Постанова № 77943055, 30.10.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 22-ц/785/6196/18

Номер справи місцевого суду: 521/17219/17

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Таварткіладзе О. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Таварткіладзе О.М.

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» Ткаченка Бориса Романовича на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 29 травня 2018 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3, ОСОБА_4, які діють в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_5; ОСОБА_6 до державного реєстратора Крижанівської сільської ради Лиманського району Одеської області Іванова Ігоря Володимировича, Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕЙ-КОЛЕКТ", за участю третіх осіб, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, Органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання незаконним та скасування рішення державного реєстратора, визнання права власності на нерухоме майно та вселення до житлового приміщення,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2017 року ОСОБА_3, ОСОБА_4, діючи в свої інтересах і в інтересах малолітнього ОСОБА_5, ОСОБА_6 звернулись до суду з позовом до державного реєстратора Крижанівської сільської ради Лиманського району Одеської області Іванова Ігоря Володимировича, ТОВ «Кей-Колект» про визнання незаконним та скасування рішення державного реєстратора, визнання права власності на нерухоме майно та вселення до житлового приміщення, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Малиновська районна адміністрація Одеської міської ради як орган опіки та піклування, Приморська районна адміністрація Одеської міської ради як орган опіки та піклування, в якому просили:

- скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 37338526, винесене 26.09.2017 року державним реєстратором Крижанівськрї сільської ради Лиманського району Одеської області Івановим Ігорем Володимировичем (номер запису про право власності: 22591837);

-визнати за ОСОБА_8 право власності на квартиру АДРЕСА_1;

-усунути перешкоди у здійсненні права користування ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 квартирою АДРЕСА_1 шляхом їх вселення у спірне майно.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 29 травня 2018 року зазначені позовні вимоги були задоволені частково, а саме: скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 37338526, винесене 26.09.2017 року державним реєстратором Крижанівської сільської ради Лиманського району Одеської області Івановим Ігорем Володимировичем (номер запису про право власності: 22591837), вселено ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 в квартиру АДРЕСА_1, в решті позову - відмовлено.

Встановлено порядок виконання судового рішення, за яким рішення суду є підставою для внесення органами реєстрації до державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про право власності ОСОБА_8 на підставі первісних даних про її право власності на квартиру АДРЕСА_1.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ТОВ «Кей-Колект» Ткаченко Борис Романович подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 29 травня 2018 року та ухвалити нове, яким відмовити в позові повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1)неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2)недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3)невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

4)порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. З цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Задовольняючи позов частково, скасовуючи рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 37338526, винесене 26.09.2017 року державним реєстратором Крижанівської сільської ради Лиманського району Одеської області Івановим Ігорем Володимировичем (номер запису про право власності: 22591837), вселяючи ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 в квартиру АДРЕСА_1, відмовляючи у вимозі про визнання права власності на нерухоме майно, суд першої інстанції виходив з того, що:

- ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» набуло право власності на спірну квартиру з порушенням п. 1 ч.І. ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ч. 1. ст. 21 ЦК України, Іпотечного договору:

- позивачі позбавлені можливості вільного доступу спірної квартири та можливості користування даним об'єктом нерухомого майна, яке до 04.10.2017 року було житлом ОСОБА_3, ОСОБА_4 та їх малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Відмовляючи у задоволенні вимоги про визнання права власності на нерухоме майно, суд першої інстанції виходив з того, що у разі скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на підставі рішення суду відбувається відновлення становища, яке існувало до порушення, а саме: залишається чинним запис про реєстрацію права власності на майно за ОСОБА_8 і потреби в додатковому визнанні права власності на нерухоме майно за рішенням суду немає.

Проте погодитися з такими висновками суду першої інстанції судова колегія не може.

Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:

- 18.07.2007 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк» (правонаступник - ПАТ «УкрСиббанк») та ОСОБА_10 укладений договір про надання споживчого кредиту №11184372000, за яким остання отримала у строкове користування грошові кошти у розмірі 50 000 доларів США з відсотковою ставкою 13,5 % річних, які зобов'язалась повернути до 18.07.2017 року.

- виконання зобов'язань ОСОБА_10 за кредитним договором було забезпечено іпотечним договором від 18.07.2007 року, укладеним між ОСОБА_8 та Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк», посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, реєстровий №2854, за умовами якого ОСОБА_8 передала в іпотеку Банку належну їй на праві власності на підставі договору дарування від 22.06.1995 року квартиру АДРЕСА_1.

- згідно з довідкою Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради від 05.01.2018 року № П5-150872-ф/л, виписки з будинкової книги, акту КП ЖКС «Черьомушки» від 11.10.2017 року у спірному майні були зареєстровані та фактично проживали ОСОБА_3 з дитиною - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з 21.03.2012 року, фактично проживав ОСОБА_4.

- 11.06.2012 року ПАТ «Укрсиббанк» на підставі договору факторингу № 4 відступило своє право вимог за Кредитним договором та договором Іпотеки на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «КЕЙ-КОЛЕКТ».

- 26.09.2017 року товариством на підставі застереження, що міститься в Іпотечному договорі до державного реєстратора подана заява про реєстрацію прав та їх обтяжень.

-26.09.2017 року державним реєстратором Крижанівської сільської ради Лиманського району Одеської області Івановим І.В. винесено рішення про проведення державної реєстрації права власності на спірну квартиру за Товариством з обмеженою відповідальністю «КЕЙ- КОЛЕКТ» індексний номер: 37338526, номер запису про право власності: 22591837.

Відповідно до ч.І ст. 37 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотеко держателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотеко держателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 36 Закону України «Про іпотеку» договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідну застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати:

передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону;

право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

Відповідно до п. 5.3.1. Договору іпотеки сторони погодили, що у випадку невиконання або часткового невиконання Боржником своїх зобов'язань перед Іпотекодержателем за кредитним договором та/або Іпотекодавцем своїх зобов'язань за Іпотекодержателем за цим іпотечним договором, предмет іпотеки переходить у власність іпотеко держателя. Зазначена згода сторін є угодою про перехід права власності, що набуває чинності з моменту зазначеного в п. 5.3.3.

Перехід прав власності не потребує додаткового оформлення і сторони погоджуються про те, що «Застереження про добровільну передачу» відображає усі питання по переходу права власності від Іпотекодавця до Іпотекодержателя, щодо яких сторони мали намір домовитися.

Згідно з п. 5.3.2. Договору іпотеки сторони погоджуються, що сума заборгованості за кредитним договором, зазначеним у п. 1.3 зараховується врахунок сплати з передачу предмету іпотеки у власність згідно до ст. 600 ЦК України. Зазначена ініціатива вказується у повідомленні, зазначеному у п. 5.3.3. цього договору.

Відповідно до п. 5.3.3. Договору іпотеки у випадку невиконання або часткового невиконання Боржником своїх зобов'язань перед Іпотекодержателем за кредитним договором та/або Іпотекодавцем своїх зобов'язань за Іпотекодержателем за цим договором іпотеки, іпотекодержатель здійснює виконавчий напис нотаріуса на цьому договорі і направляє Повідомлення про перехід права власності та застосування застереження про добровільну передачу предмету Іпотеки Іпотекодавцям та Боржнику. З моменту відправлення Повідомлення та здійснення виконавчого напису Іпотекодержатель набуває права власності на предмет іпотеки, а предмет іпотеки вважається переданим Іпотекодержателю.

Засади та основні положення державної реєстрації речових прав та їх обтяжень визначені Законом України від 01.07.2004 року «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та Порядком державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1127 від 25.12.2015 року.

На час укладення договору іпотеки від 18.07.2007 року, умовами якого передбачено звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема в порядку наведеному в п. 5.3.1. по тексту вказаному «Застереження про добровільну передачу», пуктом 1 частини 1 статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» було передбачено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обмежень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обмежень, що супроводжується внесенням даних до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обмежень.

Статетю 19 цього ж Закону в редакції станом на час укладення договору іпотеки, було передбачено, що підставою для державної реєстрації прав, що посвідчують виникнення, перехід, припинення речових прав на нерухоме майно, обмежень цих прав, зокрема є: договори про іпотеку, оренду строком більше одного року, інші визначені законом документи щодо речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» в редакції, що діяла на час здійснення державної реєстрації права власності за іпотеко держателем, державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до п.1 ч.І ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація права власності та інших речових прав проводиться на підставі укладеного в установленому законом порядку договору, предметом якого є нерухоме майно, речові права на яке підлягають державній реєстрації, чи його дубліката.

Договір іпотеки посвідчений нотаріально, у встановленому порядку не дійсним не визнавався, у встановленому порядку сторонами або на вимогу однієї із сторін в судовому порядку не розірваний і на час звернення стягнення на предмет іпотеки та здійснення державної реєстрації права власності за іпотекодержателем у вересні 2017 року був дійсним і підстави вважати його таким, що не відповідає законодавству - відсутні.

Згідно з п. 57 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1127 від 25.12.2015 року для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень,надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі;

3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

Наявність зареєстрованої заборони відчуження майна, накладеної нотаріусом під час посвідчення договору іпотеки, на підставі якого набувається право власності на предмет іпотеки іпотекодержателем, а також зареєстрованих після державної реєстрації іпотеки інших речових прав, у тому числі іпотеки, на передане в іпотеку майно не є підставою для відмови у державній реєстрації права власності за іпотеко держателем.

На підтвердження своїх речових прав ТОВ «Кей-Колект» окрім перелічених документів державному реєстратору було надано письмові вимоги про усунення порушень основного зобов'язання від 05.12.2016 року на ім'я ОСОБА_8 та ОСОБА_11 рекомендовані повідомлення поштового відправлення № 0530007586433, 0530007586611 про відправлення, договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу,договір факторингу № 4 від 11.06.2012 року, укладеного між ПАТ «УкрСиббанк» та ТОВ «Кей-Колект».

В розумінні ч.І ст. 22 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» відповідальність за достовірність даних несе заявник.

Відповідно до ч. 5 ст. 24 цього ж Закону відмова в державній реєстрації прав з підстав, не передбачених частиною першою цієї статті, заборонена.

Згідно з абз. 2 ч.4 ст. 23 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державний реєстратор не має права вимагати від заявника надання інших документів, крім тих, відсутність яких стала підставою для прийняття рішення про зупинення розгляду заяви, якщо інше не випливає з документів, що надані додатково.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Кей-Колект» набуло права іпотекодержателя за договором факторингу, який у встановленому порядку недійсним не визнаний.

Одночасно до заяви про здійснення державної реєстрації права власності ТОВ «Кей- Коллект» надано договір іпотеки з відповідним застереженням, копія письмової вимоги про усунення порушень, документ, що підтверджує завершення строку з моменту отримання боржником та іпотекодавцем письмової вимоги іпотекодержателя.

Надання інших документів в даному випадку ст. 24 Закону україни «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не передбачено і тому підстав для відмови у державній реєстрації права власності на нерухоме майно за заявою ТОВ «Кей- Колект» у державного реєстратора не було.

Тобто, для того, щоб реалізувати статтю 37 Закону іпотекодержателю необхідно у порядку передбаченому статтею 35 Закону направити іпотекодавцю вимогу про усунення порушень основного зобов'язання (іпотечне повідомлення), яка повинна бути виконана протягом 30 (тридцяти) днів (за споживчими кредитами - 60 (шістдесят) днів) з моменту отримання. Потім за даним повідомленням та відповідним застереженням у договорі іпотеки, кредитор може звернутися до нотаріуса для перереєстрації права власності. Лише за наявності двох вищезазначених елементів нотаріус може здійснити реєстрацію права власності за іпотекодержателем.

Умовами Договору іпотеки (п. 5.2.) передбачено, що задоволення вимог-іпотекодержателя здійснюється:

-шляхом добровільної передачі іпотеки у власність іпотекодержателя;

-шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з п. 5.4. Договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду чи на підставі виконавчого напису нотаріуса після невиконання Боржником та/або Іпотекодавцем у 30 денний строк вимоги, згідно до повідомлення надісланого у порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Положення частини першої цієї статті 35 Закону України «Про іпотеку» не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Виконавчий напис нотаріуса в розумінні п. 5.2. та 5.4. Договору іпотеки, як і судове рішення відноситься до звернення стягнення на предмет іпотеки і відповідно до Закону України «Про іпотеку».

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Постановою КМУ від 29.06.1999 року "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Постановою КМУ від 26.11.2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» затверджено наступні зміни.

У розділі "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами":у назві розділу слово "угодами" замінити словом "договорами";

у пункті 1:

в абзаці першому слово "угоди" замінити словом "договори", а після слів "заставлене майно" доповнити словами "(крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку)";у підпункті "а" слова "посвідченої угоди" замінити словами "посвідченого договору (договорів)";

доповнити розділ пунктом 1-1 такого змісту:

"1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.".

2. Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту:

"Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості."

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду № 826/20084/14 від 22.02.2017 року визнати незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині наведених вище змін з посиланням на те, що запропоновані оскаржуваною постановою КМУ зміни у процедуру вчинення виконавчих написів нотаріусів на кредитних і іпотечних договорах створюють можливість при наявності злого умислу, недбалості чи з інших причин кредитору та/чи його посадовим особам або пов'язаним із ними третім особам, незаконно заволодіти коштами або майном, як позивачів так і інших громадян України, шляхом введення в оману нотаріуса, який керуючись спірним актом буде вимушений вчинити виконавчий напис на підставі документів, що не є належними доказами безспірності заборгованості, та згодом стягнення майна чи коштів виконавчою службою на підставі такого виконавчого напису.

Крім того, пунктами 1 та 2 статті 1 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» визначено, що протягом дії цього Закону не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов'язань громадянина України за споживачем кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що таке житлове майно відповідає певним вимогам, а також інше майно (майнові права) при недостатності коштів, одержаних стягувачем від реалізації предмета застави (іпотеки).

Виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження та примусового виконання рішень інших органів (посадових осіб), а виконавчий напис нотаріуса є одним із виконавчих документів на підставі якого державною виконавчою службою здійснюється примусове виконання рішення.

Враховуючи наведене, іпотекодержатель направив боржнику та іпотекодавцю вимоги про усунення порушень основного зобов'язання (іпотечне повідомлення), і після спливу строку і не виконання боржником та іпотекодавцем вимог, звернувся до державного реєстратора додавши підтверджуючі документи та відповідне застереження у договорі іпотеки, реалізувавши таким чином право передбачене ст. 37 Запкону України «Про іпотеку».

Доводи позовної заяви про те, що іпотекодавець не отримувала повідомлення від іпотекодержателя і що поштові послуги з доставки вимоги іпотекодержателя надані неналежним поштовим відділенням, є неспроможними оскільки сам факт по собі факт надання поштових послуг з вручення вимоги іпотекодержателя іншим поштовим відділенням (не за територіальністю обслуговування) беззаперечно не свідчить, що таке повідомлення дійсно не вручалось іпотекодавцю. Разом з тим належних і достатніх доказів, що іпотекодавець дійсно не отримувала повідомлення іпотеко держателя (зокрема висновку експертизи, що підпис у зворотному поштовому повідомленні не належить ОСОБА_8), позивачами до справи не додано.

Пукнтом 2.3.9. Договору іпотеки від 18.07.2007 року передбачено, що іпотекодавець взяла на себе обов'язок не реєструвати в приміщеннях, що складають предмет іпотеки фізичних та юридичних осіб без згоди іпотекодержателя. Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що іпотекодавець у 2009 році зареєструвала у квартирі свою повнолітню дочку, яка у 2010 році уклала шлюб з ОСОБА_4, від якого уІНФОРМАЦІЯ_1 народився ОСОБА_5, зареєстрований у квартирі у 2012 році.

Тобто ОСОБА_3, ОСОБА_4 та їх малолітній син ОСОБА_5 набули житлові права у спірній квартирі відповідно у 2009 році та пізніше, в той час як спірна квартира була передана ОСОБА_8 в іпотеку у 2007 році.

Наведеного суд першої інстанції не врахував і необгрутовано скасував рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 37338526, винесене 26.09.2017 року державним реєстратором Крижанівської сільської ради Лиманського району Одеської області Івановим Ігорем Володимировичем (номер запису про право власності: 22591837).

Тому рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог про скасування рішення державного реєстратора.

Заявлені вимоги про вселення є похідними від задоволення вимог про скасування державної реєстрації права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем.

Відмова у задоволенні вимог про скасування державної реєстрації права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем унеможливлює як відновлення попередньої реєстрації права власності за іпотекодавцем ОСОБА_8 так і саму можливість його визнання в судовому порядку.

Крім того відмова у задоволенні скасування державної реєстрації права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем також унеможливлює вселення у спірну квартиру ОСОБА_3, ОСОБА_4 та малолітнього ОСОБА_5.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей- Колект» Ткаченка Бориса Романовича - задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 29 травня 2018 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_3, ОСОБА_4, які діють в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_5; ОСОБА_6 до державного реєстратора Крижанівської сільської ради Лиманського району Одеської області Іванова Ігоря Володимировича, Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕЙ-КОЛЕКТ", за участю третіх осіб, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, Органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання незаконним та скасування рішення державного реєстратора, визнання права власності на нерухоме майно та вселення до житлового приміщення - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 16.11.2018 року

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судці: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова