Рішення № 77908526, 13.11.2018, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2018 р. справа № 2040/7216/18

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шляхової О.М.,

при секретарі судового засідання - Молчанової О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 Тхо до Управління Державної міграційної служби України в Київській області, Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 Тхо, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- Визнати протиправним висновок Управління Державної міграційної служби України в Київській області «Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо» від 15.06.2018 року.

- Скасувати п.4 ( пп.4.1-4.2) наказу Державної міграційної служби України «Про визнання недійсних деяких посвідок на постійне проживання» № 113 від 02.08.2018 року що стосується громадянина ОСОБА_3 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо ІНФОРМАЦІЯ_1.

- Стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Київський області на користь громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо ІНФОРМАЦІЯ_1 704 гривні 80 копійок здійснених ним судових витрат.

- Стягнути з Державної міграційної служби України на користь громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо 09,08.1976 року народження 704 гривні 80 копійок здійснених ним судових витрат.

Через канцелярію суду 30.10.2018 року представником позивача подана заява, в якій адвокат ОСОБА_4 просить суд вирішити питання щодо відшкодування судових витрат на користь громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо, ІНФОРМАЦІЯ_1, пов'язаних з наданням правничої допомоги, в загальному розмірі 5000,00 грн. (п'ять тисяч гривень), згідно з умовами договору про надання правничої допомоги № Д-24/18 від 13.03.2018 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у жовтні 2004 року позивач переїхав на постійне проживання до м. Харкова. 26.10.2004 року Фрунзенським РВ ХМУ ГУМВС України в Харківський області зареєстровано місце проживання позивача за адресою м. Харків вул. Балканська 19, гуртожиток. 05.12.2008 року ВГІРФО ГУМВС України в Харківський області замість посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ № 8573/47969 від 16.06.2004 року видало позивачу посвідку на постійне проживання в Україні серії ХР № 19398 терміном дії - безстроково.

Позивач, через свого адвоката ОСОБА_4 01.08.2018 року звернувся з письмовою заявою до Управління Державної міграційної служби України в Київській області із адвокатським запитом № АЗ-370/18, в якому, зокрема, просив повідомити стан чинності на теперішній час посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ № 8573/47969 від 16.06.2004 року гр. ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо ІНФОРМАЦІЯ_1.

Управління Державної міграційної служби України у Київській області письмовою відповіддю № 3201.14-4218/32.2-18 від 07.08.2018 року, наданою адвокату ОСОБА_4 на адвокатський запит №АЗ-370/18 від 01.08.2018 року повідомило, що наказом Голови Державної міграційної служби У країни № 113 від 02.08.2018 року визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню посвідку на постійне проживання в Україні серії КВ № 8573/47969, видану відділом ПРФО ГУМВС України в Київський області 16.06.2004 року. До відповіді стороні позивача, зокрема, направлено копію наказу Державної міграційної служби України № 113 від 02.08.2018 року «Про визнання недійсних деяких посвідок на постійне проживання», згідно п. 4 ( пп.4.1-4.2) якого на підставі висновку УДМС України в Київський області від 15.06.2018 року стосовно громадянина ОСОБА_3 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано недійсною та такою що підлягає вилученню та знищенню посвідку на постійне проживання в Україні серії КВ № 8573/47969 видану відділом ГІРФО ГУМВС України в Київський області 16.06.2004 року.

Позивач вважає п.4 ( пп.4.1-4.2) наказу Державної міграційної служби України №113 від 02.08.2018 року «Про визнання недійсних деяких посвідок на постійне проживання», стосовно позивача - протиправним та таким, що грубо порушує законодавства України, права, свободи та законні інтереси позивача та підлягає скасуванню. У зв’язку з чим просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 03.09.2018 року відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Представник відповідача - Державної міграційної служби України 08.10.2018 року надав відзив на позов, в якому проти позову заперечував, просив у задоволенні позову відмовити (а.с. 42-45). Згідно наданого до суду відзиву пояснив, що на момент звернення Позивача, керівництво ВГІРФО УМВС України в Київській області не мало правових підстав для надання позивачу посвідки на постійне проживання, оскільки позивачем було пропущено термін встановлений абзацом 4 пункту 4 розділу V «Прикінцевих положень» Закону. У зв’язку з чим, оформлена на ім’я позивача 16.06.2004 року посвідка серії КВ № 8573/47969 підлягає визнанню недійсною та вилученню. Вважає за доцільним наголосити на тому, що з 30.12.2014 року набув чинності наказ МВС України від 20.11.2014 року № 1259, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 10.12.2014 року за № 1583/26360, яким внесені зміни до Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України від 15.07.2013 року № 6$1, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.08.2013 року за № 1335/23867. Згідно вказаних змін абзац 3 пункту 2.9 розділу II та абзац 3 пункту 3.7 розділу III Тимчасового порядку доповнені абзацом такого змісту: «Рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, прийняті з порушенням вимог закону, скасовуються наказом голови ДМС повністю або в окремій частині. Посвідки, що були видані на підставі рішень, які скасовані наказом Голови ДМС, визнаються недійсними та підлягають вилученню. Наказ Голови ДМС про скасування рішення про видачу або відмову у видачі посвідки може бути оскаржений до суду".

Представником позивача 08.10.2018 року до суду надано відповідь на відзив, в якій вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів, які зазначені відповідачем 2 у відзиві на позов (а.с. 66 - 75). Зазначає, зокрема, що з тверджень зазначеного відповідача вбачається, що на момент звернення позивача до ВГІРФО УМВС України в Київській області з клопотанням про надання посвідки, норма п. 4 розділу У Закону України "Про імміграцію", яка надавала право на оформлення посвідки без оформлення дозволу на імміграцію, втратила чинність. Вважає вказане твердження відповідача помилковими, зазначає також, що відповідачами не встановлено, що з дати видання посвідки виникли обставини, передбачені ст. 12 Закону України "Про імміграцію", які б тягли за собою скасування дозволу на імміграцію (посвідки на постійне проживання в Україні) ОСОБА_1 Тхо, вказує, що питання про доцільність надання посвідки на постійне проживання було вирішено суб’єктом владних повноважень під час перевірки законності залишення позивача на постійне проживання в Україні, а тому наразі, висновки Державної міграційної служби України є безпідставними та необґрунтованими.

Вважає також, що позивачу у відповідності до положень Закону України "Про імміграцію" правомірно була надана посвідка на постійне проживання в Україні без надання дозволу на імміграцію.

Через канцелярію суду представником відповідача - ДМС України 09.11.2018 року подані заперечення на заяву про відшкодування судових витрат, в яких зазначає, що арифметичне складання заявлених сум 2000+ 2000 + 400+400+свідчить про загальну суму 4800, але аж ніяк не 5000 грн., тому представником позивача неправомірно заявлено про відшкодування тієї суми, яка документально не підтверджена доказами. Вирішуючи питання про визначення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, слід врахувати складність справи та надані адвокатом послуги. Відповідно до ч. 6 ст.12 КАС України, незначної складності є справи щодо: п.11) перебування іноземців або осіб без громадянства на території України. Обґрунтованість позиції відповідача щодо віднесення даної справи до справ незначної складності підтверджується і висновками Верховного Суду, наприклад, у рішенні від 03.07.2018 по справі №820/6668/17 (К/9901/54268/18). Так, касаційний суд, розглядаючи справу про надання статусу біженця, тобто у справі щодо перебування іноземця на території України, зазначив, що дана справа відповідно до п.11 ч. 6 ст.12 КАС України є справою незначної складності.

Звертає увагу суду також і на те, що адвокат ОСОБА_4 здійснює представництво достатньо великої кількості іноземних громадян у аналогічних спорах. Таким чином, представник позивача використовує у своїй діяльності раніше напрацьовані матеріалами та шаблонні документи, які застосовуються при розгляді всіх судових справ по даній категорії іноземних громадян. Отже, на думку представника відповідача, складання позовної заяви здійснюється представником позивача без індивідуального підходу та із застосуванням шаблонних матеріалів. Крім того, складання вказаних у акті виконаних робіт документів не потребує значного часу на надання адвокатом зазначених вище послуг. Наголошує на тому, що адвокатом, в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 134 КАС України, взагалі не вказано, скільки часу витрачено на підготовку документів. Але, виходячи з того, що, як уже зазначено відповідачем, вказані у акті виконаних робіт є однотипними, позови, відзиви є шаблонними, то час витрачається лише на технічні цілі - роздруківка документа, його направлення стороні та до суду. Просила суд зменшити розмір відшкодування судових витрат представнику позивача.

У підготовче засідання позивач не прибув, належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду справи. Представником позивача 13.11.2018 року через канцелярію суду подана заява про розгляд справи у порядку письмового провадження та прийняття рішення за наявними у справі матеріалами.

Представник відповідача - Державної міграційної служби України у наданому відзиві на позов просив суд в задоволенні позовних вимог відмовити, з підстав, викладених у ньому та доданих до нього письмових документів.

Суд, на підставі ст. 205 КАС України, вважає можливим розглянути справу у письмовому провадженні.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється згідно до вимог ч. 4 ст. 229 КАС України.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що позивач у 2003 році звернувся до ВГІРФО РВ ГУМВС України в Київській області з клопотанням щодо видачі йому посвідки на постійне проживання, оскільки з 15.01.1994 року по 15.07.1994 року він працював в Акціонерному товаристві «Ленінська кузня» та після звільнення з роботи залишився проживати в Україні (довідка № 481 від 26.04.2003 року).

Керівництвом ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області на підставі заяви позивача було прийнято рішення щодо документування його посвідкою на постійне проживання в Україні серії КВ № 8573/47969 від 16.06.2004 року, відповідно до абз.4 п.4 Прикінцевих Положень Закону №2491

Як встановлено судовим розглядом, у жовтні 2004 року позивач переїхав на постійне проживання до м. Харкова. 26.10.2004 року Фрунзенським РВ ХМУ ГУМВС України в Харківський області зареєстровано місце проживання позивача за адресою м. Харків вул. Балканська 19, гуртожиток. 05.12.2008 року ВГІРФО ГУМВС України в Харківський області замість посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ № 8573/47969 від 16.06.2004 року видало позивачу посвідку на постійне проживання в Україні серії ХР № 19398 терміном дії - безстроково.

30.06.2011 року Московським РВ ХМУ ГУМВС України в Харківський області зареєстровано місце проживання позивача за адресою АДРЕСА_1.

29.03.2018 року до УДМС в Київській області надійшов запит № 6301.8.1/6050-18 з ГУ ДМС України в Харківській області щодо перевірки законності оформлення позивачу посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з його зверненням щодо обміну вищезазначеної посвідки.

На виконання зазначеної норми УДМС України в Київській області була проведена перевірка матеріалів особової справи № 47969, щодо законності оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину СРВ ОСОБА_1 Тхо.

Як встановлено судом, адвокат ОСОБА_4, 01.08.2018 року, у рамках надання правничої допомоги гр. ОСОБА_1 Тхо, ІНФОРМАЦІЯ_1, звернулась до УДМС України в Київській області із адвокатським запитом № АЗ-370/18, в якому просила; повідомити стан чинності на теперішній час дозволу на імміграцію в Україну гр. ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо, ІНФОРМАЦІЯ_1; повідомити стан чинності на теперішній час посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ № 8573/47969 від 16.06.2004 року гр. ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо, ІНФОРМАЦІЯ_1; у разі прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну гр. ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо, ІНФОРМАЦІЯ_1 надати копію рішення; у разі прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну гр. ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо, ІНФОРМАЦІЯ_1 надати копію висновку на підставі якого прийнято рішення; у разі існування наказу (рішення, висновку) про визнання посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ №8573/47969 від 16.06.2004 року гр. ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо, ІНФОРМАЦІЯ_1 -недійсною, надати копію наказу (рішення, висновку) (а.с. 30-31).

Управління Державної міграційної служби України у Київській області письмовою відповіддю № 3201.14-4218/32.2-18 від 07.08.2018 року, наданою адвокату ОСОБА_4 на адвокатський запит №АЗ-370/18 від 01.08.2018 року, повідомило, що наказом Голови Державної міграційної служби У країни № 113 від 02.08.2018 року визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню посвідку на постійне проживання в Україні серії КВ № 8573/47969, видану відділом ПРФО ГУМВС України в Київський області 16.06.2004 року (а.с. 32).

До відповіді надано копію наказу № 3201.14-4218/32.2-18 від 07.08.2018 року Управлінням Державної міграційної служби України у Київській області надано копію наказу Державної міграційної служби України № 113 від 02.08.2018 року «Про визнання недійсних деяких посвідок на постійне проживання», згідно якого п.4 ( пп.4.1-4.2) на підставі висновку УДМС України в Київський області від 15.06.2018 року стосовно громадянина ОСОБА_3 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо, ІНФОРМАЦІЯ_1, визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню посвідку на постійне проживання в Україні серії КВ № 8573/47969, видану відділом ГІРФО ГУМВС України в Київський області 16.06.2004 року (а.с. 35-36).

Також представнику позивача надіслано копію висновку УДМС України в Київський області «Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо » від 15,06.2018 року (а.с. 33-34).

Вважая п.4 ( пп.4.1-4.2) наказу Державної міграційної служби України № 113 від 02.08.2018 року «Про визнання недійсних деяких посвідок на постійне проживання», прийнятим відносно позивача - протиправним та таким, що грубо порушує законодавства України, права, свободи та законні інтереси позивача - представник позивача звернулась із означеним позовом до суду, оскільки Вважає, що наказ не може бути визнано таким, що прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України і підлягає скасуванню.

По суті спірних правовідносин суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” від 22 вересня 2011 року №3773-VI, іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про імміграцію" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - посвідка на постійне проживання - документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.

Відповідно до ст.6 Закону, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції: 1) організовує роботу з прийняття заяв разом із визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах; 2) організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні; 3) організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та надання копій цих рішень особам, яких вони стосуються; 4) організовує роботу з видання та вилучення у випадках, передбачених цим Законом, посвідок на постійне проживання; 5) забезпечує ведення обліку осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл.

На думку відповідачів, на момент звернення у травні 2003 року та у 2005 році - положеннями законодавства України не було передбачено оформлення посвідки на постійне проживання без надання дозволу на імміграцію відповідно до абз. 4 розділу 5 Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію", оскільки позивач звернувся після передбаченого законом шестимісячного терміну.

Суд зазначає, що згідно з абз. 6 ст. 1 Закону України "Про імміграцію" (в редакції Закону, яка дала на момент отримання першої посвідки у грудні 2003 року), посвідка на постійне доживання - документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.

Згідно п. 18 Порядку, посвідка на постійне проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України "Про імміграцію".

Так, згідно п.4 Розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію", особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12-15 цього Закону.

Тобто, з аналізу вказаної норми вбачається, що посвідка на постійне проживання видається уповноваженим органом за заявою, та не передбачає попереднього оформлення дозволу на імміграцію. А відтак, позивач отримав посвідку на постійне проживання з урахуванням вимог законодавства.

Суд зазначає, що позивачу не надавався дозвіл на імміграцію в Україні, оскільки він прибув до України з метою працювання ще до вступу в дію Закону України "Про імміграцію", який прийнятий 07 червня 2001 року, яким передбачено набуття дозволу на імміграцію позивача в силу цього Закону без окремої дії чи рішення суб'єкта владних повноважень. І позивачу в силу дії цього Закону щодо набуття права на дозвіл на імміграцію надана посвідка на постійне місце проживання в Україні без надання дозволу на імміграцію.

З приводу позовних вимог про визнання протиправним висновку Управління Державної міграційної служби України в Київській області «Про перевірку матеріалів справи щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину ОСОБА_3 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо» від 15.06.2018 року та скасування п.4 (пп.4.1-4.2) наказу Державної міграційної служби України «Про визнання недійсних деяких посвідок на постійне проживання» № 113 від 02.08.2018 року що стосується громадянина ОСОБА_3 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо, ІНФОРМАЦІЯ_1, суд зазначає наступне.

Як підтверджено матеріалами справи, первинно, видача посвідки на постійне проживання позивачу здійснювалась відповідно до абз.4 п.4 розділу V Прикінцеві положення Закону України Про імміграцію, згідно з яким вважаються такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну до 06.03.1998 за Угодою між Урядом ОСОБА_3 Республіки ОСОБА_2 та Урядом СРСР про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 02.04.1981, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні.

Зазначені підстави для видачі посвідки на постійне проживання були самостійно визнані міграційним органом та зазначені у висновку.

З моменту документування позивача посвідкою на постійне проживання, не виникало нових обставин, які б тягли за собою обґрунтування скасування дозволу на імміграцію. Відповідачем у справі зазначені обставини не наводяться і документально не підтверджуються.

Стосовно посилань відповідача, що на момент звернення ОСОБА_1 Тхо, положеннями законодавства України не було передбачено оформлення посвідки на постійне проживання без надання дозволу на імміграцію відповідно до абз.4 п. 4 розділу V Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію", оскільки позивач звернувся після передбаченого законом шестимісячного терміну, суд зазначає наступне.

Згідно абз. 6 ст. 1 Закону України "Про імміграцію" (в редакції, чинній на момент видачі посвідки), посвідка на постійне проживання - документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.

Відповідно до п.18 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 № 251, посвідка на постійне проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України "Про імміграцію".

Так, згідно абз. 6 п.4 Розділу V Прикінцеві положення Закону України "Про імміграцію", особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12-15 цього Закону.

Тобто, з аналізу вказаної норми вбачається, що посвідка на постійне проживання видається уповноваженим органом за заявою, та не передбачає попереднього оформлення дозволу на імміграцію, а відтак, позивач отримав посвідку на постійне проживання в межах законодавства.

Суд зазначає, що позивачу не надавався дозвіл на імміграцію в Україні, оскільки він прибув до України в 1984 році, а Закон України "Про імміграцію", прийнятий 07.06.2001, передбачив набуття дозволу на імміграцію позивача в силу цього Закону без окремої дії чи рішення суб'єкта владних повноважень. І позивачу, в силу дії цього Закону щодо набуття права на дозвіл на імміграцію, надана посвідка на постійне місце проживання в Україні без надання дозволу на імміграцію.

При наданні у 2004 році позивачу посвідки на постійне місце проживання в Україні, ВГІРФО ГУМВС України в Київській області проводило перевірку законності залишення його на постійне проживання на території України та керувалось положеннями Закону України "Про імміграцію", підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявлено та надано посвідку на постійне місце проживання в Україні.

Цією ж нормою Закону, ГУДМСУ в Київській області обґрунтовує прийняття протилежного рішення - висновку від 15.06.2018 про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину СРВ ОСОБА_1 Тхо, на підставі якого Державною міграційною службою України наказом № 113 від 02.08.2018 року визнана недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню посвідку на постійне проживання серії КВ № 08573/47969, видану відділом ГІРФО ГУМВС України в Київській області 16.06.2004 року.

Згідно положень ст. 12 Закону України "Про імміграцію", дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4)це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5)іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

При цьому, відповідачем не враховано, що перелік підстав для прийняття такого рішення визначений ст. 12 Закону України "Про імміграцію", а "інших випадків", зокрема, з підстав пропуску шестимісячного строку для подання заяви про видачу посвідки на постійне проживання в Україні, чинним законодавство не було передбачено.

Крім того, Порядок формування квоти імміграції, Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, Порядок оформлення і видачі посвідки на постійне проживання було затверджено Постановою Кабінету Міністрів України лише 26 грудня 2002 року, тобто поза межами шестимісячного строку, визначеного абз.4 п.4 розділу V Прикінцеві положення Закону України "Про імміграцію".

Суд критично ставиться до посилань відповідача на той факт, що після спливу законодавчо встановленого шестимісячного терміну для звернення із заявами про видачу посвідок на постійне проживання", норма абз.4 п.4 Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію" втратила чинність, оскільки жодним законом ця норма скасована не була, що свідчить про відсутність підстав вважати протилежне.

Зазначена позиція узгоджується з висновками судів, що викладені в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 22.02.2013 №К-36527/10, від 02.09.2011 №К-36529/10, від 04.10.2016 провадження № К/800/16250/16.

Крім того, при розгляді зазначеної справи судом враховано, що на підставі посвідок на постійне проживання позивач тривалий час проживає на території України.

При розгляді питання щодо підстав прийняття рішення про скасування посвідки на постійне проживання в Україні, суд також вважає за необхідне зазначити, що перебування іноземця чи особи без громадянства на території України на законних підставах є визначальним для встановлення його правового статусу.

Так, відповідно ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов'язки, що і громадяни України.

Суд зазначає, що надання іноземному громадянину дозволу на імміграцію в Україні і отримання їм посвідки на постійне проживання в Україні є підтвердженням знаходження його на території країни на законних підставах.

Будь-які рішення чи дії суб'єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об'єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку. Також рішення суб'єкта владних повноважень не може ґрунтуватися на припущеннях.

Водночас, положеннями статтею 3 Конституції України закріплено принцип, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність. Таким чином, державні органи, в тому числі і Державна міграційна служба України та Управління Державної міграційної служби України в Київській області, є відповідальними за свою діяльність перед юридичними і фізичними особами.

Таким чином, враховуючи відсутність законних підстав для скасування посвідки позивача на постійне проживання в Україні, суд вважає, що висновок ГУ ДМСУ в Київській області від 15.06.2018 суперечить дійсним обставинам справи, є безпідставним та необґрунтованим.

Однак, при цьому, суд зауважує, що відповідно до ч.1 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1 - 4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження, як встановлено п.1 ч.1 ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до положень ч.1, п.2 ч.2 ст. 245 КАС України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Аналіз наведених норм КАС України свідчить, що судовий захист прав, свобод або інтересів можливий виключно відносно тієї особи, права, свободи або інтереси якої порушено з боку конкретного суб'єкта владних повноважень.

При цьому, оспорювані рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень повинні впливати на суб'єктивні права та обов'язки шляхом позбавлення можливості повністю чи в частині реалізувати належне певній особі право або шляхом безпідставного покладення на цю особу будь - якого обов'язку.

Суд зазначає, що оскільки наслідком розв'язання публічно-правового спору по суті має бути захист порушеного суб'єктивного права позивача, то при розгляді даного спору про скасування Висновку про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні гр. ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо слід встановити, чи є оскаржуваний акт таким, що породжує для позивача настання будь-яких юридичних наслідків, і чи впливає на його права й обов'язки у сфері публічно-правових відносин, а також чи буде задоволення таких позовних вимог мати своїм правовим наслідком безпосередній захист прав позивача.

Обов'язковою ознакою рішення суб'єкта владних повноважень (нормативно-правового акту чи правового акту індивідуальної дії) є створення юридичних наслідків у формі виникнення прав, обов'язків, їх зміни чи припинення. Зміст оскаржуваного Висновку полягає у висвітленні ходу проведенні службової перевірки. Суд зазначає, що складання висновку перевірки є частиною процесу реалізації суб'єктом владних повноважень наданих йому чинним законодавством функцій та повноважень. Результатом реалізації цих повноважень виключно у разі виявлення порушень є винесення у відповідній формі рішення, яке породжує юридичні наслідки для особи. Отже, виключно результат реалізації повноважень суб'єкта владних повноважень (а саме - рішення), а не процес реалізації його повноважень чи його складові етапи та їх документальне відображення (як то висновок службової перевірки) може бути об'єктом судового оскарження.

Суд зазначає, що складений за результатом проведеної перевірки висновок не породжує настання правових наслідків у формі виникнення, зміни чи припинення прав, свобод, обов'язків чи законних інтересів позивача.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі викладеного, суд зазначає, що висновок ГУ ДМС в Київській області від 15.06.2018 року носить виключно рекомендаційний характер та є результатом з'ясування певних обставин з формуванням думки перевіряючого, підсумком, зробленим на основі спостережень, або розгляду певних фактів та не породжує для позивача жодних прав та обов'язків, не обмежує або перешкоджає в їх реалізації, а тому в силу положень п.2 ч.2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства не може бути скасований, а тому суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в частині скасування вказаного висновку Управління ДМС України в Київській області від 15.06.2018 року.

Таким чином, приймаючи до уваги, що в даному випадку рішення суб’єкта владних повноважень, що має для позивача юридичне значення, та прийняте на підставі висновку Управління ДМС України в Київській області від 15.06.2018 року - це наказ Державної міграційної служби України № 113 від 02.08.2018 року, який підлягає скасуванню в частині п. 4 (п.п. 4.1-4.2), що, в свою чергу, є належним та найбільш ефективним способом захисту порушених прав та законних інтересів позивача.

З приводу заяви представника позивача про відшкодування позивачу судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката від 30.10.2018 року, то суд зазначає наступне.

Так, зі змісту заяви про відшкодування позивачу судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката, а також доданих до заяви доказів, вбачається, що представник позивача просить відшкодувати понесені позивачем витрати у розмірі 5000,00 грн.

На підтвердження витрат, пов’язаних з наданням правової допомоги протягом розгляду справи, представником позивача надано: копію договору про надання правничої допомоги № Д-24/18 від 13.03.2018 р. із адвокатом ОСОБА_4, Додаткової угоди №2 до договору про надання правничої допомоги Д-24/18 від 13.03.2018 року, Копія довідки ПАТ КБ «ПриватБанк» про відкриття розрахункового рахунку на ім’я ОСОБА_4, копії квитанцій ПАТ КБ «ПриватБанк» про сплату послуг адвоката в загальній сумі 5000 грн., копію акту виконаних робіт № 3 від 30.10.2018 р. до договору про надання правничої допомоги № Д-24/18 від 13.03.2018 року, копії звітів по дебетовим та кредитовим операціям по рахунку адвоката ОСОБА_4 № 26201052201976 за вересень 2018 року та жовтень 2018 року (а.с. 92-105).

Між тим, з чого саме складаються здійсненні адвокатом - представником позивача, послуги - не зазначається.

З огляду на подану заяву та додані до неї документи суд приходить до висновку, що заява про відшкодування позивачу судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою, підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (ч. 2 ст. 134 КАС України).

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч. 3 ст. 134 КАС України).

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 4 ст. 134 КАС України).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4)ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч. 5 ст. 134 КАС України).

З огляду на викладене, суд, вирішуючи питання про визначення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, виходить зі складності справи та обсягу наданих адвокатом послуг позивачу, часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (послуг), надання до суду доказів, які стосуються спірних правовідносин.

Відповідно до п. 11 ч.6 ст.12 КАС України, незначної складності є справи щодо перебування іноземців або осіб без громадянства на території України.

Враховуючи викладене, виходячи з того, що справа, по якій адвокатом надано послуги, є справою незначної складності, суд зазначає, що складання адвокатом в рамках даної адміністративної справи документів, не потребує значного часу, такі послуги не є послугами значного обсягу, через що суд дійшов висновку про те, що заява про відшкодування позивачу судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката, підлягає частковому задоволенню у сумі 3200,00 грн.

З огляду на вищезазначене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється на підставі 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 6-9, 12, 14, 134, 139, 243-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 Тхо до Управління Державної міграційної служби України в Київській області, Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Скасувати п.4 ( пп.4.1-4.2) наказу Державної міграційної служби України «Про визнання недійсних деяких посвідок на постійне проживання» № 113 від 02.08.2018 року, що стосується громадянина ОСОБА_3 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Стягнути на користь громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо, ІНФОРМАЦІЯ_1 (61153, АДРЕСА_2; код ІНПП НОМЕР_1) сплачену суму судового збору в частині 704,80 (сімсот чотири гривні 60 копійок) грн. солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Державної міграційної служби України (вул. Володимирська, 9, м. Київ, 01001, код ЄДРПОУ 37508470) та Управління Державної міграційної служби України в Київській області (04073 м. Київ , вул. Петропавлівська, б. 11; код ЄДРПОУ 37826158).

Заяву представника позивача про відшкодування позивачу судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката у справі № 2040/7216/18 - задовольнити частково.

Стягнути солідарно з відповідачів Державної міграційної служби України (вул. Володимирська, 9, м. Київ, 01001, код ЄДРПОУ 37826158) та Управління Державної міграційної служби України в Київській області (04073 м. Київ , вул. Петропавлівська, б. 11; код ЄДРПОУ 37826158) за рахунок бюджетних асигнувань витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката на користь ОСОБА_2 ОСОБА_1 Тхо, ІНФОРМАЦІЯ_1 (61153, АДРЕСА_2 код ІНПП НОМЕР_1) у розмірі 3200 (три тисячі двісті) гривень.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 16 листопада 2018 року.

Суддя Шляхова О.М.