Постанова № 77798122, 05.11.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2018 р. м. ХарківСправа № 820/4296/18Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Любчич Л.В.

суддів: Сіренко О.І. , Спаскіна О.А.

за участю помічника судді Свірської Я.Г., секретаря судового засідання Моїсеєвої К.Ю.

представника позивача - ОСОБА_1

представника відповідача та третьої особи - Вишневського О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення, суддя Біленський О.О. , Харківського окружного адміністративного суду від 23.07.2018 по справі № 820/4296/18

за позовом ОСОБА_3

до Державної міграційної служби України третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області

про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2018 року ОСОБА_3 ( далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (далі - ДМС України, відповідач), третя особа: Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області ( далі - третя особа, ДМС України в Харківській обл.) в якому просив скасувати рішення ДМС від 18.05.2018 №166-18 та зобов'язати ДМС України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_3.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.07.2018 відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 в повному обсязі.

Не погодившись з даним судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на необґрунтованість рішення, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.07.2018 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначив, що із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту звернувся в зв'язку з тим, що в разі повернення на батьківщину, він буде рекрутований до лав армії і буде змушений вбивати своїх співгромадян, в тому числі мирне населення. Усе це суперечить його внутрішньому переконанню та поглядам. У тому випадку, якщо він відмовиться стріляти, то його можуть вбити як дезертира. Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженці є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими. На підтвердження обґрунтованості побоювань стати жертвою переслідувань або ситуації загальнопоширеного насилля у Сирії є інформація по країні походження, яка відповідає вимогам ст. 72,94 Кодексу адміністративного судочинства України ( далі - КАС України). Суд першої інстанції належним чином не перевірив, чи було рішення відповідача прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано й добросовісно. Відповідач, вказуючи на можливість внутрішнього переміщення та відсутності ситуації загальнопоширеного насильства у Сирії, з невідомих причин не користується інформацією про країну походження. Третьою особою ігнорується інформація про безпекову ситуацію, ситуацію із дотриманням прав людини та можливість стати жертвою переслідувань через небажання проходити військову службу під час громадянської війни, хоча щодо вказаних обставин існує чимало інформації.

Апелянт зазначив, що як на час звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, так і на даний час у Сирії присутня ситуація внутрішнього збройного конфлікту та систематичного порушення прав людини, однак вказані обставини також не були досліджені третьою особою. ДМС України самостійно не вчиняла заходів, передбачених пунктами 6.1 та 6.2 Правил, а лише погодилася з висновком Управління, який був складений без комплексного та системного аналізу документів, наявних в особовій справі та перевірки фактів, повідомлених позивачем без вивчення наявних відомостей про всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, представника позивача, представника відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї, прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини, які не оспорені сторонами.

Позивач є громадянином Сирійської Арабської Республіки та прибув з метою навчання в Україну в серпні 2006 року на підставі паспорта Сирійської Арабської Республіки.

30 листопада 2015 року громадянин Сирії ОСОБА_3 звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Харківській обл.

Наказом ГУ ДМС України в Харківській обл. від 30.11.2015 №236 відмовлено громадянину Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_3 в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з тим, що заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (вперше заявник звернувся до Управління міграційної служби України в Кіровоградській області 14 січня 2013 року).

Заявник оскаржив наказ ГУ ДМС України в Харківській області від 30.11.2015 №236 щодо відмови в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ДМС України, яка від 22.01. 2016 № 2-16 прийняла рішення про задоволення скарги громадянина Сирії ОСОБА_3 та про скасування вищевказаного наказу ГУ ДМС України в Харківській обл.

Відповідно до вищезазначеного рішення ДМС України, наказом ГУ ДМС України в Харківській області від 08.02.2016 № 19 прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту щодо громадянина Сирії ОСОБА_3.

12.08.2016 ДМС України рішенням № 422-16 підтримано висновок ГУ ДМС України в Харківській обл. та відмовлено ОСОБА_3 у визнанні біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту.

21.12.2016 постановою Харківського окружного адміністративного суду по № 820/4986/16, яка була залишена без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 16.02.2017 року, задоволено позовні вимоги ОСОБА_3 та скасувано рішення ДМС України від 12.08.2016 №422-16 і зобов'язано повторно розглянути заяву ОСОБА_3 про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов'язуючи ДМС України повторно розглянути заяву ОСОБА_3 про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту суд першої та апеляційної інстанції виходили з того, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не досліджено в повному обсязі підстави та обставини, з яким Закон №3671 пов'язує надання статусу особи, яка потребує додаткового захисту.

03.03.2017 ДМС України прийнято рішення № 19-17 про зобов'язання ГУ ДМС України в Харківській обл. повторно розглянути заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом вищевказаного рішення ДМС України.

24.03.2017, відповідно до вищевказаного рішення ДМС України, наказом ГУ ДМС України в Харківській області № 44 заяву прийнято до повторного розгляду.

Як слідує із пояснень представника відповідача та змісту оскаржуваного рішення відповідача, на виконання постанови Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2016 №820/4986/16, ухвали Харківського апеляційного адміністративного суду від 16.02.2017 по справі №820/4986/16 та рішення ДМС України від 03.03.2017 № 19-17 про зобов'язання ГУ ДМС України в Харківській області повторно розглянути заяву громадянина Сирії ОСОБА_3, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення ДМС України про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідачем встановлено, що у заявника, громадянину Сирії ОСОБА_3, при поверненні до країни громадянської належності, відсутні об'єктивні підстави побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, віросповідання, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також життю, безпеці чи свободі заявника не буде загрожувати смертна кара або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширене насильство в ситуації внутрішнього збройного конфлікту та систематичного порушення прав людини.

На підставі викладеного, враховуючи відсутність умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону №3671, громадянину Сирії ОСОБА_3 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та з цього питання прийнято рішення ДМС України від 18.05.2018 №166-18.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано доказів на підтвердження обґрунтованості побоювань загрози життю, не доведено існування умов для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та наявність правомірних підстав для прийняття органами ДМС України рішення про відмову у наданні відповідного статусу.

Колегія суддів з даними висновками суду першої інстанції не погоджується та зазначає наступне.

Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано Законом №3671.

Згідно з пунктом 13 частини статті 1 Закону № 3671, особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону № 3671, особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини 1 статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Частинами 1 та 7 статті 7 цього Закону визначено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

Відповідно до Директиви Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянств як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту», які використовуються у практиці Європейського суду з прав людини, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до пунктів 45,66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців (далі - Керівництво), особа яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до пункту 195 цього Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Відповідно до Позиції Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців «Про обов'язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов'язок доказу покладається на позивача, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, щоб на підставі цих фактів могло бути прийнято належне рішення.

Частиною 2 статті 13 Закону № 3671 передбачено, що особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов'язана подати відповідному органу міграційної служби відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень. Крім того, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця.

Побоювання особи є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї в її країні. Ситуація у країні походження є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Побоювання можуть ґрунтуватися не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової, соціальної чи політично групи тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Оцінка таким побоюванням обов'язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця чи особою, яка потребує додаткового захисту є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні.

З огляду на вказівки, викладені в Директиві Ради Європейського Союзу від 29 квітня 2004 року №8043/04 та рішенні Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2017 року № 52722/15 при прийнятті рішення щодо надання або відмови в наданні відповідного статусу, органу, на який покладено такі функції, слід враховувати ситуацію у країні походження.

Відповідно до пункту 10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 16 березня 2012 № 3 "Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 року №1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні", (далі - постанова Пленуму) інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації. Відповідно до частини 3 статті 78 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказуванню.

У справі встановлено, що позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з мотивів відсутності для цього умов, визначених пунктами 1 і 13 частини першої статті 1 Закону №3671.

Згідно із пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 вказаного Закону біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань;

особа, яка потребує додаткового захисту - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Частиною 6 статті 8 Закону №3671 рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Отже, у відповідача наявний обов'язок при розгляді документів заявника, перевіряти обставини, які надають підстави віднести особу до категорії осіб, які потребують додаткового захисту або встановити належність заяви, як такої, що носить характер зловживання.

Частиною 11 статті 9 Закону №3671 передбачено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Виходячи зі змісту статті 10 Закону №3671 спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Також, слід зазначити, що заявник не зобов'язаний обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця, оскільки особи, які шукають статусу біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази в підтвердження своїх доводів. Ненадання документального доказу усних тверджень не може перешкоджати прийняттю заяви чи прийняттю позитивного рішення щодо надання статусу біженця, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою. Правдоподібність встановлюється, якщо заявник подав заяву, яка є логічно послідовною, правдоподібною та не суперечить загальновідомим фактам і, отже, викликає довіру.

Як встановлено під час судового розгляду позивач народився у м. Тартус . У серпні 2006 році прибув на навчання в Україну та навчався у Криворізькому технічному університеті та Кіровоградському національному університеті. Навчання тривало до 2012 року. Після завершення навчання, через початок громадянської війни у країні його громадянської належності, позивач вирішив не повертатись на батьківщину. У лютому 2013 року він звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до УДМС України в Кіровоградській області, але йому було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Через погіршення ситуації в Сирії він повторно звернувся за захистом в Україні у 2015 році.

Як слідує із заяви ОСОБА_3 від 30.11.2015, що підтверджується і протоколом співбесіди із заявником, останній вказує на неможливість повернення на свою батьківщину через громадянську війну. По закону своєї країни він є військовозобов'язаним, а тому може бути призваним до лав армії та буде змушений вбивати своїх співгромадян, що суперечить його внутрішньому переконанню та поглядам. У разі відмови стріляти, його можуть вбити як дезертира.

Щодо зазначених побоювань заявником, відповідач зазначив, що вище зазначене не розглядаються як обґрунтування побоювань стати жертвою переслідувань. Крім того, чинне сирійське законодавство передбачає, що під час бойових дій чоловіки мають офіційні підстави для отримання відстрочки від армії. Відстрочку можливо отримати як на території Сирії так і за кордоном, у т.ч. в Україні. Зазначена процедура можлива при зверненні сирійців до дипломатичних установ, якими є Посольство Сирійської Арабської Республіки у м. Києві та Почесне Консульство Сирійської Арабської Республіки в м. Одесі. Відповідач також зазначив, що відстрочка можлива в разі одруження з громадянкою України, при навчанні у ВНЗ України, при наявності в родину одного сина, а також в умовах сплати відповідного мита (від 250 до 500 дол. США). Зазначена сума дозволяє отримати відстрочку на 1 рік. Крім цього існують можливості сплати одноразового мита за відстрочку на все життя.

Проте колегія суддів дану позицію відповідача, з якою погодився і суд першої інстанції, вважає безпідставною виходячи з наступного.

Згідно Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (згідно Конвенції 1951 року і Протоколу 1967 року щодо статусу біженця, Женева, 1992 року) в країнах, де військова служба є обов'язковою, факт ухилення від цього обов'язку або непокори часто є порушенням, що карається відповідно до закону. Що стосується дезертирства, то воно завжди і у всіх країнах - обов'язкова чи ні військова служба - розглядається як кримінальний злочин. Покарання варіюються в залежності від країни і зазвичай їх застосування не розглядається як форма переслідування. Побоювання переслідувань або покарання за дезертирство або за ухилення від призову самі по собі за визначенням не є обґрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань. З іншого боку, дезертирство або ухилення від призову не є перешкодою для отримання статусу біженця. Особа може бути біженцем, будучи одночасно дезертиром або особою, що ухиляється від призову (пункт 167 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).

Дезертири або особи, що уникають призову, можуть, розглядатися як біженці, якщо вони здатні довести, що за вчинене військове правопорушення їх буде піддано надмірному покаранню через їхню расу, релігію, національність, приналежність до певної соціальної групи або за політичні переконання. Це також стосується і осіб, які можуть довести, що у них є цілком обґрунтовані побоювання переслідувань за вказаними вище мотивами, незалежно від покарання за дезертирство (пункт 169 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).

Не кожне переконання, яким би воно не було щирим, слугує достатньою причиною для подачі клопотання про отримання статусу біженця після дезертирства або ухилення від призову. Факт розбіжності позиції особи з офіційною позицією урядом своєї країни не є достатньою підставою для обґрунтування політичного характеру конкретної військової акції. Проте, якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як такий, що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших визначень бути розцінено як переслідування (пункт 171 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).

Питання про те, чи може відмова від несення військової служби з міркувань совісті служити підставою для обґрунтованого клопотання про надання статусу біженця, має бути також розглянуто в світлі останніх змін в цій галузі. Все частіше держави вводять в своє законодавство або адміністративні правила положення, згідно з яким особи, здатні переконливо викласти свої міркування совісті, звільняються від несення військової служби повністю або з проходженням альтернативної (цивільної) служби. Введення таких законодавчих або адміністративних положень стало також предметом Рекомендацій 816/1977 про право відмови від несення військової служби за міркування совісті, прийнятих Парламентською Асамблеєю Ради Європи на 29-й черговій сесії (5-13 жовтня 1977 року) з боку міжнародних організацій. З урахуванням цих змін, у держав-учасниць з'явилася б можливість надавати статус біженців особам, які мають заперечення проти несення військової служби з міркувань совісті (пункт 173 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).

З Актуальної інформації про країну походження у допомозі при використанні рекомендацій УВКБ ООН в Сирії "Незаконний виїзд" з Сирії та пов'язані з ним питання для визнання потреб в міжнародному захисті осіб, які шукають притулок в Сирії, від 01.02.2017 вказано: "Как сообщается, вооруженный конфлик в Сирии характеризовался и характеризуется масштабними и систематическими нарушениями прав человека и международного гуманитарного права в атмосфере полной безнаказнности. Независимая Международная следственная Комиссия по Сирийськой Арабской Республике и правозащитные организации обвинили сирийское правительство в военных преступлениях, а также в преступлениях против человечности. Прямые нападения на всех без исключения гражданских лиц, блокады и отказ в доступе к гуманитарной помощи, а также нападение на медицинские учреждения и их персонал, переросли в отработанную схему насилия, применяемого сирийскими правительственными войсками. Как сообщается, применение сирийскими правительственными войсками носити массовый неизберательный характер и включает в себя артобстрелы, авиаудары, применение бочковых бомб, зажигательных и кассетных боеприпасов и химического оружия. В своих Рекомендациях по рассмотрению ходатайств на получения статуса беженца в связи с военной службой УВКБ ООН констатировал, что признания права индивидуума протестовать против военной службы на том основании, что служба в армии означала бы участие в деятельносты, которая является нарушением международного гуманитарного, уголовного права или прав человека, и предоставление статуса беженца в таких случаях, не противоречит логике, лежащей в основе положений Конвенции 1951 года".

У Рекомендаціях щодо міжнародного захисту осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку, Редакція У, Управління Верховного комісара ООН у справах біженців, листопада 2017 року вказано: "Уклонение от призыва на военную службу в Сирии является уголовным преступлением. Независымые обозреватели отмечают , что уклонение от призыва на военную службу может расцениваться правительством как политический, антиправительственные акт, что может привести к дополнительному наказанию лица, попытавшегося уклониться от призыва, помимо соответствующих санкцій за совершение уголовного преступления в виде уклонения от призыва, включая болем суровое обращение при аресте, допроси и содержании под. стражей, а также, в случае направления в войска, во время военной службы. Как сообщается, на практике к лицам, уклонившимся от призыва, не применяют уголовные санкции (лишения свободы) по Военному уголовному кодексу, а через несколько дней или недель после ареста отправляют их на линию форонта, зачастую лиш с минимальной подготовкой.&?в;…&?х; Во время содержавни под стражей уклоняющиеся от призыва лица подвергаются опасности пыток и других форм жестокости, причем эта практика в Сирии, по сообщениям, приобрела повсеместный характер.

С 2011 года президент Сирии издал ряд указов об амнистии членов антиправительственных вооруженных группировок, лиц, уклоняющихся от призыва, и дезертирства, согласно которым вышеупомянутые лица освобождались от наказания при условии, что они сдадутся в установленные сроки. В законодательном указе 15/2016 (июль 2016), служащем основой основой для примирения, содержиться положения об амнистии всех лиц, которые сдадуться и сложат оружие, в том числе для боевиков и гражданских лиц, находящихся в розыске за дезертирство По сообщениям, после заключения соглашения о примирении лица, уклоняющиеся от призыва, и дезертиры иногда поступали (возвращались) на военную службу в регулярной армии или в других подразделениях либо вступали во вновь созданные местные органы безопасности или другие правительственные силы. При этом мужчины призывного возраста, не соглашающиеся на прохождение службы, принудительно эвакуировались из данного района либо подвергались риску ареста и жестокого обращения со стороны правительственных сил, поскольку их отказ от несения службы чаще всего рассматривался как выражение антиправительственных убездений."

Враховуючи вище зазначене колегія суддів прийшла до висновку про наявність обґрунтованих побоювань у ОСОБА_3 стати жертвою переслідувань в країні громадянського походження.

Щодо посилання відповідача про ненадання позивачем належних та достовірних доказів у підтвердження обґрунтованості свого звернення про надання йому статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, колегія суддів зазначає.

Постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" від 25.06.2009 № 1 роз'яснено, що при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року № 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації.

Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження; суди можуть використовувати інформацію про країни походження, розміщену на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях; ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою; при розгляді справ щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації.

Також слід вказати, що військові дії у Сирії засуджуються міжнародним співтовариством, про що свідчить: Резолюції Ради Безпеки ООН від 19.12.2013 р. №68/182, 22.02.2014 р. №2139(2014) 14,07.2014 р., №2165(2014), 18.12.2014 р, №2191(2014) та №2258(2015) від 22.12.2015 р.; Рекомендації УВКБ ООН з питання міжнародного захисту щодо осіб які покидають Сирійську Арабську Республіку (від 22 жовтня 2013 р., від 27 жовтня 2014 р., 1 листопада 2015 р.), Доповіді Незалежної міжнародної комісії з розслідування подій ООН в Сирійській Арабській Республіці, Доповіді Генерального секретаря про здійснення резолюцій №2139 (2014), 2165(2014), №2191(2014), №2258(2015) Ради Безпеки ООН та інші.

У доповідях Генерального секретаря від 16.09.2016 р., 18.10.2016 р., 15.11.2016 р., 14.12.2016 р. про виконання резолюції 2139 (2014), 2165 (2014), 2191 (2014) та 2258 (2015) Ради Безпеки ООН вказується, що на всій території Сирійської Арабської Республіки триває конфлікт і відзначається високий рівень насилля.

УВКБ ООН є авторитетною міжнародною спеціалізованою організацію з питань біженців, яка займається зокрема збором та аналізом інформації по країнам походження.

Відповідач не прийняв до уваги "Рекомендації УВКБ ООН з питання міжнародного захисту осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку", незважаючи на те, що зазначені позиції УВКБ є достовірним та загальновизнаним джерелом інформації, щодо ситуації у Сирії.

Враховуючи пояснення позивача, інформацію про країну походження, яка належить до загальновідомої інформації та доказуванню не потребує, а також те що за час відсутності позивача у країні його походження змінилися соціально-економічна, гуманітарна та військова ситуації, суд апеляційної інстанції вважає, що побоювання позивача є цілком обґрунтованими.

Дані висновки суду прийняті з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини. Так Європейський Суд з прав людини у справі "Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства" (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п. п. 217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

З урахуванням вище зазначеного, колегія суддів прийшла до висновку, щодо помилковості висновків суду першої інстанції стосовно правомірності оскаржуваного рішення відповідача через ненадання позивачем належних доказів щодо обґрунтування протиправності рішення ДМС України щодо відмови у наданні статусу біженця.

Враховуючи вищезазначене, а також те, що офіційними документами підтверджено існування в країні громадянського походження позивача ситуації загальнопоширеного насильства, колегія суддів вважає, що відповідач безпідставно дійшов висновку про відсутність встановлених пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону № 3671 умов для визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що стало наслідком прийняття відповідачем незаконного рішення.

З огляду на зазначене та враховуючи положення ст. 317 КАС України, колегія суддів прийшла до висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції, як такого, що ухвалене з порушенням норм матеріального права та ухвалення нового судового рішення про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити .

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 року по справі № 820/4296/18 скасувати.

Прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 18 травня 2018 року №166-18.

Зобов'язати Державну міграційну службу України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_3.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду

Головуючий суддя Л.В. ЛюбчичСудді О.І. Сіренко О.А. Спаскін Повний текст постанови складено 12.11.2018