Постанова № 77925263, 14.11.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 р. м. ХарківСправа № 818/3584/15Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Кононенко З.О.

суддів: Зеленського В.В. , Калитки О. М.

за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.

позивача ОСОБА_1; представника відповідача Вортоломея М.Ф.; ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 21.07.2016, суддя М.М. Шаповал, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 26.07.18 по справі № 818/3584/15

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури Сумської області

про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Прокуратури Сумської області, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 746к від 02.10.2015 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення із займаної посади та з органів прокуратури;

- поновити його на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району та в органах Прокуратури Сумської області;

- зобов'язати відповідача виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням індексації в загальному розмірі 46269,77 грн.

В обгрунтування позовних вимог, позивач зазначав, що рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014 він був поновлений на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району, однак реального поновлення не сталося оскільки його не було допущено до виконання службових обов'язків. В подальшому, наказом прокурора Сумської області №746к від 02.10.2015 року він був звільнений з посади на підставі пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю України та ст.8, п. 5 ст. 9, ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України за прогул. Вважає своє звільнення незаконним, оскільки протягом весни-восени 2015 р. він приходив до приміщення прокуратури Сумської області з наміром працювати, проте робочого місця йому фактично надано не було, іншої посади замість тієї, що була скорочена 07.10.2013 р. та на якій постановою Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014р. у справі №2а-1870/8103/12 його було поновлено, не пропонувалось, хоча були вакантні посади, які відповідають його спеціальності та кваліфікації. Відтак, відповідач порушив його конституційне право на працю.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 21.07.2016 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Прокуратури Сумської області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено.

Позивач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказану постанову та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті постанови норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Представники відповідача, посилаючись на законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, просили залишити без задоволення апеляційну скаргу, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, постанову суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 після закінчення навчання в Національній юридичній академії України був прийнятий з 30 квітня 1999 року на роботу до органів прокуратури Сумської області і призначений виконуючим обов'язки стажиста на вакантну посаду слідчого прокуратури Сумського району, 06.12.1999 був призначений на посаду слідчого прокуратури Сумського району, а 27.12.2010 - на посаду старшого цієї прокуратури.

28 серпня 2012 року позивач був звільнений з посади старшого слідчого прокуратури Сумського району за порушення Присяги працівників прокуратури (стаття 46-2 Закону України «Про прокуратуру»).

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2014 року в справі №1870/8103/12 за позовом ОСОБА_1 було визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Сумської області №1125к від 27.08.2012 «Про звільнення з роботи», поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури Сумської області на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району, стягнуто на його користь 134324,25 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2015 року залишено в силі постанову Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014 у справі № 1870/8103/12 щодо поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури Сумської області на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району.

24 лютого прокурор Сумської області на виконання постанови Сумського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2014 року та постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2015 року видав наказ №183к, яким скасував наказ №1125к від 27.08.2012 про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого слідчого прокуратури Сумського району за порушення вимог Присяги працівників прокуратури та поновив його на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району з 27 серпня 2012 року.

У трудовій книжці ОСОБА_1 на підставі наказу №1125к від 27 серпня 2012 року був зроблений запис №18 про звільнення його за порушення Присяги працівників прокуратури (стаття 46-2 Закону України «Про прокуратуру»), а на підставі наказу №183к від 24 лютого 2015 року - запис №19 про визнання недійсним запису №18 та про поновлення позивача на попередній посаді.

Наказом прокурора Сумської області №746к від 02 жовтня 2015 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та з органів прокуратури «за невиконання службових обов'язків та прогули без поважних причин». На підставі цього наказу у трудовій книжці позивача зроблено запис № 20 «звільнений з посади старшого слідчого прокуратури Сумського району за прогул без поважних причин на підставі п.4 ст.40 КЗпП».

В тексті наказу №746к від 02 жовтня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» зазначено, що, будучи поновленим на посаді за рішенням суду наказом прокурора Сумської області № 183к від 24.02.2015 старший слідчий прокуратури Сумського району ОСОБА_1 протягом тривалого часу (з 24.02.2015 по 02.10.2015) не з'являвся на робочому місці і не приступив до виконання службових обов'язків. Службовою перевіркою за фактом тривалої відсутності ОСОБА_1 на роботі не встановлено поважних причин його невиходу на роботу протягом усього часу відсутності та підтверджено факт вчинення ОСОБА_1 прогулу.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем були виконані усі встановлені вимоги законодавства щодо виконання рішення суду про поновлення на роботі, а вказані позивачем причини його невиходу на роботу є надуманими і не доведеними належними і допустимими доказами.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову з наступних підстав.

Частиною другою статті 38 Конституції України передбачено, що громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

За приписами частини 6 статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон України №1697-VII).

Із прийняттям нового Закону України "Про прокуратуру" була змінена система органів прокуратури України.

У статті 7 Закону України №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

В пункті 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України визначено "публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування".

Відповідно до пп. "в" пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014, № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються особи, які на день набрання чинності Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

На виконання цієї вимоги "Перехідних положень" Закону № 1697-VII наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 № 98, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 № 929/27374, затверджені "Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури" та "Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників", а також затверджено "Перелік питань для проведення тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури та посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників".

Вказаний наказ, відповідно до вимог ст. 9 Закону України "Про прокуратуру" 31.07.2015 зареєстровано Міністерством юстиції України за N 929/27374, а 04.08.2015 опубліковано в Офіційному віснику України.

З метою проведення конкурсу наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 № 99 "Про створення робочих груп з організації та проведення тестування та відкритого чотирирівневого конкурсу" утворено регіональні центри та створено відповідні робочі групи, в тому числі і робоча група Харківського регіонального центру, на які покладено обов'язок прийому та перевірки документів кандидатів, необхідних для участі у конкурсі.

Наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 № 104 "Про проведення тестування для зайняття посад у місцевих прокуратур" керівників кадрових підрозділів та регіональних центрів зобов'язано розпочати прийом документів з дня повідомлення про проведення відкритого конкурсу на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Оголошення про початок прийому документів, їх перелік та строк до якого приймаються останні оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Згідно з "Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури" на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

Прийом документів та тестування на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур для осіб, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, та осіб, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" не працюють в органах прокуратури, проводиться після закінчення тестування та призначення осіб, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють в міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах на посадах прокурорів, у разі наявності вакансій.

Згідно з розділом ІІІ "Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників" про початок прийому документів оголошується на веб-сайті Генеральної прокуратури України. Прийом документів здійснюється протягом 14 календарних днів та завершується в день, визначений як кінцевий строк їх подання.

Кандидати, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють на посадах прокурорів, подають у встановлені строки заяви для участі у конкурсі на зайняття посади керівника місцевої прокуратури, його першого заступника та заступників у такому порядку:

а) прокурори, які працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах, містах з районним поділом прокуратурах, мають право претендувати на зайняття адміністративної посади в місцевій прокуратурі в межах своєї області.

Такі кандидати особисто подають заяву за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку, до кадрового підрозділу відповідної регіональної прокуратури, який їх опрацьовує, інформує кандидатів про допуск або відмову в допуску до участі в конкурсі, створює реєстр заяв для кожної місцевої прокуратури та передає їх до регіонального центру, територіальна юрисдикція якого поширюється на відповідну область;

Кандидати, які не працюють в органах прокуратури, особисто подають до відповідного регіонального центру: заяву про участь у відкритому конкурсі на посаду керівника місцевої прокуратури, його першого заступника та заступників; анкету (додаток 2), автобіографію та фото; копію та оригінал паспорта громадянина України; копію та оригінал довідки про присвоєння реєстраційного номера облікової картки платника податків; копію та оригінал документа про вищу юридичну освіту з додатками; належним чином завірену копію трудової книжки; сертифікат про проходження профілактичного наркологічного обліку згідно з формою № 140/о; медичну довідку про проходження обов'язкового попереднього та періодичного психіатричних оглядів згідно з формою № 122-2/о; заяву за формою, наведеною у додатку 3 до цього Порядку, про обробку персональних даних та дозвіл на спеціальну перевірку.

Кандидати, які не працюють в органах прокуратури та запрошені на тестування загальних здібностей, додатково подають такі документи: медичну довідку про стан здоров'я за формою 133/о; копію та оригінал військового квитка для військовослужбовців або військовозобов'язаних; довідку про допуск до державної таємниці (у разі його наявності); декларацію про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за минулий рік.

Робоча група опрацьовує подані кандидатами документи та формує списки для участі в конкурсі окремо для кожної місцевої прокуратури.

Згідно статті 40 частини 1 пункту 4 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

У пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року №9 роз'яснено, що прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Відповідно до статті 147 КЗпП України прогул є дисциплінарним проступком, за вчинення якого передбачено один з таких заходів стягнення: догана або звільнення і за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Статтями 148-149 КЗпП України передбачено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не врахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

З матеріалів справи вбачається, що постановою Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014 року по справі № 1870/8103/12 адміністративний позов ОСОБА_1 до прокуратури Сумської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Сумської області "Про звільнення з роботи" від 27.08.2012 № 1125 к.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури Сумської області на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району.

Стягнуто з прокуратури Сумської області (40030, м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 33, ідентифікаційний код 03527891) на користь ОСОБА_1 (40009, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 134 324 (сто тридцять чотири тисячі триста двадцять чотири) грн. 25 коп.

Допущено до негайного виконання постанову в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 в органах прокуратури Сумської області на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 5 695 (п'ять тисяч шістсот дев'яносто п'ять) грн. 83 коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_1, стосовно того, що відповідач не вживає заходів щодо реального поновлення позивача в органах прокуратури, та що з вини посадових осіб прокурори Сумської області позивачем допущено вимушений прогул, оскільки прокурором Сумської області не винесено наказ про поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури Сумської області на відповідній посаді, та не вручено позивачу під розпис, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3,4 статті 36 Кодексу законів про працю України, зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 2 статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ч. 1, 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Наказом Генерального прокурора України від 07 жовтня 2013 року №117ш у штатному розписі прокуратури Сумської області скорочено 20 посад старших слідчих і слідчих, зокрема і одну посаду старшого слідчого прокуратури Сумського району, на якій до звільнення 27.08.2012 працював позивач ОСОБА_1

Затвердженими Типовими штатними розписами станом на 01 січня 2014 року, на 01 січня 2015 року та на 01 лютого 2015 року посада старшого слідчого у прокуратурі Сумського району не передбачена (відсутня).

Наказом Генеральної прокуратури України від 23 вересня 2015 року № 90ш у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур виключено штатні розписи прокуратур, зокрема і прокуратури Сумського району, та пунктом 1.3 включено штатний розпис Сумської місцевої прокуратури, в якому посада старшого слідчого цієї прокуратури також є відсутня .

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України працівник підлягає поновленню на попередній посаді, яку він займав до незаконного звільнення, незалежно від наступних змін в організації підприємства, установи, які можуть бути самостійною підставою для звільнення працівників (пункт 1 статті 40 Кодексу законів про працю України)

З буквального аналізу змісту наведеної статті, слідує, що поновлення незаконно звільненого працівника слідує здійснювати саме на попередній, на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено, а не на іншій роботі.

Так, постановою Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014 в справі № 1870/8103/12 за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Сумської області було визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Сумської області № 1125к від 27.08.2012 "Про звільнення з роботи", поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури Сумської області на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району, стягнуто на його користь 134324,25 грн. за час вимушеного прогулу середнього заробітку (Т.1 а.с. 105-112, 115-126). Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 12.01.2015 залишено в силі постанову Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014 по справі № 1870/8103/12 щодо поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури Сумської області на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району (Т. 1 а.с. 99-105, 115-126).

З матеріалів справи вбачається, що 24.02.2015 прокурор Сумської області на виконання постанови Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014 та постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 12.01.2015 видає наказ № 183к, яким скасовує наказ № 1125к від 27.08.2012 про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого слідчого прокуратури Сумського району за порушення вимог Присяги працівників прокуратури та поновлює його на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району з 27 серпня 2012 року.

З копії трудової книжки (а.с. 128-130, Т. 1) вбачається, що в трудовій книжці позивача ОСОБА_1 на підставі наказу № 1125к від 27.08.2012 року був зроблений запис № 18 про звільнення позивача за порушення Присяги працівників прокуратури (стаття 46-2 Закону України "Про прокуратуру"), а на підставі наказу № 183к від 24.02.2015 зроблено запис № 19 про визнання недійсним запису № 18 та про поновлення на попередній посаді.

Аналізуючи наведені нормативно-правові акти, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно вказав на те, що наказ № 183к, яким прокурор Сумської області 24.02.2015 скасував наказ № 1125к від 27.08.2012 про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого слідчого прокуратури Сумського району за порушення вимог Присяги працівників прокуратури та поновив його на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району з 27 серпня 2012 року, є таким, що відповідає постанові Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014р. у справі №2а-1870/8103/12 та Харківського апеляційного адміністративного суду 12.01.2015, а також діючому законодавству України.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_1, стосовно того, що постанова Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014 роуц по справі №1870/8103/12 не була виконана добровільно, колегія суддів зазначає наступне.

Так, із копії постанови Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014 по справі № 1870/8103/12 (Т. 1 а.с. 115-122) слідує, що в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 в органах прокуратури Сумської області на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району допущено негайне виконання цього рішення суду.

Копією постанови "ВП № 44554881" головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень ДВС України від 29.09.2014 (Т.1 а.с. 78) підтверджується, що поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури Сумської області на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району відбувалося в примусовому порядку, а копією постанови "Про закінчення виконавчого провадження ВП № 44554881" від 20.03.2015 (Т.1, а.с. 53) підтверджується, що виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа у справі Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014 № 1870/8103/12 про поновлення ОСОБА_1 було закінчено в зв'язку з тим, що прокуратурою Сумської області було надано наказ № 183к від 24.02.2015 про скасування наказу № 1125к від 27.08.2012 про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого слідчого прокуратури Сумського району за порушення вимог Присяги працівників прокуратури та поновлення позивача на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району з 27 серпня 2012 року.

Згідно матеріалів справи № 818/1169/15 Сумського окружного адміністративного суду, які були досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції, ОСОБА_1 отримав копію постанови від 20.03.2015 "Про закінчення виконавчого провадження ВП № 44554881" 30.03.2015 і оскаржив її до суду з підстав того, що він фактично не поновлений на раніше займаній посаді, а прокуратура Сумської області умисно не виконує рішення суду про його поновлення і це підтверджується тим, що поновивши його з 24.02.2015 на посаді, заробітна плата не сплачена.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача, стосовно його участі у тестуванні, відповідно до Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, форми для осіб, що працюють у прокуратурі, колегія суддів зазначає наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 31.07.2015 ОСОБА_1 подав до прокуратури Сумської області заяву, встановленої Порядком проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, форми для осіб, що працюють у прокуратурі (Т. 3, а.с. 181) про допуск його до участі у чотирирівневому відкритому конкурсі на зайняття посади (посад) у Сумській місцевій прокуратурі Сумської області керівника місцевої прокуратуру, першого заступника місцевої прокуратуру та заступника місцевої прокуратуру.

Із копії акту відділу роботи з кадрами прокуратури Сумської області про інформування ОСОБА_1 про усунення недоліків в заяві на участь у конкурсі (Т.2 а.с. 9) вбачається, що заява ОСОБА_1 не відповідала додатку № 1 Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, а саме: не вказано посаду кандидата та адресу електронної пошти.

Копією заяви ОСОБА_1 від 31.07.2015 про допуск його до участі у чотирирівневому відкритому конкурсі на зайняття посади (посад) у Сумській місцевій прокуратурі Сумської області керівника місцевої прокуратуру, першого заступника місцевої прокуратуру та заступника місцевої прокуратуру (Т. 2 а.с. 10) підтверджується, що позивачем було усунуті вищевказані недоліки такої заяви і вона була прийнята відділом роботи з кадрами прокуратури Сумської області та направлена разом з іншими документами робочій групі Харківського регіонального центру.

Згідно затверджених наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 № 98 "Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури" та "Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників" форма заяви особи, яка працює в органах прокуратури і особи, яка не працює, а також перелік необхідних для участі в конкурсі документів, досить суттєво відрізняються своїм складом, при цьому для осіб, що працюють в органах прокуратури він значно менший і простіший.

Колегія суддів зазначає, що перші два етапи чотирирівневого відкритого конкурсу є одними й тими ж як для осіб, що претендують на керівні посади так і для осіб, які виявили бажання бути прокурорами місцевих прокуратур. В залежності від проявленого рейтингу особи, які мали намір займати керівні посади в місцевих прокуратурах, отримували право продовжувати участь у конкурс чи таке право втрачали.

Робоча група Харківського регіонального центру відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 № 98 складала два різних рейтингових списки - список результатів тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури і список чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників.

В судовому засіданні суду першої інстанції із пояснення сторін встановлено, що ОСОБА_5 був допущений робочою групою Харківського регіонального центру до участі у чотирирівневому відкритому конкурсі на зайняття посад керівника місцевої прокуратуру, першого заступника та заступника керівника місцевої прокуратуру як кандидат, який працює на посаді прокурора і прийняв участь у перших двох етапах - тестування на знання законодавчої бази і тестування на загальні здібності, набравши відповідно 73 і 10 балів, всього 83 бали.

Набрана ОСОБА_1 така сума балів достатня для визнання особи такою, що успішно пройшла тестування на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури у випадку подання відповідної заяви оскільки в додатку № 1 до "Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури" передбачено форму заяви для участі у проведенні чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, а в додатку № 3 до "Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників" передбачено форму заяви для участі у проведенні тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.

Форми обох заяв є різними, надають право бути допущеним лише до участі в конкурсі на зайняття керівних посад або в тестуванні на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури і без подання заяви про участь у проведенні тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури особа в рейтингові списки на такі посади не може бути включена.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 заяви про допуск його до тестування для зайняття вакантної посади прокурора Сумської місцевої прокуратури не подавав.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи відповідача щодо неможливості врахування результатів, які набрав ОСОБА_1 в перших двох етапах чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників при вирішенні питання щодо зайняття посади прокурора місцевої прокуратури є провомірними.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача, стосовно того, що наказ прокурора Сумської області № 183к від 24.02.2015 про поновлення на роботі винесений "заднім числом", колегія суддів зазначає наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що наказ прокурора Сумської області № 183к від 24.02.2015 про поновлення на роботі був оскаржений ОСОБА_1, з підстав того, що він фактично не поновлений в органах прокуратури та на посаді, не допущений до виконання своїх службових обов'язків, не ознайомлений з наказом № 183к від 24.02.2015, йому не визначено робоче місце, він не забезпечений відповідним інвентарем та форменим одягом, охорона будівлі за вказівкою керівництва не пропускає його у приміщення. Посада старшого слідчого прокуратури Сумського району відсутня в штатному розписі цієї прокуратури.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_6 пояснював, що в 2015 році працював прокурором Сумського району Сумської області і 24.02.2015 поштою отримав копію наказу прокурора Сумської області № 183к від 24.02.2015 про поновлення на роботі на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району ОСОБА_1 В той же день за його розпорядженням було виділено поновленому працівнику робоче місце в кабінеті № 7 приміщення прокуратури Сумського району та встановлено необхідні меблі. Мобільним телефоном він особисто повідомив ОСОБА_1 про існування наказу про поновлення його на роботі і запропонував з'явитися на роботу, однак ні в цей день ні в будь-який інший день ОСОБА_1 не зв'явився до прокуратури Сумського району і до роботи не приступив. Лише 27.04.2015 після закінчення робочого дня, тобто після 18-00 години, ОСОБА_1 приходив до свідка і вимагав ознайомити його з наказом та виділити йому місце роботи, забезпечити необхідним обладнанням. Свідок ОСОБА_6 покликав секретаря ОСОБА_14 з текстом наказу № 183к від 24.02.2015, повідомив про його місце роботи в кабінеті № 7 прокуратури Сумського району, однак ОСОБА_1 не став чекати наказу і залишив приміщення прокуратури, пробувши в приміщенні досить короткий час. Більше жодного разу він до Сумської районної прокуратури не приходив, на телефонні дзвінки не відповідав. Що з ним трапилось прокурору Сумського району не було відомо, думав, що ОСОБА_1 хворіє, зустрічав його 05.09.2015 в м. Харкові під час тестування, 07.09.2015 написав доповідну записку прокурору Сумської області про те, що ОСОБА_1 тривалий час не з'являється на роботі.

Посаду старшого слідчого прокуратури Сумського району було ліквідовано до поновлення позивача і більше такої посади в прокуратурі Сумського району не існувало та немає її в штатному розписі Сумської місцевої прокуратури.

Свідок ОСОБА_7, яка в 2015 році працювала на посаді секретаря прокуратури Сумського району, в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердила пояснення свідка ОСОБА_6 про обставини отримання наказу прокурора Сумської області № 183к від 24.02.2015 щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району та обставин появлення позивача разом із іншою особою до приміщення прокуратури 27.04.2015 року.

Свідок ОСОБА_8 пояснила в судовому засіданні суду першої інстанції, що вона бачила, як 27.04.2015 ОСОБА_1 разом з її знайомою ОСОБА_9 приходили до прокуратури Сумського району, що на вул. Першотравневій, 12, і чула розмову в приміщенні прокуратури на підвищених тонах, але суті цієї розмови не зрозуміла, лише чутно було, що ОСОБА_1 вимагав наказ і робоче місце.

Свідок ОСОБА_10 суду підтвердив, що особисто знайомий з ОСОБА_1, в 2015 році неодноразово бачив, як він приходив до приміщення прокуратури Сумської області, потім пояснював, що його не пропускають в приміщення. Разом з ним їздив до Генеральної прокуратури України з приводу реального поновлення позивача на посаді.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що вона працювала листоношею в Недригайлівському районі Сумської області і в її обов'язки входило доставка кореспонденції в село Перетічки цього району. Підтвердила випадки коли ОСОБА_1 відмовлявся отримувати від неї поштові відправлення з прокуратури Сумської області.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що особисто знайома з ОСОБА_1 і в 2015 році зустрічала його в м. Суми, він розповідав, що його не пропускають до приміщення прокуратури Сумської області та не дають можливість працювати.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснювала, що вона постійно разом з ОСОБА_1 була присутня при його спробі зайти в приміщення прокуратури Сумської області, була разом з ним на всіх судових засіданнях щодо поновлення позивача на посаді, 27.04.2015 була присутня при розмові ОСОБА_1 з прокурором Сумського району ОСОБА_6., який сказав, що працевлаштуванням ОСОБА_1 він займатися не буде, посилався на скорочення цієї посади. Також свідок повідомила, що ОСОБА_1 до приміщення прокуратури Сумської області охорона не впускала, у зв'язку з чим він звертався до Генеральної прокуратури України з відповідними скаргами.

Свідок ОСОБА_12 також підтвердила, що знайома з ОСОБА_1 і в літом 2015 випадково зустрівши його неподалік від прокуратури Сумської області, дізналася в розмові від ОСОБА_1, що йому чинять перешкоди в доступі до приміщення цієї прокуратури та фактично не дають працювати на посаді не дивлячись на судове рішення про поновлення.

З матеріалів справи, зокрема з копій табелів робочого часу Сумської районної прокуратури, вбачається, що з лютого по жовтень 2015 (Т.2 а.с. 11-19) ОСОБА_1 на робочому місці в цій прокуратурі не був, його відсутність на роботі також підтверджується і копіями актів, які складались прокуратурою Сумського району з 24 лютого по 27 квітня 2015 року (Т.2 а.с. 147-188).

Наказом прокурора Сумської області № 746к від 02.10.2015 року позивача звільнено із займаної посади та з органів прокуратури "за не виконання службових обов'язків та прогули без поважних причин" (т.1, а.с.11) і на підставі цього наказу у трудовій книжці ОСОБА_1 зроблено запис № 20 "звільнений з посади старшого слідчого прокуратури Сумського району за прогул без поважних причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП (т.1, а.с. 129-130).

В тексті наказу № 746к від 02.10.2015 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" зазначено, що будучи поновленим на посаді за рішенням суду наказом прокурора Сумської області № 183к від 24.02.2015 старший слідчий прокуратури Сумського району ОСОБА_1 протягом тривалого часу (з 24.02.2015 по 02.10.2015) не з'являвся на робочому місці і не приступив до виконання службових обов'язків. Службової перевіркою за фактом тривалої відсутності ОСОБА_1 на роботі не встановлено поважних причин його невиходу на роботу протягом всього часу відсутності та підтверджено факт вчинення ОСОБА_1 прогулу.

Стосовно посилання ОСОБА_1 на неознайомлення його з наказом прокурора Сумської області № 183к, колегія суддів наголошує, що вже зазначалось вище ОСОБА_1 отримав копію постанови від 20.03.2015 "Про закінчення виконавчого провадження ВП № 44554881" 30.03.2015 і оскаржив її до суду, отже починаючи з 30 березня 2015 року, ОСОБА_1 достовірно знав про поновлення його на раніше займаній посаді наказом прокурора Сумської області № 183к. Належних і безспірних доказів повідомлення ОСОБА_1 раніше 30.03.2015 про поновлення його на посаді в судовому засіданні надано не було.

Проте починаючи з 30.03.2015 року невихід позивача на роботу не підтверджений жодною поважною причиною.

Наявність поважних причин може бути визнана у разі доведеної непрацездатності працівника, хоча б вона і не була підтверджена лікарняним листком, відмови працівника від переміщення, якщо робота протипоказана працівникові за станом здоров'я. Поважними можуть бути визнані і причини сімейно-побутового характеру, якщо вихід працівника на роботу за наявності таких причин міг би заподіяти працівникові або іншим особам шкоду, що значно перевищує ту шкоду, що заподіяна власникові невиходом на роботу.

Оцінка причин порушення трудової дисципліни (в тому числі вчинення прогулу) як поважних може здійснюватися як безпосередньо власником або уповноваженим ним органом, так і органом, до якого здійснюється оскарження накладення дисциплінарного стягнення (комісією по трудових спорах, судом) або органом, який розглядатиме спір про звільнення за прогул (судом).

Таким чином, колегія суддів, дійшла висновку, що посилання апелянта про не ознайомлення його з наказом прокурора Сумської області № 183к від 24.02.2015 є надуманим ним способом відсторонитися від виконання своїх посадових обов'язків оскільки виходячи із приведених вище обставин встановлено, що ОСОБА_1 був повністю обізнаний про своє поновлення на попередній посаді. Раніше він тривалий час (з 1999 року до 2012 року) обіймав цю посаду в прокуратурі Сумського району Сумської області, здійснював процесуальну діяльність слідчого прокуратури, яка регламентується нормами Кримінального процесуального кодексу України і тому зі своїми посадовим обов'язками він обізнаний належним чином.

Для належного оформлення всіх питань трудової діяльності працівникові перш за все необхідно з'явитися на робоче місце, належне облаштування робочого місця та отримання виробничих завдань можливе б було після виходу позивача на роботу.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що позивач тільки один раз - 27.04.2015, приходив до прокуратури Сумського району (де згідно наказу № 183к від 24.02.2015 він був поновлений на посаді старшого слідчого) і то вже після закінчення робочого часу згідно з Правилами трудового розпорядку цієї прокуратури та не з метою приступити до роботи.

Пояснення свідків позивача - ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_10 жодним чином не підтверджують фактів того, що відповідач не допускав позивача до виконання службових обов'язків, натомість підтверджують відсутність позивача на робочому місці в прокуратурі Сумського району Сумської області увесь час з моменту видання наказу про поновлення до його звільнення 02.10.2015 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно вказав на те, що прогулом слідує визнати кожний робочий день, починаючи з того дня, коли позивачу стало достеменно відомо про своє поновлення.

Відповідно до ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки про поновлення на роботі відносно ОСОБА_1 прокурором Сумської області був виданий наказ, вказані вимоги відповідачем були виконанні повністю.

Наказ відповідача № 746к від 02.10.2015 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення із займаної посади та з органів прокуратури містить посилання на прогул в період часу з 24 лютого до 02 жовтня 2015 року, але суд визнає, що доказів повідомлення ОСОБА_1 раніше 30.03.2015 про поновлення його на посаді в судовому засіданні не надано. Також суд визнає, що для застосування до позивача ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення достатньо його відсутності на роботі у робочі дні навіть вересня чи жовтня 2015 року (01.10.2015 - четвер, тобто робочий день), що не перевищує місячний термін для застосування дисциплінарного стягнення.

З матеріалів справи вбачається, що перед звільненням відповідачем було проведено службову перевірку (копія додана до матеріалів справи окремим томом на 147 аркушах), за наслідком якого зроблено висновки про вчинення позивачем прогулу без поважних причин.

Хоча матеріали перевірки не містять пояснення позивача з приводу його відсутності на роботі, однак ані в судовому засіданні суду першої інстанції ані в судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач не зміг вказати жодного дня та назвати в цей день поважну причину через яку він не з'явився на роботі.

Отже, хоча під час перевірки і не були належним чином з'ясовані причини відсутності позивача на роботі, їх не встановлено в ході судового засідання як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно вказав на те, що прогулом слідує визнати кожний робочий день, починаючи з того дня, коли позивачу стало достеменно відомо про своє поновлення.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач, при прийнятті оскаржуваного наказу, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а отже позовні вимоги є незаконними, необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано відмовив у задоволенні адміністративного позову.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що постанова Сумського окружного адміністративного суду від 21.07.2016 року по справі № 818/3584/15 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 21.07.2016 по справі № 818/3584/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. КононенкоСудді(підпис) (підпис) В.В. Зеленський О.М. Калитка Повний текст постанови складено 19.11.2018.