Рішення № 77849357, 30.10.2018, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

30.10.2018 Справа № 905/1407/18

Господарський суд Донецької області у складі:

Судді Фурсової С.М.,

при секретарі судового засідання Мартинчук М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні господарського суду справу за позовом фізичної особи-підприємця Малової Наталії Анатоліївни (85700, АДРЕСА_1 ІПН НОМЕР_1)

до акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» (84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Комерційна, будинок № 8; код ЄДРПОУ - 00131268)

про скасування оперативно-господарської санкції, -

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: не з'явився

С У Т Ь С П О РУ

Фізична особа - підприємець Малова Наталія Анатоліївна звернулась до господарського суду Донецької області з позовною заявою до акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі», за змістом якої просить:

- скасувати оперативно-господарську санкцію в розмірі 15 688,00 гривень, оформлену протоколом №38 від 22.05.2018 за результатами засідання комісії з розгляду Акту про порушення ПКЕЕ №009799 від 19.04.2018;

- визнати Акт про порушення ПКЕЕ №009799 від 19.04.2018 неприпустимим доказом;

- зобов'язати відповідача забезпечити збереження лічильника з метою проведення судової експертизи.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те що, прийняте згідно протоколу №38 від 22.05.2018 рішення комісії порушує права позивача, оскільки складене при неповному з'ясуванні всіх обставин справи, порушення роботи лічильника, не взяття до уваги доказів відсутності втручання позивача в роботу лічильника, що суперечить чинному законодавству та законодавству з питань користування електричною енергією, що призвело до встановлення неправомірних висновків та підлягає скасуванню.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 07.08.2018 відкрито провадження по справі №905/1407/18, вирішено розглядати її за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання на 06.09.2018.

Також, вказаною ухвалою зазначено позивачу про те, що вимога про зобов'язання відповідача забезпечити збереження лічильника з метою проведення судової експертизи за своєю правовою природою є вимогою про забезпечення доказів, яка має бути оформлена відповідно до вимог ст.111 ГПК України.

В подальшому, позивачем доказів сплати судового збору за подання заяви про забезпечення доказів до господарського суду Донецької області не надходило.

Вимога про визнання Акту про порушення ПКЕЕ №009799 від 19.04.2018 неприпустимим доказом, господарським судом також не прийнята до розгляду, з урахуванням наступного.

Відповідно до ч.1 ст.4 ГПК України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

За приписами статті 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв'язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб'єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб'єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України «Про судоустрій України» є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред'явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення позовного провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Способи захисту цивільних прав та інтересів судом передбачені у статті 16 ЦК України. Одним із таких способів, як указано у пункті 10 частини 1 названої вище статті, є визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Цією нормою також встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частина 2 статті 20 ГК України серед актів, визнання незаконними яких передбачено статтею 16 ЦК України, як спосіб захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів встановлює, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживача. Тобто за змістом вказаної норми господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Такого способу захисту, як визнання Акту неприпустимим доказом чанним законодавством не передбачено.

Разом з тим, господарські суди можуть встановлювати наявність чи відсутність певних фактів, здійснюючи розгляд спорів. Отже, встановлення такого факту, як недійсність акту, може бути господарським судом здійснено у спорі, пов'язаним з виконанням умов договору про постачання електричної енергії.

Отже, заявлена відповідачем вимога щодо визнання Акту про порушення ПКЕЕ №009799 неприпустимим доказом чанним законодавством не передбачено, не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді. Акт про порушення є лише документом, який фіксує факт порушення.

Таким чином, Акт про порушення ПКЕЕ №009799 може бути використаний у даній справі лише в якості доказу, і підлягає оцінці судом у відповідності з вимогами статті 91 ГПК України.

Від представника позивача 27.08.2018 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує проти задоволення позовних вимог.

На адресу господарського суду Донецької області 27.09.2018 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву та клопотання про заміну найменування відповідача, в якій просить здійснити заміну його найменування на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі», оскільки, відповідно до рішень загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (протокол від 20.04.2018) та внесення змін до статуту Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» було перейменоване на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі». На підтвердження свого перейменування позивач надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Клопотання судом задоволене і найменування відповідача змінено на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі».

Ухвалою господарського суду Донецької області від 06.09.2018 закрито підготовче провадження у справі, призначено її до розгляду у судове засідання на 02.10.2018.

07.09.2018 від позивача надійшли заперечення на відзив на позовну заяву.

У судовому засіданні 02.10.2018 оголошено перерву до 30.10.2018.

Від представника відповідача 29.10.2018 надійшли заперечення по справі.

Господарським судом вказані заперечення долучені до матеріалів справи, проте не прийняті до уваги, як такі, що подані поза межами підготовчого провадження.

У судове засідання 30.10.2018 представники сторін не з'явились, про причини неявки суду не повідомили.

Стаття 42 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає за необхідне розглянути справу за наявними матеріалами.

Розглянувши подані документи, дослідивши матеріали справи, господарський суд -

В С Т А Н О В И В

Частиною першою статті 67 Господарського кодексу України передбачено, що відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України (частина друга статті 67 ГК України).

Згідно зі статтями 11, 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), договір є однією з підстав виникнення зобов'язань та є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до пункту сьомого статті 179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Сторони вільні в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимоги ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

24.09.2012 між ФОП Маловою Наталією Анатоліївною та ПАТ «Донецькобленерго» було укладено договір про постачання електричної енергії №245 (далі - Договір).

Згідно з умовами договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу, а Споживач - оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електроенергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору, (розділ 1. договору).

За умовами п. 2.1 Договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

У розділі 4 договору визначено відповідальність сторін.

Так, за змістом п.4.2.3 договору споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості - годин їх використання відповідно до чинної «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, знаття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою та ПКЕЕ.

Згідно п.4 додатку № 2 до Договору («Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності Сторін») Споживач несе відповідальність за технічний стан та безпечну експлуатацію електрообладнання, яке знаходиться в його віданні, за наявність та збереження прибору обліку та пломб.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2012. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.9.5. Договору).

Доказів припинення дії договору матеріали справи не містять, отже на момент виникнення спірного правопорушення та по теперішній час сторони перебувають у договірних правовіднисинах на підставі договору про постачання електричної енергії №245 від 24.09.2012.

27.03.2012 року у відповідності до рішення загальних зборів акціонерів, Публічне акціонерне товариство «Донецькобленерго» перейменовано у Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго».

Відповідно до рішень загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (протокол від 20.04.2018 року) та внесення змін до Статуту Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» перейменовано у Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі»).

24.05.2018 держаним реєстратором було видано Акціонерному товариству «ДТЕК Донецькі електромережі» нову виписку, в якій зазначено нова назва та юридична адреса відповідача, а саме: Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» (84302, Донецька область, м. Краматорськ вул. Комерційна, 8). Інші реквізити підприємства не змінились.

Статтею 1 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Згідно статті 26 Закону України «Про електроенергетику» та пункту 1.3 Правил користування електричною енергією (далі - Правила), споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником. Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Споживач зобов'язаний виконувати умови договору, Правил користування електричною енергією, інших нормативно-правових актів та технічних документів, а у разі їх порушення несе відповідальність згідно з законодавством України. Дія Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Частиною другою статті 275 ГК України та пунктом 5.1 Правил передбачено, що відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Відповідно до діючого законодавства тарифи на електричну енергію для споживачів встановлюються Постановами Національної комісії з регулювання електроенергетики України.

На підставі вказаних нормативно-правових актів та технічних документів споживання споживачем електричної енергії можливе лише через прилади обліку (системи обліку: трансформатори струму, лічильники та інше) електричної енергії, які захищено відповідними пристроями та пломбами постачальника та Держспоживстандарту. Порушення цього правила та обов'язку з боку споживача, дії або його бездіяльність - є протиправною поведінкою (правопорушенням).

Згідно з підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Виходячи із специфіки електричної енергії, як товару, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення та переадресування), які визначають необхідність регулювання та використання цього товару, перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії та його вартості здійснюється відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Відповідно до Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 р. № 122 (далі по тексту - Порядок), визначається розмір збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок недоотримання коштів за електричну енергію, викрадену споживачем шляхом її самовільного використання без застосування приладів обліку (якщо таке застосування обов'язкове) або у разі умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, а також проводиться відшкодування завданих енергопостачальнику збитків. Дія цього Порядку поширюється на всіх споживачів електричної енергії - суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб, що використовують електричну енергію для власних потреб.

Пунктом 4 Порядку передбачено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акту виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Національною комісією регулювання електроенергетики України.

Відповідно до п. 2.1.3. Методики вона застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпу су тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо.

На підставі вищезазначених норм і відповідно до розпорядження № 40 від 19.04.2018 року уповноваженими представниками відповідача (інженером групи технічного аудиту ОСОБА_3, заступником начальника з технічного забезпечення ОСОБА_4 та інженером СТА ОСОБА_5) проводились планові заходи з технічної перевірки розрахункових засобів обліку на об'єкті споживача (перукарня) розташованого за адресою: м.Волноваха, вул.Центральна, 106.

19.04.2018 під час огляду представниками відповідача у присутності позивача було виявлено явні ознаки втручання в параметри прибору обліку з метою зміни показів - вплив на лічильник НІК 2301АП2 №0719159 постійним магнітом, порушення зафіксовано індикатором магнітного поля типу магнет №М8997688, №М8997690, №М8997687 порушена форма магнітної суспензії, про що було складено Акт про порушення №009799 о 12-00год.

Підпунктом 26 п.10.2 ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про опломбування.

Згідно з п.6.40 ПКЕЕ (чинних на час виявлення порушення) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» (далі - Методика).

Відповідно до п.6.41. ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Представниками відповідача у присутності позивача було складено акт про порушення ПКЕЕ № 009799 від 19.04.2018 (далі - Акт), в якому зазначено: виявлено явні ознаки втручання в параметри прибору обліку з метою зміни показів - вплив на лічильник НІК 2301АП2 №0719159 постійним магнітом, порушення зафіксовано індикатором магнітного поля типу магнет №М8997688, №М8997690, №М8997687 порушена форма магнітної суспензії.

Акт був підписаний трьома уповноваженими представниками відповідача, що підтверджують його дійсність та підписаний ФОП Маловою Н.А. без зауважень.

Відповідачем виконані усі вимоги передбачені законодавством при складані акту, а саме:

- в акті вказаний зміст порушення - «вплив на лічильник НІК 2301АП2 №0719159 постійним магнітом, порушення зафіксовано індикатором магнітного поля типу магнет №М8997688, №М8997690, №М8997687 порушена форма магнітної суспензії»;

- Акт містить дані про засоби вимірювальної техніки, за допомогою яких здійснювались заміри (струмовимірювальні кліщі j0012804 та штангенциркуль №71101105);

- оформлено детальну схему електропостачання та всі інші вихідні дані, необхідні для подальшого визначення вартості спожитої електричної енергії необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій щодо крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором.

Таким чином, при виявленні представниками енергопостачальника порушення ПКЕЕ в частині факту фіксації індикатором впливу фізичних полів на прилад обліку електричної енергії, проведення експертизи Методикою не передбачено, оскільки зазначене порушення не пов'язане з пошкодженням пломб та/або приладів обліку.

У разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричних полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку

Аналогічний висновок викладений в Постанові Вищого господарського суду України від 18.08.2016 у справі№902/239/15.

Крім того, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) у відповіді № 5354/20/9-18 від 03.07.2018року на звернення ФОП Малової Н.А., вказано, що актом не зафіксовано пошкодження пломб та/або приладу обліку, а зазначено про фіксацію індикатором впливу постійного магнітного поля та при зазначеному виді порушення експертиза засобу обліку не потрібна.

Також в зазначеній відповіді НКРЕКП вказане про відповідність складеного акту про порушення нормам ПКЕЕ та про правомірність здійсненого відповідачем розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії.

Отже, Акт про порушення ПКЕЕ № 009799 від 19.04.2018 складений у відповідності до чинного законодавства, містить всі необхідні вихідні дані, та є належним та допустимим доказом.

Відповідно до п. 6.42. ПКЕЕ, на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

За результатами розгляду матеріалів акту про порушення № 009799, відповідачем прийняте рішення про проведення розрахунку і нарахування вартості не облікованої електричної енергії згідно ПКЕЕ, та відповідно до вимог п. п. 2.1.3, 2.4 та 2.6 Методики, за період з 19.12.2017року по 19.04.2018 року.

Відповідно до п. 2.6. Методики У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п, кВт.год), розраховується за формулою W об.с.п. = Рс.п. t вик. с.п., (2.7),

Р с.п. = 3 І U ном.фаз. cos (фі) = 3*9 ((19+5+2,5)/3= 8,83 середнє значення струму споживання згідно даних зазначених в акті про порушення ПКЕЕ) *0,22* 0,9=5 кВт.

W доб.с.п. = 5*12 год.= 60 кВт/год (згідно положень Методики)

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день) визначається за формулою (2.6) Методики Дпер= Дпор + Дусун,

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Таким чином, розрахунок до оплати зроблений у період з 19.12.2017 (контрольний огляд, проводився 19.12.2017, про що свідчить акт № 431707) по 19.04.2017 (дата виявлення та усунення порушення).

Відповідачем на виконання вимог ПКЕЕ, керуючись у розрахунках Методикою (п.2.4) було нараховано позивачу суми до сплати з урахуванням зменшення на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою обліку, на якій було виявлено порушення.

Обсяг недорахованої електроенергії склав 5831 кВт/год, а її вартість - 15 668,00 гривень в тому числі ПДВ-2 611,33 гривень.

Зазначене рішення оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією № 38 від 22.05.2018.

Позивач була присутня на засіданні комісії по розгляду Акту про порушення №009799 та отримала копію протоколу № 38 від 22.05.2018.

Відповідачем був виставлений на оплату рахунок №66/245 від 22.05.2018 на суму 15 668,00 гривень. Позивач зазначений рахунок отримав.

Споживач електричної енергії здійснює оплату зазначених збитків протягом 30 днів після отримання рахунка (п. 6.43 ПКЕЕ).

Як зазначає відповідач, до теперішнього часу зазначений рахунок позивачем не сплачений.

Крім того вилучений лічильник НІК 2301 АП2 зав. № 0719159 було направлено на експертизу в комісію АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» за участю представника ДП «Донецькстандартметрологія», за результатами якої складено Акт № 11546 від 24.05.2018 року. За висновками викладеними у вказаному акті, комісією встановлено втручання в роботу лічильного механізму, шляхом несанкціонованого впливу магнітним полем більше 100 мТл, в результаті чого спрацював індикатор магнітного поля.

Частинами 3, 4 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Отже, доводи позивача про те, що постачальник електричної енергії безпідставно склав Акт про порушення правил ПКЕЕ та здійснив розрахунок оперативно-господарської санкції свого документального підтвердження не знайшли.

Щодо інших доводів позивача, господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 3.32 ПКЕЕ та пунктів 1.3 та 1.4 Методики, з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача енергопостачальником можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори)

3.3. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з п. 3.32 ПКЕЕ та п.п. 3 п. 2.1 Методики, факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Відповідно до Акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 248693 від 26.08.2016 на лічильнику електроенергії НІК2301 АП2 зав.№ 0719159 були встановлені пломби та зокрема індикатори магнітного поля МагнеТ М8997687, М8997688, М8997689, М8997690 (місце встановлення кожух лічильника), цілісність яких перевірив та прийняв на збереження споживач. Вказаний акт №248693 підписаний Споживачем без зауважень та заперечень.

Відсутність підпису представника енергопостачальної компанії не спростовує факту встановлення та передачі відповідних індикаторів на збереження споживачу, з огляду на наявність підпису самої ФОП Молової Н.А.

Відповідно до п.1.4. Методики, на вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватись копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Відомостей щодо неотримання відповідних сертифікатів на вимогу споживача, в Акті про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 248693 від 26.08.2016 не міститься. Доказів звернення позивача в подальшому до відповідача за їх отриманням, матеріали справи не містять.

Як вказує відповідач та не спростовує позивач, що у позивача не виникало зауважень щодо стану пломб та їх цілісності за період з моменту передачі приладу обліку, пломб та індикаторів магнітного поля «МагнеТ» на відповідальне збереження та до моменту виявлення порушень ПКЕЕ.

Індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкрадання електричної енергії. Підтвердження факту встановлення на прилад обліку споживача таких індикаторів та передачі їх на збереження споживачу та підтвердження факту фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, що є порушенням ПКЕЕ, і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив магнітного чи електричного полів

Аналогічна правова позиція наведена в постановах Вищого господарського суду України від 01.08.2017 у справі № 904/10396/15 та від 30.11.2016 у справі № 914/924/16.

Також, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг дійшла висновку про те, що Акт про порушення ПКЕЕ складено відповідно до вимог ПКЕЕ, а здійснений енергопостачальною компанією розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, недорахованої в наслідок порушення ПКЕЕ виконано з урахуванням вимог Методики, за умови наявності Акту про пломбування, що підтверджує факт установлення індикаторів з доказами їх передачі на зберігання споживачу, а також здійснення контрольного огляду приладу обліку 19.12.2017.

Відповідні докази були надані відповідачем.

Згідно ст. 74 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відтак господарський суд дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджено порушення позивачем Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 8, а тому відповідач законно та обґрунтовано застосував оперативно-господарську санкцію за зазначене порушення, розраховану згідно з приписами Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, у зв'язку з чим відсутні підстави для її скасування.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги є необґрунтованими, спростовуються матеріалами справи та не підлягають задоволенню.

За положеннями статті 129 ГПК України, судові витрати покладаються на позивача у разі відмови в задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 12, 73, 74, 76-79, 86, 91, 96, 129, 185, 191, 236-238, Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

В И Р I Ш И В

В задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця Малової Наталії Анатоліївни до акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про скасування оперативно-господарської санкції - відмовити.

Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

У судовому засіданні 30.10.2018 проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 09.11.2018.

Позивач: фізична особа-підприємець Малова Наталія Анатоліївна (85700, АДРЕСА_1 ІПН НОМЕР_1)

Відповідач: акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» (84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Комерційна, будинок № 8; код ЄДРПОУ - 00131268)

Суддя С.М. Фурсова