ десь в центрі м Краматорськ, а не слідчим ОСОБА_25, ксерокопії грошей робили працівники СБУ в приміщенні СБУ. Неправомірну вигоду в сумі 75000 грн. треба передати ОСОБА_2 сказав ОСОБА_1, при затриманні у ОСОБА_2 гроші в сумі 75000 грн. не були виявлені.

ОСОБА_14 пояснив, що гроші в сумі 75000 грв., були оглянуті і вручені ОСОБА_1 безпосередньо їм або іншим працівником СБУ, ксерокопії зазначених коштів робили працівники СБУ в приміщенні СБУ. Неправомірну вигоду в сумі 75000 грн. треба передати ОСОБА_2 сказав ОСОБА_1, при затриманні у ОСОБА_2 гроші в сумі 75000 грв. не були виявлені.

ОСОБА_22 пояснив, що він не пам'ятає, де передавалися гроші ОСОБА_1, можливо в службовому автомобілі або в прокуратурі, ким вони передавалися, чи були опечатані гроші і в чому вони перебували, звідки їх дістали і хто, він також не пом'ятає. Разом з тим він пояснив, що гроші, які передавалися ОСОБА_1 належать СБУ, ксерокопії грошей робили працівники СБУ в приміщенні СБУ. Неправомірну вигоду в сумі 75000 грн. треба передати ОСОБА_2 сказав ОСОБА_1, при затриманні у ОСОБА_2 гроші в сумі 75000 грн. не були виявлені.

Таким чином встановлено, що протокол огляду та вручення грошових коштів від 19.04.2016 року, не відповідає фактичним обставинам, які були встановлені в ході досудового слідства, протокол в службовому кабінеті № 111 слідчого управління прокуратури Донецької області в присутності понятих ОСОБА_6, ОСОБА_8 і заявника ОСОБА_1 не складався, права понятим в порядку ст.223 КПК України не роз'яснювалися, грошові кошти слідчим у присутності двох понятих не передавалися ОСОБА_1. Гроші в присутності понятих не оглядалися, і не перераховувалися. Вони передавалися ОСОБА_1 працівниками СБУ, без присутності двох понятих, і письмового доручення слідчого. Копії грошей були виготовлені і роздруковані в приміщенні СБУ, ще до складання протоколу огляду та вручення коштів, а не в прокуратурі.

В порушення вимог ст..104 КПК України в протоколі огляду і вручення грошових коштів не вказано, як грошові кошти потрапили до першого слідчого відділу СУ прокуратури Донецької області і , чи були оглянуті і опечатані в СБУ, чи проводилася ідентифікація грошових коштів перед їх спрямуванням в прокуратуру, в чому знаходилися, чи не була порушена упаковка, складався протокол огляду грошових коштів в СБУ і ким.

У матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які б свідчили про огляд, ідентифікацію, опечатування грошових коштів в СБУ і подальше їх направлення в прокуратуру. Зазначені документи не були надані стороні захисту і обвинуваченому ОСОБА_2 при виконанні ст.290 КПК України, вони не представлені і суду.

У протоколі зазначено, що грошові кошти 75 000 гривен представлені ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО, але ким, коли не вказано. У матеріалах кримінального провадження відсутні фінансові документи, які б підтверджували отримання їх, немає квитанцій, прибутково-видаткової документації, ким вони були отримані на підставі яких документів і стороні захисту вони не представлені при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, і суду також.

Таким чином процесуальне походження грошей органом досудового розслідування не встановлено.

Для визнання протоколу огляду та вручення грошових коштів недопустимим доказом, досить того, що понятий ОСОБА_6 не був присутній при передачі грошових коштів в прокуратурі і не бачив, як грошові кошти передавалися ОСОБА_1, тобто передача коштів відбувалася в присутності одного понятого, всупереч порядку, встановленого Кримінальним процесуальним Кодексом України та здійснена працівниками СБУ без письмового доручення слідчого.

У судовому засіданні прокурором не доведено та доказами не підтверджено, в який процесуальний спосіб оформлена передача грошових коштів СБУ до прокуратури, яким чином вони опинилися у слідчого, тобто невідоме походження цих грошей та який їх процесуальний статус.

Згідно заяви ОСОБА_1 19.04.2016 року, останній добровільно надав згоду на огляд його власного автомобілю «Хундай», державний номер НОМЕР_2, але в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують право власності на автомоібіль.

Згідно протоколу огляду події від 19.04.2016 року, за участю понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_6, проводився огляд автомобіля марки «Хундай», моделі «Санта ФЕ», державний номерний знак НОМЕР_2, огляд проводився біля будинку № 52 по вул Академічна (Шкадінова) в м. Краматорську. На частині заднього сидіння даного автомобіля, що знаходиться за водійським сидінням виявлено та вилучено грошові кошти, які знаходилися в 3-х пачках перемотаними резинками, номіналом 500 грн. в кількості 150 штук, на загальну суму 75000 грн. з номерами та серіями: ЗБ 7705524, ВВ 2202484, ГК 0848462, ЛГ 6557017, ЛА 1890884, ЗГ 1250422, ВА 6813929, СГ 5763048, МА 1429732, ЗФ 7954832, ЗИ 2955901, СИ 1230527, ВБ 7430681, МБ 8419274 ,ЗД 7719904, БН 2892684, ВЗ 1230278, ЗБ 7605937, МВ 8007713, ВЖ 2825237, БН 3425363 , ЗБ 2996548, ГК 3650265, ЛИ 0705644, ЛИ 7198953, ВЗ 8445614 ,ВХ 7269445, ГТ 2827687, ГТ 2741824, ЗГ 2624248, ВД 3482321, ЛЗ 7917967, СЖ 6215477, ЛГ 7603464 , ЛВ 4985643, ВЗ 5562551, ВД 2164489, УИ 7453694, ЗД 0158174, ЗГ 2026203, ЛБ 2047465, ВВ 9259370, ВД 9853626, ВЕ 6217541, ВИ 7543471, ВГ 2022123, ВБ 9927254, СГ 6320514, ВЕ 0159484, ЛГ 7843927, ВЖ 2131931, ГТ 2857568, ЗД 4282308, МВ 8066234, МВ 1345964, МБ 7600850, ЗД 7634344, ЗЗ 3514918, ВХ 6697758, ГТ 0209346, ЗД 8392659, ЗЗ 8368660, ЛГ 9907134, МБ 2750052, ЛА 9535607, ВЕ 3666400, МА 9962158, ЛВ 9604055, ЛБ 6578425, ЛЗ 8384076, ВИ 1990805, ЗБ 9767846, МА 2319841, ЛВ 6673691, ВГ 8505369, ГН 3189175, ЗД 3739528, ВБ 8048938, ЗФ 9487095, ЗГ 7671428, ЛЗ 3031137, ЗГ 3874392, ВВ 4841267, ВЗ 1139751, ВХ 3252760, ВИ 4153277, ВВ 6337893, ВХ 3161545, ВЖ 4259618, ВХ 6586755, ЗГ 9512038, МБ 3588836, ЛД 2382402, СБ 0113430, ЗЗ 2743517, АА 4189447, ЗД 3895840, СЖ 0729197, ЛИ 2397378, ВД 2449090, МБ 0851160, ВБ 7314844, ГН 1478134, БН 7707782, ВЕ 7022187, МГ 9480757, ЛГ 8141733, СД 5438979. ЗЗ 7515193, ВБ 6910634, ЗИ 3660396, ЗД 1587584, ЗИ 1085967, ЗД 5649028, ГН 0556256, ВЕ 0647531, ЛА 8919782, ВБ 5417330, ВБ 6476899, МБ 9368780, БР 4907116, ВА 3931047, ВБ 1297685, ЗГ 5477639, ВЖ 1663371, ЗФ 9233211, ЛА 3174030, ВБ 3274277, ЛА 7673768, ЗЗ 4500595, ЛИ 5866290, ВЗ 1259342, ЛД 6403256, ЗФ 0199960, БР 5247249, ЗБ 0872229, ЗД 6694926, ЗФ 5743031, УИ 7946629, МГ 8993481, ЗЗ 4927300, ЗГ 9689503, ЛБ 9173594, ГН 1161282, МГ 2478106, ЗЗ 1450067, ЛИ 7581915, ЗИ 5725217, ЗЗ 8092631, СБ 5434876.

Беручи за основу практику Європейського Суду з прав людини, зокрема, Рішення у справах Галицький проти України, Тейкейра де Кастро проти Португалії, Шабельник проти України, у яких застосований різновид доктрини «плодів отруєного дерева», коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Відповідно до статті 30 Конституції України, кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Слід враховувати, що тільки з дозволу і на підставі ухвали слідчого судді проводяться процесуальні дії, при яких має місце суттєве тимчасове обмеження прав і інтересів осіб. До переліку таких дій, віднесені обшук (ч. 2 ст. 234 КПК); огляд житла чи іншого володіння особи (ч. 2 ст. 237 КПК).

19.04.2016 року старший слідчий ОСОБА_25 склав протокол огляду місця події, в якому вказав, що їм проводиться огляд автомобіля ОСОБА_1.

Частина 2 ст.237 КПК України передбачає, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється відповідно до правил цього Кодексу, передбаченими для обшуків житла або володіння особи.

Згідно ст.ст.233,234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.

Слідчому, прокурору надано право до постанови рішення слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням людей та майна або з безпосереднім переслідуванням особи, підозрюваної у вчиненні злочину.

Крім того, ч.3 ст.233 КПК України передбачає обов'язок прокурора, слідчого за погодженням з прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль, в тому числі і матеріалам, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку.

Між тим, як вбачається з матеріалів, які були надані суду, огляд автомобіля, в ході якого були вилучені грошові кошти, здійснено тільки за згодою ОСОБА_1, але без дозволу слідчого судді, крім того, як видно з Реєстру матеріалів досудового розслідування , в подальшому слідчий і прокурор не використали своє право на звернення в порядку ч.3 ст.233 КПК України до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку.

З огляду на вказані обставини, орган досудового розслідування при проведенні такого огляду і вилучення майна допустили суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, в зв'язку з чим і на підставі ст.87 КПК України дії пов'язані з таким оглядом і збором доказів (протокол огляду місця події в ході якого вилучалися гроші й деякі речі) цілком виправдано визнати недопустимими.

Згідно протоколу обшуку від 19.04.2016 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду від 18.04.2016 року, в присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24, проведено обшук приміщення службового кабінету № 24, розташованого на 3 поверсі адміністративної будівлі за адресою: м. Слов'янськ, вул Комяхова, 34а, в ході якого виявлено та вилучено: комп'ютер, іншу оргтехніку, флеш-накопичувачі "Apacer", "San Disk", органайзер для канцелярських приладів та службова документація. При обшуку столу в органайзері виявлено картку мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_8, в третьому зверху ящику столу виявлено: документи стартового пакету «Київстар»НОМЕР_9, код НОМЕР_8. При обшуку дерев'яного столу, розташованого з права, на поверхні столу виявлено робочий блокнот ОСОБА_2, зв'язку ключів, на якій на металевому мотузку прикріплено флеш-накопичувач «Д33В29», з права у другому ящику виявлено WI-FI прилад "Cricket" та оптичний диск "DR5F60-02930" в чохлі чорного кольору.

Згідно протоколу обшуку від 19.04.2016 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду від 18.04.2016 року, в присутності ОСОБА_2, понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_6, проведено обшук квартири, яка знаходиться у 9-ти поверховому будинку на 2-му поверсі з права за адресою: м. Краматорськ, вул Двірцева, 31-8. В ході проведення обшуку виявлено та вилучено 2 посвідчення пластикові «Міжнародна поліцейська асоціація українська секція» на ім'я ОСОБА_2 за 2014 рік та 2013 рік, флеш карту «USB 2.0 Flash Drive" 2 GB.

Згідно протоколу обшуку від 19.04.2016 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду від 18.04.2016 року, в присутності ОСОБА_2, понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_6, проведено обшук автомобіля марки «Тойота», моделі «Королла», державний номерний знак НОМЕР_3, який належить ОСОБА_2, в ході обшуку вилучено: грошові кошти в сумі 480 грн. номіналом дві по 200 грн. та чотири по 20 грн., у бордочку автомобіля - 300 грн. номіналом 3 купюри по 100 грн., мобільний телефон чорного кольору моделі «Nokia», також вилучено автомобіль марки «Тойота», моделі «Королла», державний номерний знак НОМЕР_3.

Постановою про визнання речовими доказами від 20.04.2016 року, вилучені в результаті огляду автомобіля марки «Hyundai» «Santa Fe», державний номер НОМЕР_2, а саме: купюри номіналом 500 грн. з номерами та серіями : ЗБ 7705524, ВВ 2202484, ГК 0848462, ЛГ 6557017, ЛА 1890884, ЗГ 1250422, ВА 6813929, СГ 5763048, МА 1429732, ЗФ 7954832, ЗИ 2955901, СИ 1230527, ВБ 7430681, МБ 8419274 ,ЗД 7719904, БН 2892684, ВЗ 1230278, ЗБ 7605937, МВ 8007713, ВЖ 2825237, БН 3425363 , ЗБ 2996548, ГК 3650265, ЛИ 0705644, ЛИ 7198953, ВЗ 8445614 ,ВХ 7269445, ГТ 2827687, ГТ 2741824, ЗГ 2624248, ВД 3482321, ЛЗ 7917967, СЖ 6215477, ЛГ 7603464 , ЛВ 4985643, ВЗ 5562551, ВД 2164489, УИ 7453694, ЗД 0158174, ЗГ 2026203, ЛБ 2047465, ВВ 9259370, ВД 9853626, ВЕ 6217541, ВИ 7543471, ВГ 2022123, ВБ 9927254, СГ 6320514, ВЕ 0159484, ЛГ 7843927, ВЖ 2131931, ГТ 2857568, ЗД 4282308, МВ 8066234, МВ 1345964, МБ 7600850, ЗД 7634344, ЗЗ 3514918, ВХ 6697758, ГТ 0209346, ЗД 8392659, ЗЗ 8368660, ЛГ 9907134, МБ 2750052, ЛА 9535607, ВЕ 3666400, МА 9962158, ЛВ 9604055, ЛБ 6578425, ЛЗ 8384076, ВИ 1990805, ЗБ 9767846, МА 2319841, ЛВ 6673691, ВГ 8505369, ГН 3189175, ЗД 3739528, ВБ 8048938, ЗФ 9487095, ЗГ 7671428, ЛЗ 3031137, ЗГ 3874392, ВВ 4841267, ВЗ 1139751, ВХ 3252760, ВИ 4153277, ВВ 6337893, ВХ 3161545, ВЖ 4259618, ВХ 6586755, ЗГ 9512038, МБ 3588836, ЛД 2382402, СБ 0113430, ЗЗ 2743517, АА 4189447, ЗД 3895840, СЖ 0729197, ЛИ 2397378, ВД 2449090, МБ 0851160, ВБ 7314844, ГН 1478134, БН 7707782, ВЕ 7022187, МГ 9480757, ЛГ 8141733, СД 5438979. ЗЗ 7515193, ВБ 6910634, ЗИ 3660396, ЗД 1587584, ЗИ 1085967, ЗД 5649028, ГН 0556256, ВЕ 0647531, ЛА 8919782, ВБ 5417330, ВБ 6476899, МБ 9368780, БР 4907116, ВА 3931047, ВБ 1297685, ЗГ 5477639, ВЖ 1663371, ЗФ 9233211, ЛА 3174030, ВБ 3274277, ЛА 7673768, ЗЗ 4500595, ЛИ 5866290, ВЗ 1259342, ЛД 6403256, ЗФ 0199960, БР 5247249, ЗБ 0872229, ЗД 6694926, ЗФ 5743031, УИ 7946629, МГ 8993481, ЗЗ 4927300, ЗГ 9689503, ЛБ 9173594, ГН 1161282, МГ 2478106, ЗЗ 1450067, ЛИ 7581915, ЗИ 5725217, ЗЗ 8092631, СБ 5434876, визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 42016050000000269 від 08.04.2016 року.

Постановою про визнання речовим доказом від 20.04.2016 року, вилучені в результаті обшуку в автомобілі марки «Тойота» моделі «Королла» держаний номер НОМЕР_3, а саме: купюра номіналом 200 (двісті) гривень А34404096; купюра номіналом 200 (двісті) гривень УН6512015; купюра номіналом 100 (сто) гривень ГВ 6701672; купюра номіналом 100 (сто) гривень ВМ 1290881; купюра номіналом 100 (сто) гривень ЕД 3708155; купюра номіналом 20 (двадцять) гривень МР 4480898; купюра номіналом 20 (двадцять) гривень ПЕ 4281079; купюра номіналом 20 (двадцять) гривень СВ 6204307; купюра номіналом 20 (двадцять) гривень ТН 4572035; мобільний телефон марки «Нокіа» чорного кольору з № НОМЕР_5; в результаті обшуку за адресою: АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_2, а саме: посвідчення НОМЕР_10 «Міжнародна поліцейська асоціація Українська секція» за 2013 рік на ім'я ОСОБА_2; посвідчення НОМЕР_10 «Міжнародна поліцейська асоціація Українська секція» за 2014 рік на ім'я ОСОБА_2; чохол чорного кольору для посвідчення «Міжнародна поліцейська асоціація Українська секція»; в результаті обшуку за адресою: Донецька область, м. Слов'янськ, вул. Комяхова 34а в службовому кабінеті № 24 в якому працює ОСОБА_2, а саме: флеш-картка 4 GB «D33B29» сріблястого кольору; флеш-картка «Арасег» чорного кольору; флеш-картка 16 GB «Cruzer Orbit» чорного кольору; блокнот коричневого кольору на застібці; стартовий пакет «Київстар» НОМЕР_9; WI-FI прилад «Cricket»; системний блок комп'ютера с жорстким диском S/N № 9ND1DPNN; в результаті особистого огляду затриманого ОСОБА_2, а саме: купюра номіналом 200 (двісті) гривень ЕИ5352371; купюра номіналом 200 (двісті) гривень ЗВ0257012; купюра номіналом 200 (двісті) гривень К38306926; купюра номіналом 100 (сто) гривень КА9911058; купюра номіналом 100 (сто) гривень ЗА9718296; купюра номіналом 100 (сто) гривень СА8520558; купюра номіналом 100 (сто) гривень ЗБ6500468; купюра номіналом 100 (сто) гривень СА0329815; купюра номіналом 100 (сто) гривень ЗАЗ103271; купюра номіналом 100 (сто) гривень МЄ0686570; купюра номіналом 100 (сто) гривень КУ8892561; купюра номіналом 100 (сто) гривень ГХ5109830; купюра номіналом 100 (сто) гривень МЄ0868059; купюра номіналом 50 (п'ятдесят) гривень РЄ8487663; купюра номіналом 50 (п'ятдесят) гривень КЗ 1814137; купюра номіналом 50 (п'ятдесят) гривень КЦ6084751; купюра номіналом 50 (п'ятдесят) гривень ГД2357123; купюра номіналом 50 (п'ятдесят) гривень КЦ8033444; купюра номіналом 50 (п'ятдесят) гривень ТЄ4652737; купюра номіналом 50 (п'ятдесят) гривень КЙ3760666; купюра номіналом 50 (п'ятдесят) гривень ВЖ6177568; купюра номіналом 20 (двадцять) гривень ЕА6173626; купюра номіналом 20 (двадцять) гривень МЕ2098989; купюра номіналом 10 (десять) гривень СЕ6322994; посвідчення на ім'я ОСОБА_2, НОМЕР_11 видане 19.02.2015 дійсне до 19.02.2019; дозвіл НОМЕР_12 на право зберігання та носіння зброї на ім'я ОСОБА_2, дійсний до 22.04.2016; шкіряний чохол для посвідчення; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «Тойота Королла» д.н.з. НОМЕР_3 на ім'я ОСОБА_2; картка банку «ПриватБанк» НОМЕР_13; картка банку «ПриватБанк» НОМЕР_14; картка банку «ПриватБанк» НОМЕР_15; картка банку «ПриватБанк» НОМЕР_16; картка банку «ПриватБанк» НОМЕР_17; картка банку «ПриватБанк» НОМЕР_18; картка банку «ПриватБанк» НОМЕР_19; картка банку «Ощадбанк» НОМЕР_20; картка банку «Ощадбанк» НОМЕР_21; картка банку «Пумб» НОМЕР_22; мобільний телефон «Iphone 5» світлого кольору; мобільний телефон «Нокіа» чорного кольору; чохол на мобільний телефон чорного кольору; барсетка чорного кольору, визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 42016050000000269 від 08.04.2016 року. Ці речові докази не доводять доказанність вини ОСОБА_2

Згідно з витягу з кримінального провадження, у ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016050000000269 від 08.04.2016 року виявлено факт вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст 364 КК України, дане кримінальне правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016050000000835 від 17.08.2016 року. Зазначені відомості до ЄРДР були внесені на підставі рапорту старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області ОСОБА_25.

Постановою про об'єднання матеріалів досудових розслідувань від 17.08.2016 року матеріали досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 42016050000000269 від 08.04.2016 року за ч. 3 ст 368 КК України, та № 42016050000000835 від 17.08.2016 року за ч. 1 ст 364 КК України, об'єднані в одне провадження за № 42016050000000269.

Постановою про зміну попередньої кваліфікації у кримінальному провадженні від 27.08.2016 року, змінено попередню кваліфікацію у кримінальному провадженні № 42016050000000269 від 08.04.2016 року з ч. 3 ст 368 КК України на ч. 2 ст 190 КК України.

Ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду від 22.04.2016 року на вилучене за результатами обшуків від 19.04.2016 року, майно, яке може бути предметом конфіскації, накладено арешт шляхом заборони розпорядження та користування майном.

ОСОБА_1 пояснив суду, що запис на Вайбер він зробив до звернення із заявою в СБУ і передав її копію слідчому прокуратури ОСОБА_25 в ході його допиту 08.04.2016 року. Техніку на яку він записував переписку з ОСОБА_2 він слідчому не представив. Оригінал запису листування ОСОБА_1 також не надав слідчому. Експертиза по листуванню не проводилася.

З копій листування нібито між ОСОБА_1 і ОСОБА_2, які досліджували в судовому засіданні не видно, коли проводилося листування, не вказано число, місяць і рік коли було зроблено запис і ксерокопія листування, хто здійснював запис і між ким здійснювалося листування і який технічний засіб використовувалося при листуванні.

Орган досудового розслідування не взяв дозвіл на тимчасове вилучення речей і документів в суді і не вжив заходів для тимчасового вилучення записів листування по Вайберу з телефонів котрі належать ОСОБА_1 і ОСОБА_2, не оглянув їх і не долучив їх до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів.

З тексту представленої копії листування видно, що ОСОБА_1 першим написав ОСОБА_2 декілька повідомлень в 10 годин 49 хвилин і 10 годині 55 хвилин, що підтверджує про цілеспрямованість і активність діяй ОСОБА_1 спрямованих на отримання листування по Вайберу і їх документування. ОСОБА_21 вказує в листуванні: «на мене ніяких термінових новин немає?», «мені просто потрібно терміново їхати в Україну - боюся, стаття то не жарт! Що робити?". На що невстановлена слідством особа пише: «Їдь з новим телефоном, щоб не зрозуміло було, що ти виїхав». І далі ОСОБА_1 пише: «Не сплю ночами, думаю лікарня це маячня, може ОСОБА_35 вирішить? Ну похворів я і що?» Невідомий пише: «ввечері проконсультую. О 21.30 набери ». На цьому листування закінчено.

З представленої копії листування видно, що до її подання ніяких розмов і листування між ОСОБА_1 і нібито ОСОБА_2 не було з приводу того, що ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_7 може вирішити питання щодо ОСОБА_1 пов'язаного з припиненням кримінального провадження. У матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що підтверджують розмови або листування між ОСОБА_2 і ОСОБА_1 А навпаки, ОСОБА_1 в листуванні вказує: «може ОСОБА_35 вирішить? », підбурюючи тим самим на вчинення правопорушення невстановлену особу. Оригінал листування не був представлений ОСОБА_1 слідчому ОСОБА_25 і технічні засоби, на яких велося листування, тому вважаю недопустимими доказами відомості, які знаходяться в додатках до протоколу. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і наведені вище аргументи щодо отримання доказів обвинувачення, на яких переважно воно грунтується здобуті в результаті провокації злочину, до вчинення кримінального правопорушення.

Частина третя ст.271 КПК України зазначає, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього правопорушення з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити правопорушення, яке вона б не зробила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією ж метою впливав на його поведінку насильством, погрозами, шантажем. Отримані таким чином речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці зробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що громадські інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, отриманих в результаті провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов і інші проти Росії; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви).

Відповідно по практики Суду підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, права особи на справедливий судовий розгляд.

Згідно з визначенням, закріпленого в Рішенні суду від 9 червня 1998 по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, що діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою вчинення злочину, тобто отримання доказів та порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, в іншому випадку не було б скоєно.

ОСОБА_1, знав про те, що стосовно його немає кримінального провадження, ОСОБА_2 не вимагав у нього неправомірну вигоду за припинення кримінального провадження та звільнення від покарання, не називав суму неправомірної вигоди (дав такі свідчення в суді), став діяти за вказівками працівників СБУ, написав заяву, яка не відповідає дійсності, він вів розмови про надання неправомірної вигоди, отримував від них гроші для передачі ОСОБА_2, при цьому ОСОБА_2 ніколи не вимагав грошей від ОСОБА_1, не називав суму неправомірної вигоди, не говорив що кримінальне провадження буде закрито, а також не обіцяв цього, ОСОБА_1 назвав місце зустрічі, котре вказали працівники СБУ, де і був затриманий ОСОБА_2. В процесі розмов ОСОБА_1, знає, що його дії контролюються працівниками СБУ, підбурював ОСОБА_2 на вчинення злочину, змушуючи ОСОБА_2 повернути їх розмову в потрібне для його русло.

З оперативного відеозапису від 19.04.2016 року вбачається, що ОСОБА_2 розмовляв з ОСОБА_1 про спогади, а той його зупинив і сказав, "давай повернемося до наших баранів». Незважаючи на те, що ОСОБА_2 нічого не вимагав, ОСОБА_1 продовжував розмову пов'язану з передачею грошей.

Крім цього, ОСОБА_1 заздалегідь обговорював з працівниками СБУ, як себе вести при розмові з ОСОБА_2, що говорити, яке повинно бути ключове слово в розмові, який сигнал повинен був подати ОСОБА_1, після передачі грошей.

З урахуванням наведених критеріїв, прокуратура належним чином не перевірила обставини, які впливали на допустимість доказів, які були покладені в основу обвинувачення: яку справжню мету переслідував ОСОБА_1 (Звільнення його від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження дійсно було припинено 27.08.2016 року без участі в цьому ОСОБА_2) звертаючись до ОСОБА_2, з приводу прийняття рішення на користь ОСОБА_1 (ОСОБА_2 цього не міг зробити згідно службових обов'язків), в обмін на надання неправомірної вигоди, мали дії ОСОБА_1, і працівників СБУ ознаки провокації злочину, тобто цілеспрямованої дії відносно ОСОБА_2 до отримання неправомірної вигоди з метою реєстрації кримінального провадження та отримання доказів, і зробив би ОСОБА_2 такий злочин в іншому випадку.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, всі докази, отримані в результаті провокації правоохоронних органів, слід визнати недопустимими, оскільки вони отримані в результаті істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, закріплене в пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії).

Протоколами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо-, відео контроль особи» від 21.04.2016 року, здійснених на підставі ухвал про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, відтворена розмова ОСОБА_2 та ОСОБА_1.

Протоколами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «спостереження за особою, річчю або місцем» від 21.04.2016 року, здійснених на підставі ухвал про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, встановлено, що в 15-45 годині на подвір'ї АДРЕСА_3 ОСОБА_2, одягнутий у сорочку білого кольору, брюки чорного кольору, туфлі чорного кольору, підійшов до автомобіля «ЛЕКСУС», білого кольору, державний номер НОМЕР_1, який був припаркований в зазначеному місці, та сів до салону на переднє пасажирське сидіння. На водійському сидінні зазначеного автомобіля знаходився ОСОБА_1. До 16-13 години ОСОБА_2 спілкувався з ОСОБА_1 в салоні автомобіля. Після цього ОСОБА_2 вийшов з автомобіля «ЛЕКСУС» та підійшов до припаркованого поруч автомобіля «ТОЙОТО КОРОЛЛА» чорного кольору, державний номер НОМЕР_3 та сів за кермо. Вказаним подвір'ям бул Машинобудівників ОСОБА_2 поїхав у напрямку вул Катеринича.

Протоколами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «спостереження за особою, річчю або місцем» від 21.04.2016 року, здійснених на підставі ухвал про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, встановлено, що в 13-10 біля будинку № 52 по вул Шкадінова в м. Краматорську зупинився автомобіль «ТОЙОТА КОРОЛЛА» чорного кольору, д.н. НОМЕР_3, з водійського сидіння якого вийшов ОСОБА_2, одягнутий у футболку білого кольору, штани сірого кольору, кросівки чорного кольору. В 13-11 годині ОСОБА_2 підійшов до автомобіля «ХЮНДАЙ САНТАФЕ» білого кольору, д.н. НОМЕР_2, та сів на переднє пасажирське сидіння. На водійському сидінні зазначеного автомобіля знаходився ОСОБА_1. До 13-18 години ОСОБА_2 спілкувався з ОСОБА_1 в салоні автомобіля, після чого вийшов з автомобіля та був затриманий співробітниками СБУ.

Суд вважає, що всі негласні слідчі дії треба визнати не допустим доказом, бо при винесенні ухвали про надання дозволу на слідчі дії не були зазначені обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні тяжкого злочину. Як встановлено в судовому засіданні співробітники СБУ помилково зазначено в рапорті до прокуратури про внесення до ЄРДР дії ОСОБА_2 за ст.368 ч.3 КК України, бо він нібито здійснював супровід кримінального провадження ОСОБА_1, що не є дійсним і тому дії ОСОБА_2 підпадали під ст.190 КК України, яка не є тяжкою і за якою неможливо отримати дозвіл на проведення НСРД.

При відсутності будь-яких матеріалів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України, тобто тяжкого злочину, орган досудового слідства, вніс до Єдиного реєстру досудового розслідування, з метою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, і контролю за вчиненням злочину у вигляді аудіо-відео фіксації вчинення правопорушення з порушенням вимог ч.1 ст.271 КПК України, тобто негласні слідчі (розшукові) дії були проведені без випадків наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин і докази, які були зібрані в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій необхідно визнати недопустимими і надані прокурором в кримінальному проваджені № 42016050000000269 від 08.04.2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_2 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, через істотне порушення його права на захист, неналежний процесуальний порядок отримання доказів, неналежну фіксацію ходу і результатів слідчих дій, і інших грубих порушень законодавства .

Вилучені під час здійснення слідчої дії, а саме огляду місця події автомобіля ОСОБА_1 від 19.04.2016 року гроші, як докази не можуть бути використані, тому що, здобуті з істотним порушенням норм КПК України, про що вказано вище.

Крім того, що ці гроші нібито передавалися ОСОБА_1 ОСОБА_2 доказів в матеріалах кримінального провадження немає.

Ці гроші не оброблялися оперативними працівниками СБУ, слідчим, фахівцем спеціальною хімічною речовиною, (хоча повинні були це зробити виходячи з постанови про проведення контролю за вчиненням правопорушення від 18.04.2016 року, винесеного прокурором Борисевич М.В. постанова про призначення криміналістичної, або судово медичної (біологічної) експертизи не призначалися і не проводилися з метою виявлення відбитків або знаходження на них потожирових ферментів, які могли б підтвердити провину або невинність ОСОБА_2, на відеозаписі не видно , що ОСОБА_2 отримав і взяв в руки гроші від ОСОБА_1, перераховує їх, ховає, і тому органи слідства не мають беззаперечних доказів отримання ОСОБА_2 неправомірної вигоди.

Постанова про призначення і залученні до кримінального провадження речових доказів, в якому слідчим визнані речовими доказами грошові кошти в сумі 75000 гривень не можуть бути визнані такими, так як вони були здобуті слідчим з істотним порушенням норм КПК України.

Крім того, гроші в сумі 75000 гривень, які були вилучені в процесі огляду місця події 19.04.2016 року згідно з п.7 ст.237 КПК України вважаються тимчасово вилученим майном (ст..ст.167-169 КПК України).

Згідно статті 170,171,172 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна до суду повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі у якої його було вилучено.

У разі тимчасово вилученого майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі постанови слідчого судді, передбаченої ст.235 КПК України, клопотання про арешт такого майна має бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуті особі, у якої його було вилучено.

На гроші вилучені з автомобіля ОСОБА_1 арешт, як на тимчасово вилучене майно не накладений.

Під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст..290 КПК України, слідчий підозрюваному ОСОБА_2 і захиснику не представив грошові кошти в суме 75000 гривень, так як вони знаходилися в ЗОШ ЦУ СБУ.

Разом з тим, суду сторона обвинувачення також не представила для дослідження грошові кошти в сумі 75000 гривень. Тричі судові засідання були відкладені , надавалось стороні обвинувачення час на доставку до суду речового доказу, але прокурор в судовому засіданні повідомив суд та інших учасників судового провадження про неможливість огляду цього речового доказу.

Відповідно до вимог ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положення цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Зазначені відомості, виходячи з положень ст.109 КПК України повинні міститися в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Цієї позиції дотримувався Верховний Суд України (ВСУ), коли робив правовий висновок щодо допустимості доказів, зібраних до реєстрації досудового розслідування, а також доказів, невідкритих стороні захисту до початку судового розслідування.

Такі висновки викладені в постанові ВСУ від 16 березня 2017 року по справі № 5-364кс16, в якому ВСУ переглядав ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (ВССУ) від 23 червня 2016 року.

Відповідно до частини 2 статті 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які перебувають в його розпорядженні, в тому числі до будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доказу невинності або меншому ступені винності обвинуваченого або сприяти пом'якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття один одному додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. ВСУ підкреслює, що не відкриття матеріалів є окремою підставою для визнання таких матеріалів неприпустимими в якості доказів.

ВСУ підкреслює, що КПК України не забороняє сторонам провадження представляти в суді матеріали, що не відкриті один одному, проте суд не має права прийняти відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було відкрито доступ стороні захисту, і долучення їх в якості доказів на стадіях судового розгляду порушують право обвинуваченого на захист, оскільки змушують його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування .

ВСУ вважає, що частина 12 статті 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію в разі невиконання сторонами зобов'язання по відкриттю матеріалів.

Крім цього, в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня вказівка на відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту зокрема на надання і огляд вилучених грошових коштів в автомобілі ОСОБА_1 і дані про письмове підтвердження факту надання обвинуваченому і його захисту доступу до вилучених грошових коштів, із зазначенням найменувань таких матеріалів і порядку, передбаченого ч.9 ст.290 КПК України.

Виходячи з вище зазначеного, вважаю, що суд не має права прийняти відомості, що містяться в них, як докази тому, що порушується право обвинуваченого на захист, оскільки змушують його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування .

17.08.2016 року заступник начальника слідчого відділу ОСОБА_13 вніс в ЄРДР правопорушення передбачене ч.1 ст.364 КК України, яке скоїв ОСОБА_2, хоча він згідно з Положенням не мав права реєструвати в ЄРДР відомості, що до виявленого правопорушення, так як він ні є реєстратором, тобто він не є прокурором або слідчим, а є користувачем ЄРДР. 17.08.2016 року прокурор відділу процесуального керівництва Неминущий О.В. виніс постанову про об'єднання матеріалів досудового розслідування, в якому було зазначено, що матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016050000000269 від 08.04.2016 року за ч.3 ст.368 КК України та № 42016050000000835 від 17.08.2016 року за ч.1 ст .364 КК України об'єднати в одне провадження і досудове розслідування по об'єднаному кримінального провадження доручити слідчому ОСОБА_25, чим було порушено вимоги ст.ст.36,39 КПК України, так як прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового слідства у формі процесуального керівника відповідно до ст.36 КПК України не наділений правом визначати слідчого, який буде проводити розслідування. Відповідно до ст.39 КПК України керівник органу досудового розслідування визначає слідчого, який буде здійснювати досудове розслідування, а не процесуальний керівник.

17.08.2016 року в дорученні про проведення досудового розслідування, в.о. начальника першого слідчого відділу ОСОБА_13 по ч.1 ст.364 КК України визначає територіальну підслідність за місцем знаходження першого слідчого відділу м.Краматорська, хоча не мав таких повноважень відповідно до ст.39 КПК України. Територіальну підслідність може встановлювати тільки прокурор відповідно до ст.36 КПК України.

Зловживання владою або службовим, становищем визнається правопорушенням при наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності:1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби;2) вчинення такої дії з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб.

Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов'язаних з його посадою. Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв'язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яке виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов'язків). Кваліфікуючи дії винної особи за ст. 364 Кримінального Кодексу України, слідчий, прокурор повинні вказати, в чому конкретно виявилося зловживання владою або службовим становищем. Цього не було зроблено.

Вирішення питання про визнання особи суб'єктом службового злочину передбачає ретельне вивчення органами досудового слідства тих нормативних актів, відомчих наказів, розпоряджень, інструкцій, статутів, положень та інших документів, які дозволяють визначити коло службових обов'язків винного, характер і обсяг тих повноважень, якими він наділений у зв'язку з використанням певної посади або здійсненням відповідної діяльності. Звідси випливає висновок, що службовою особою як, суб'єктом злочину у сфері службової діяльності є особи, не мають зв'язку із заняттям певною посади, а в зв'язку з вчиненням певних дій, характер і зміст яких визначається покладеними на це особа конкретними обов'язками, зумовленими такою посадою.

Згідно до наказу начальника Національної поліції України від 11.11.2015 року № 179 о/с, відповідно до якого ОСОБА_2 призначений на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Донецькій області з 07.11.2015 року, та до посадової інструкції працівників управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, в якій вказані права і обов'язки ОСОБА_2, якою він і повинен керуватися та дотримуватися. Виходячи з посадової інструкції ОСОБА_2 не має право приймати рішення в кримінальному провадженні, бо такі рішення може бути прийнято тільки слідчим або прокурором, виходячи з КПК України. Обов'язки і права зазначені в посадовій інструкції він не порушував, не використовував їх, як посадова особа всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов'язаних з його посадою.

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_2 з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, всупереч інтересам служби, зробив зловживання службовим становищем, що заподіяло істотну шкоду державним інтересам у вигляді дискредитації правоохоронних органів на підрив авторитету органів виконавчої влади в особі Міністерства внутрішніх справ України.

Відповідно до визначення, закріпленому в пункті 3 Примітки до статті 364 КК України (в редакції Закону України від 13 травня 2014 роки), статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 цього Кодексу вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Таким чином, істотний збиток, як кваліфікуючу ознаку зловживання владою або службовим становищем, може мати виключно майновий характер, а заподіяння інших негативних наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам особи, держави або суспільства складу цього злочину не утворює. Протиправних дій у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу об'єктивної сторони злочину, зазначеного в ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції закону України № 1261-VІІ від 13 травня 2014 роки), не передбачає. Такого кваліфікуючої ознаки немає.

В обвинувальному акті зазначено, що 13.04.2016 року ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_1, що він може вирішити питання пов'язане зі звільненням ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності і закриття кримінального провадження в разі передачі йому грошових коштів в сумі 3000 доларів США. На вказану пропозицію ОСОБА_1 вимушено погодився.

Але в матеріалах кримінального провадження суд не знайшов доказів даного твердження. ОСОБА_2 не казав ОСОБА_1, що він може вирішити питання відносно не притягнення його до кримінальної відповідальності, в протоколах допитів ОСОБА_1, та інших документах, включаючи негласні слідчі (розшукові) дії це не зазначено. До того ж, ще 02.03.2016 року за матеріалами СБУ було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань СВ Краматорського ВП кримінальне провадження за ч.2 ст.366 КК України за фактом вчинення ОСОБА_1 незаконних тендерних закупівель.

Кримінальне провадження 27.08.2016 року закрито і без втручання ОСОБА_2 щодо ОСОБА_1.

07.04.2016 року ОСОБА_1 звернувся в СБУ із заявою про вжиття заходів до ОСОБА_2 і ОСОБА_7 які, як він припускає вимагають у нього неправомірну вигоду і з цього часу він був під контролем працівників СБУ, він вів бесіди з ОСОБА_2 і призначав зустрічі за їх вказівкою.

18.04.2016 року прокурор Борисевич М.В. виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, де був задіяний ОСОБА_1.Тому говорити про те, що ОСОБА_1 вимушено погодився на пропозицію ОСОБА_2, не можна, він діяв під контролем правоохоронних органів і робив те, що йому говорили.

В судовому засіданні ОСОБА_1 поясняв суду, що гроші він передав ОСОБА_2 для встановлення нормальних відносин до нього слідчим в подальшому, а не за дії котрі вказані в обвинувальному акті, що ОСОБА_2 не вимагав, не вказував суму неправомірної вигоди, він розумів, що закрити кримінальну справу може лише слідчий, а не ОСОБА_2 Він також пояснив суду, що кримінальної справи відносно його не було, тому про закриття справи питання не стояло.

В обвинувальному акті вказано, що продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння особистими коштами ОСОБА_1, 19.04.2016 року приблизно о 11:30 год., ОСОБА_2 домовився по телефону з ОСОБА_1 про передачу грошових коштів по вул. Академічній в м. Краматорську Донецької області.

Ці твердження не відповідають дійсності, та як слідчий прокуратури знав, що гроші не належать ОСОБА_1, про що він вказував в протоколі огляду та врученню коштів ОСОБА_1 від 19.04.2016 року та розмови між ОСОБА_2 та ОСОБА_1про передачу грошових коштів по вул..Шкадінова взагалі не було, це підтверджується НСРД, котрі були проведені по данної справі.

Службове зловживання належить до злочинів із матеріальним складом і за ч. 1 ст. 364 КК визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб або державним чи громадським інтересам.

В обвинувальному акті зазначено, що дії ОСОБА_2 завдали істотної шкоди в особі Міністерства внутрішніх справ України та інтересам ОСОБА_1.

В ході розгляду кримінального провадження встановлено, що істотної шкоди ОСОБА_1 та Міністерству внутрішніх справ України завдано не було, так як грошові кошти не належать ні ОСОБА_1 ні МВС України, а тому в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину передбачений ст.364 ч.1 КК України.

Враховуючи викладене, вважаю, що органами досудового розслідування не здобуто належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_29у вчинені злочину, передбаченого ст.ст.190 ч.2, ст.364 ч.1 КК України.

Суд, заслухавши в судовому засіданні пояснення обвинуваченого, свідків сторони обвинувачення, а також, дослідивши матеріали кримінального провадження, заявлені та надані прокурором в підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого останньому кримінального правопорушення, надавши оцінку доказам за внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, а також, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов наступних висновків.

Відповідно до положень пункту 2 статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора, та, в установлених КПК України випадках - на потерпілого (ч.1 ст. 92 КПК України).

При цьому, згідно з вимогами статті 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як визначив Європейський суд з прав людини (справа Нечипорук і Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04), суд при оцінюванні доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумними сумнівом» і «така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

У відповідності до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів с показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Правилами ст. 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 4.11.1950) закріплено право кожного на справедливий суд.

Як вбачається з рішення Конституційного Суду України у справі № 1-31/2011 від 20.10.2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст. 62 Конституції України, аналізуючи положення «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України прийшов до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними у незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо.

Відповідно до п.3.2 Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально- процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На підтвердження винуватості прокурором надані докази, які є недопустимими та неналежними.

Інші докази, якими б поза розумним сумнівом підтверджувалась вина ОСОБА_2, суду не надані.

Зважаючи на те, що діючим КПК України не передбачена можливість повернення справи на додаткове розслідування, зі змісту діючого кримінального процесуального закону, неконкретність обвинувачення унеможливлює ухвалення обвинувального вироку та у суду відсутня можливість за таких обставин, прийняття іншого процесуального рішення, ніж постановлення виправдувального вироку.

За правилами статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій пред'явлено обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.

При розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з частиною 3 статті 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши безпосередньо наведені вище докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про винуватість обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому кримінального правопорушення, передбачених ст.ст. 190ч.2, 364 ч.1 КК України.

Суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення докази, давши їм належну оцінку, приходить до висновку про необхідність виправдання обвинуваченого на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України.

Долучені до матеріалів кримінальної справи речові докази, у відповідності до вимог частини 9 статті 100 КПК України підлягають поверненню власнику.

Скасувати Ухвалу Краматорського міського суду від 22 квітня 2016 року про арешт майна ОСОБА_2

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 373, 374, 377 Кримінального процесуального кодексу України, суд,-

УХВАЛИВ :

ОСОБА_2 визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 190ч.2, 364 ч.1 КК України.

Речові докази, долучені до матеріалів кримінальної справи, у відповідності до вимог частини 9 статті 100 КПК України, повернути власнику.

Скасувати Ухвалу Краматорського міського суду від 22 квітня 2016 року про арешт майна ОСОБА_2

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. На вирок суду може бути подана апеляційна скарга Донецькому апеляційному суду через Краматорський міський суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий суддя Н.М. Пікалова