Рішення № 77761560, 30.10.2018, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

30 жовтня 2018 р. № 820/6649/17

Харківський окружний адміністративний суд

в складі головуючого - судді Білової О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Ділбаряна А.А.,

за участю представників: позивача - ОСОБА_1, відповідача - Березко О.І., Тіщенка С.В., третіх осіб - Гундар Г.М., Мальцева С.С., Богомолова О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_7 (АДРЕСА_1, 61144, код НОМЕР_1) до Харківської міської ради Харківської області (майдан Конституції, б. 7, м. Харків, 61003, код ЄДРПОУ04059243), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Державна фіскальна служба України (04053, м. Київ, Львівська пл., 8, код ЄДРПОУ 39292197), Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (01601, м. Київ, вулиця Велика Житомирська, буд. 9, код ЄДРПОУ 37471928), Комунальне підприємство "Сучасне місто" (61002, м. Харків, вул. Чернишевська, 26, код ЄДРПОУ 01550814), про визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акту, -

ВСТАНОВИВ:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, ОСОБА_7, з адміністративним позовом до Харківської міської ради Харківської області, в якому просить суд, з урахуванням уточнень, визнати протиправним та нечинним нормативно - правовий акт Харківської міської ради Харківської області 13 сесії 7 скликання - рішення № 688/17 від 21.06.2017, в редакції рішення Харківської міської ради від 20 червня 2018 року № 1142/18.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 22.01.2018 позовну заяву повернуто позивачу.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 02.04.2018 апеляційну скаргу ОСОБА_7 задоволено. Ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 22.01.2018 по справі № 820/6649/17 скасовано. Справу направлено до суду 1 інстанції для продовження розгляду справи.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрите загальне позовне провадження в адміністративній справі.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 27.06.2018 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та Державну фіскальну службу України.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 12.09.2018 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Комунальне підприємство "Сучасне місто".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Харківською міською радою на 13 сесії 7 скликання 21.06.2017 було прийнято Рішення № 688/17 «Про затвердження положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова». Рішення оприлюднене 27 червня 2017 у друкованому виданні відповідача «Харьковские извъстия» № 71/1(3294) від 27.06.2017. Позивач вважає, що положення зазначеного нормативно-правового акту суперечать чинному законодавству, оскільки підміняє поняття надання в оренду земельних ділянок наданням в користування об'єктів благоустрою, що є порушенням земельного законодавства та тягне за собою недоотримання громадою плати за землю.

Представник відповідача не погодився з позовними вимогами та надав відзив на позов, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що відповідач діяв в межах повноважень, на підставі та у спосіб, визначені чинним законодавством. Також представник відповідача послався на те, що спірний нормативно-правовий акт жодним чином не порушує прав позивача, не передбачає надання земельних ділянок у користування третім особам, відповідає вимогам Закону України «Про місцеве самоврядування» та інших Законів України та підзаконних нормативно-правових актів.

Представником третьої особи, Державної фіскальної служби України, - надані пояснення щодо порядку оформлення паспорту прив'язки при розміщенні тимчасових споруд, розрахунку земельного податку та порядку визначення органами місцевого самоврядування ставок податку на землю.

Представником третьої особи, Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, - надані пояснення, в яких зазначено, що відповідач має повноваження на розпорядження належним їй на праві комунальної власності майном шляхом надання цього майна у користування юридичним чи фізичним особам та для реалізації цього приймає відповідні рішення, які регулюють порядок виникнення таких відносин. Також зазначено, що спірне рішення відповідача є регуляторним актом, що тягне за собою необхідність дотримання відповідної процедури його прийняття.

Представником третьої особи, Комунального підприємства "Сучасне місто", - надані пояснення в яких зазначено, що третя особа вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Зазначено, що саме КП "Сучасне місто" надає право тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності м.Харкова, що знаходяться на його балансі, для розміщення тимчасових об'єктів підприємницької та іншої діяльності згідно свого Статуту та відповідно до оспорюваного Положення. При цьому частина чистого прибутку у розмірі 95% КП сплачується до місцевого бюджету на відповідний рахунок у державному казначействі.

Представник позивача, ОСОБА_7, ОСОБА_1, - в судовому засіданні просив задовольнити позовні вимоги, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві, а також зазначив, що відповідачем не було дотримано процедуру прийняття спірного Положення, оскільки відсутній аналіз регуляторного впливу цього рішення, проект спірного акта не був належним чином оприлюднений.

Представники відповідача - Харківської міської ради Харківської області Березко О.І., Тіщенко С.В., - в судовому засіданні просили відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позов, додаткових письмових поясненнях.

Представник третьої особи - Державної фіскальної служби України Гундар Г.М. - в судовому засіданні просила відмовити в задоволенні позову, зазначивши, що Положення прийняте в межах повноважень відповідача.

Представник третьої особи - Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України Мальцев С.С. - в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні позову, оскільки, на його думку, Положення прийняте відповідно до повноважень відповідача, яким надані докази дотримання процедури такого прийняття, спірний нормативно-правовий акт не суперечить приписам наказу Мінрегіонрозвитку від 21.10.2011 № 244.

Представник третьої особи - Комунального підприємства "Сучасне місто" Богомолов О.О. - в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на обставини, викладені у письмових поясненнях.

Суд, заслухавши представників сторін та третіх осіб, дослідивши матеріали справи, встановив такі обставини.

Позивач, ОСОБА_7, є громадянином України та членом територіальної громади міста Харкова, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1.

До 06.01.2017 позивач був зареєстрований як фізична особа-підприємець, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т. 1 а.с.142).

Рішенням Харківської міської ради Харківської області 13 сесія 7 скликання від 21.06.2017 № 688/17 затверджено Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова.

Зазначене Рішення від 21.06.2017 № 688/17 опубліковане у газеті Харківської міської ради «Харьковские ИзвЪятия» від 27.06.2017 № 71/1(3294) (т. 1 а.с. 113-116)

Рішенням Харківської міської ради від 20 червня 2018 року № 1142/18 «Про внесення змін до Рішення Харківської міської ради Харківської області 13 сесія 7 скликання від 21.06.2017 № 688/17 «Про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова» внесено зміни до Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова, затвердженого рішенням 13 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 21.06.2017 № 688/17, шляхом викладення його в новій редакції.

Позивач, як член територіальної громади міста Харкова, вважає дане Положення таким, що порушує його права, оскільки, на його думку, положення зазначеного нормативно-правового акту суперечать чинному законодавству, оскільки підміняє поняття надання в оренду земельних ділянок наданням в користування об'єктів благоустрою, що є порушенням земельного законодавства та тягне за собою недоотримання громадою міста плати за землю.

Вирішуючи по суті спірні відносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до приписів ч.ч.1,5 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР територіальним громадам міст, зокрема, належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, землю, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Статтею 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що суб'єктами у сфері благоустрою населених пунктів зокрема, є органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, органи самоорганізації населення, громадяни.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» від 06 вересня 2005 року № 2807-ІУ до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить: затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб'єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об'єктів благоустрою.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до об'єктів благоустрою населених пунктів належать: 1) території загального користування: а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки - пам'ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики; б) пам'ятки культурної та історичної спадщини; в) майдани, площі, бульвари, проспекти; г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки; ґ) пляжі; д) кладовища; є) інші території загального користування; 2) прибудинкові території; 3) території будівель та споруд інженерного захисту територій; 4) території підприємств, установ, організацій та закріплені за ними території на умовах договору.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» елементами (частинами) об'єктів благоустрою, зокрема, є: покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і стандартів; зелені насадження (у тому числі снігозахисні та протиерозійні) уздовж вулиць і доріг, в парках, скверах, на алеях, бульварах, в садах, інших об'єктах благоустрою загального користування, санітарно-захисних зонах, на прибудинкових територіях; інші елементи благоустрою, визначені нормативно-правовими актами.

Згідно з пунктом 44 частини першої статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, зокрема: встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною другою статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що виключно на пленарних засіданнях міських рад (міст з районним поділом), крім питань, зазначених у частині першій цієї статті, вирішуються такі питання: визначення обсягу і меж повноважень, які здійснюють районні у містах (у разі їх створення) ради та їх виконавчі органи в інтересах територіальних громад районів у містах; встановлення нормативів централізації коштів від земельного податку на спеціальних бюджетних рахунках районів міста.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Згідно з частиною дванадцятою статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються у порядку, встановленому Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Частиною п'ятою статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що Харківська міська рада має повноваження на розпорядження належним їй на праві комунальної власності майном шляхом надання цього майна у користування юридичним чи фізичним особам та реалізує таке право шляхом прийняття відповідних рішень, які регулюють порядок здійснення відповідних відносин.

Як вбачається з Положення, яке є предметом оскарження, останнє розроблено з метою регулювання правовідносин, пов'язаних із виникненням та реалізацією права тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення відкритих літніх майданчиків, елементів вуличної торгівлі, малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення для провадження підприємницької діяльності на території міста Харкова (далі - тимчасові об'єкти підприємницької та іншої діяльності).

Положення встановлює правовий механізм та підстави надання в тимчасове користування окремих елементів благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об'єктів підприємницької та іншої діяльності на території міста Харкова, визначає організаційно-правові відносини, пов'язані з оформленням договорів на право розміщення таких об'єктів.

Згідно з п. 1.5. Положення визначено, що виконавець - це комунальне підприємство, яке надає право тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності міста Харкова, що знаходяться на його балансі, для розміщення тимчасових об'єктів підприємницької та іншої діяльності (КП «Сучасне місто»).

Судом встановлено, що на підставі рішення XII сесії Харківської міської ради 1 скликання від 28.09.1992 «Про комунальну власність міста» створено Комунальне підприємство «Студентське». Засновником Підприємства є Харківська міська рада, власником майна Підприємства є територіальна громада міста Харкова в особі Харківської міської ради.

Відповідно до рішення 16 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 08.11.2017 № 835/17 Комунальне підприємство «Студентське» перейменовано на Комунальне підприємство «Сучасне місто».

Так, відповідно до п. 3.1. Статуту КП «Сучасне місто» метою діяльності Підприємства, зокрема, є:

- задоволення потреб фізичних та юридичних осіб, суб'єктів господарювання шляхом формування ринку послуг з передання в тимчасове платне користування окремих елементів благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова для впровадження підприємницької діяльності, відкритих літніх майданчиків, елементів вуличної торгівлі, тощо.

- ведення господарської діяльності і надання послуг у сфері організації та підтримання благоустрою;

- створення сприятливих умов у сфері розміщення тимчасових споруд.

Згідно з п. 3.2. Статуту предметом діяльності Підприємства, зокрема, є підготовка, оформлення та укладання договорів тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного побутового, соціально-культурного та іншого призначення для провадження підприємницької діяльності, відкритих літніх майданчиків, елементів вуличної торгівлі, на території м. Харкова, договорів на пайову участь (внесок) в утриманні об'єктів благоустрою та інших договорів не заборонених законом; тощо.

Відповідно до п. 4.1. Статуту Підприємство має право: від свого імені укладати угоди, договори, набувати майнові та особисті немайнові права, нести обов'язки, бути позивачем та відповідачем в суді; утримувати на балансі об'єкти комунальної власності, зокрема об'єкти або окремі елементи благоустрою, вести облік таких об'єктів, в тому числі бухгалтерський, проводити їх інвентаризацію; на праві господарського відання володіти, користуватися і розпоряджатися майном, що знаходяться на балансі Підприємства; тощо.

Пунктом 1.5. спірного Положення визначено, зокрема, наступні терміни: Виконавець - комунальне підприємство, яке надає право тимчасового користування окремими елементами благоустрою комунальної власності міста Харкова, що знаходяться на його балансі, для розміщення тимчасових об'єктів підприємницької та іншої діяльності (КП «Студентське»).

Замовник - суб'єкт, який має намір укласти договір тимчасового користування окремим елементом благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об'єктів підприємницької та іншої діяльності.

Окремий елемент благоустрою для розміщення тимчасових об'єктів підприємницької та іншої діяльності - частина покриття площ (майданів), вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до чинних норм і стандартів та інші елементи благоустрою, визначені нормативно-правовими актами, що знаходиться на балансі виконавця та може бути переданий у тимчасове користування для розміщення тимчасових об'єктів підприємницької та іншої діяльності.

Відповідно до п. 3.1. Положення про Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (нова редакція) (далі - Положення про Управління), затвердженого рішенням Харківської міської ради від 20.11.2015 № 7/15, Управління комунального майна відповідно до покладених на нього завдань проводить передачу комунальним підприємствам, установам, організаціям об'єктів комунальної власності у господарське відання та оперативне управління: нерухомого майна та рухомого майна та об'єктів, комунальної власності.

Згідно з п. 7.2.8. Типового договору тимчасового користування окремим елементом благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових об'єктів підприємницької та іншої діяльності (Додаток 1 до Положення) зазначено, що якщо елемент вибув з комунальної власності або земельна ділянка, на якій знаходиться елемент, надана в оренду або постійне користування, цей договір підлягає розірванню Виконавцем в односторонньому порядку.

Положенням встановлено, що КП «Сучасне місто» починаючи з 01.08.2017 повинно самостійно сплачувати до бюджету міста 95% чистого прибутку у термін, встановлений для сплати податку на прибуток на відповідні рахунки з обліку надходжень місцевого бюджету, відкриті в органах Державної казначейської служби України.

Судом встановлено, що в лютому 2018 року підприємство здійснило виплату частини чистого прибутку за 2017 рік у розмірі 95%. Зазначена виплата була здійснена не на користь засновника (не на рахунки Харківської міської ради), а безпосередньо на відповідний рахунок місцевого бюджету у державному казначействі №33213857700004 по коду класифікації доходів бюджету 21010301 «Частина чистого прибутку (доходу) комунальних унітарних підприємств та їх об'єднань, що вилучається до відповідного місцевого бюджету», що підтверджується копією платіжного доручення від 13.02.2018 № 175 на суму 382555 грн (т.2 а.с. 219).

Відповідно до норм ст. 64 Бюджетного кодексу України, частина чистого прибутку (доходу) комунальних унітарних підприємств та їх об'єднань, що вилучається до бюджету, в порядку, визначеному відповідними місцевими радами належить до доходів загального фонду бюджетів міст обласного значення.

Таким чином, вказаний платіж сплачується безпосередньо до міського бюджету міста Харкова, є складовою частиною доходів загального фонду бюджету міста.

Отже, за результатами реалізації спірного Положення здійснені платежі до місцевого бюджету м.Харкова.

Щодо посилання представника позивача на те, що проект спірного рішення не був опублікований та відсутній аналіз регуляторного впливу цього рішення, судом встановлено наступне.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» від 11 вересня 2003 року № 1160-ІУ у разі внесення на розгляд сесії ради проекту регуляторного акта без аналізу регуляторного впливу відповідальна постійна комісія приймає рішення про направлення проекту регуляторного акта на доопрацювання органу чи особі, яка внесла цей проект.

Згідно з частиною другою статті 33 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» за мотивованим поданням депутата ради, постійної комісії ради, голови районної або обласної ради відповідальна постійна комісія може прийняти рішення про забезпечення підготовки в порядку, встановленому частинами другою та третьою статті 34 цього Закону, експертного висновку щодо регуляторного впливу проекту регуляторного акта, внесеного цим депутатом ради, постійною комісією ради, головою районної або обласної ради. У цьому разі аналіз регуляторного впливу не готується, а експертний висновок щодо регуляторного впливу готується відповідно до вимог статті 8 цього Закону.

Частиною третьою статті 33 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» визначено, що у разі внесення на розгляд засідання виконавчого органу ради чи внесення на затвердження сільським, селищним, міським головою проекту регуляторного акта без аналізу регуляторного впливу цей проект повертається його розробникові на доопрацювання.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» оприлюднення з метою одержання зауважень і пропозицій проектів регуляторних актів, прийняття яких належить до компетенції виконавчих органів сільських, селищних, міських, районних у містах рад, а також сільських, селищних та міських голів, проводиться до внесення цих проектів на розгляд засідання відповідного виконавчого органу ради або до внесення їх на затвердження відповідному сільському, селищному, міському голові.

Згідно з частиною другою статті 35 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» за рішенням сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради або відповідальної постійної комісії відповідної ради:

- оприлюднюються проекти регуляторних актів, які не оприлюднювалися до внесення їх на розгляд сесії відповідної ради;

- можуть повторно оприлюднюватися проекти регуляторних актів, які оприлюднювалися до внесення їх на розгляд сесії відповідної ради.

Частиною четвертою статті 35 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» передбачено, що зауваження і пропозиції щодо оприлюдненого проекту регуляторного акта, внесеного на розгляд сесії ради, та відповідного аналізу регуляторного впливу надаються фізичними та юридичними особами, їх об'єднаннями розробникові цього проекту та головній постійній комісії ради.

Відповідно до статті 36 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» регуляторний акт не може бути прийнятий або схвалений уповноваженим на це органом чи посадовою особою місцевого самоврядування, якщо наявна хоча б одна з таких обставин: відсутній аналіз регуляторного впливу; проект регуляторного акта не був оприлюднений.

У разі виявлення будь-якої з цих обставин орган чи посадова особа місцевого самоврядування має право вжити передбачених законодавством заходів для припинення виявлених порушень, у тому числі відповідно до закону скасувати або зупинити дію регуляторного акта, прийнятого з порушеннями.

З огляду на те, що рішення Харківської міської ради від 21 червня 2017 року № 688/17, яким затверджено Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова, спрямоване на правове регулювання господарських відносин та Рішення Харківської міської ради від 20 червня 2018 року № 1142/18, яким викладено вказане положення у новій редакції, є регуляторними актами, перед їх прийняттям Харківська міська рада повинна була оприлюднити їх проекти з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб.

Судом встановлено, що у газеті Харківської міської ради «Харьковские ИзвЪятия» від 20.05.2017 № 56/1(3279) було опубліковано проект Рішення Харківської міської ради Харківської області 13 сесія 7 скликання від 21.06.2017 № 688/17 про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова. (а.с.153-156)

Також проект Рішення від 20 червня 2018 року № 1142/18 опубліковано у газеті Харківської міської ради «Харьковские ИзвЪятия» від 19.05.2018 № 57/1(3437) (т. 1 а.с. 237-244)

З огляду на що, суд вважає посилання представника позивача на те, що проект спірного акта не був оприлюднений у передбачений законом спосіб є необґрунтованим та таким, що спростований зібраними по справі доказами.

Також судом встановлено, що перед прийняттям вищезазначеного Положення Харківська міська рада повинна була отримати аналіз регуляторного впливу або експертний висновок щодо регуляторного впливу проекту регуляторного акта.

Так, з Витягу з протоколу № 33 засідання постійної комісії з питань забезпечення громадського порядку, дотримання законності, охорони прав, свобод та законних інтересів громадян від 06.06.2017 вбачається, що зазначеною постійною комісією прийнято експертний висновок щодо регуляторного акту - проект рішення Харківської міської ради «Про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова». (т. 2 а.с. 146)

Також представником відповідача надано та долучено до матеріалів справи належним чином завірену копію висновку щодо регуляторного акту - проекту рішення Харківської міської ради «Про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова», який є додатком до вказаного протоколу (т. 2 а.с. 147-152)

Крім того, з Витягу з протоколу № 49 засідання постійної комісії з питань забезпечення громадського порядку, дотримання законності, охорони прав, свобод та законних інтересів громадян від 05.06.2018 вбачається, що зазначеною постійною комісією прийнято експертний висновок щодо регуляторного акту - проект рішення Харківської міської ради «Про внесення змін до рішення 13 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 21.06.2017 №688/17 «Про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова». (т. 2 а.с. 232)

Також представником відповідача надано та долучено до матеріалів справи належним чином завірену копію висновку щодо регуляторного акту - проект рішення Харківської міської ради «Про внесення змін до рішення 13 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 21.06.2017 №688/17 «Про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова» (т. 2 а.с. 233-236)

Судом також встановлено, що у газеті Харківської міської ради «Харьковские ИзвЪятия» від 19.05.2018 № 57/1(3437) було опубліковано проект аналізу регуляторного впливу до проекту рішення Харківської міської ради Харківської області «Про внесення змін до Рішення Харківської міської ради Харківської області 13 сесія 7 скликання від 21.06.2017 № 688/17 про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова».(т. 2 а.с. 243-244)

Крім того, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України листом від 08.06.2018 №02-15/3-2301 повідомило, що погоджує проект рішення 20 сесії Харківської міської ради Харківської області 7 скликання « Про внесення змін до Рішення Харківської міської ради Харківської області 13 сесія 7 скликання від 21.06.2017 № 688/17 про затвердження Положення про тимчасове користування окремими елементами благоустрою комунальної власності для розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення на території міста Харкова». (т. 2 а.с. 230)

З огляду на наведене посилання позивача на відсутність аналізу регуляторного впливу спірного рішення є необґрунтованим.

Отже, в ході розгляду справі відповідачем доведено дотримання ним процедури прийняття спірного нормативно-правового акту як в первинній, так і в новій редакції.

Щодо посилання представника позивача на порушення спірним Порядком вимог земельного законодавства суд зазначає наступне.

Згідно із частинами другою та третьою статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Якщо тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності є МАФом, її встановлення здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».

Частиною четвертою статті 28 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31 травня 2011 року № 633/211.

Абзацом п'ятим пункту 3 Положення Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 квітня 2014 року № 197 (далі - Положення про Мінрегіон) передбачено, що основними завданнями Мінрегіону є забезпечення формування та реалізація державної регіональної політики, державної житлової політики і політики у сфері будівництва, архітектури, містобудування, житлово-комунального господарства, зокрема щодо благоустрою населених пунктів, поводження з побутовими відходами, поховання, увічнення пам'яті жертв війни та політичних репресій, технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, питної води та питного водопостачання.

Відповідно до підпункту 2 пункту 4 Положення про Мінрегіон, Мінрегіон відповідно до покладених на нього завдань, затверджує порядки, норми і правила у сфері житлово-комунального господарства, житлової політики, благоустрою населених пунктів, поводження з побутовими відходами, поховання, увічнення пам'яті жертв війни та політичних репресій; порядок розроблення та затвердження технічних умов у сфері питної води та питного водопостачання; інструкцію з проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна; регламенти енергетичного аудиту об'єктів житлової та соціальної сфери, у визначених законом випадках форму типових договорів у сфері житлово-комунального господарства; індекси балансової вартості об'єктів житлового фонду.

Наказом Мінрегіону від 21 жовтня 2011 року № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок розміщення тимчасових споруд).

Відповідно до пункту 1.1. Порядку розміщення тимчасових споруд, цей Порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4 Порядку розміщення тимчасових споруд ТС - це одноповерхова споруда, що встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. ТС можуть бути пересувними та стаціонарними.

Згідно з пунктом 1.5. Порядку розміщення тимчасових споруд комплексна схема розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) в межах вулиці (скверу, бульвару, провулку, узвозу, проїзду, площі, майдану тощо), мікрорайону (кварталу), населеного пункту - текстові та графічні матеріали, якими визначаються місця розташування ТС, розроблені з урахуванням вимог будівельних, санітарно-гігієнічних норм, а також існуючих містобудівних обмежень, вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та раціонального використання територій, охорони історико-культурної спадщини, земельно-господарського устрою.

Пунктом 2.2. Порядку розміщення тимчасових споруд передбачено, що замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

Згідно з пунктами 2.4 та 2.5 Порядку розміщення тимчасових споруд відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви перевіряє відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам. У разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю.

За положеннями пунктів 2.1, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС, установлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив'язки. У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу, розміщення ТС самовільно забороняється.

Відповідно до пунктів 2.10., 2.12., 2.24., 2.25 Порядку розміщення тимчасових споруд паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку, та підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу міської ради. Паспорт прив'язки виготовляється у двох примірниках. Один примірник зберігається у замовника ТС, другий - у відповідному органі з питань містобудування та архітектури. Відомості паспорта прив'язки вносяться органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або відповідної районної державної адміністрації в інформаційну базу містобудівного кадастру (для стаціонарних ТС). Паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

За нормами пунктів 2.3, 2.6 та 2.11 Порядку розміщення тимчасових споруд перелік документів для отримання паспорта прив'язки ТС є вичерпним. Зазначеними пунктами не передбачено надання документів про відведення земельних ділянок під розміщення ТС.

Згідно з пунктом 2.7 Порядку розміщення тимчасових споруд паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Таким чином, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядок не містять юридичних приписів щодо обов'язкового попереднього або наступного набуття суб'єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності.

Стосовно додатка 1 до Порядку розміщення тимчасових споруд, який передбачає надання інформації щодо площі земельної ділянки згідно з документами землекористування, згідно з роз'ясненнями Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 лютого 2012 року № 7/14-2737, така інформація наводиться у випадках, коли заявник уже є власником земельної ділянки і має намір розмістити ТС саме на цій земельній ділянці. У інших випадках надання такої інформації не є обов'язковим.

Отже, додаток 1 до Порядку розміщення тимчасових споруд не встановлює, порівняно з текстом Порядку, нових норм і правил поведінки, а лише визначає форму документа, що має назву «Паспорт прив'язки».

Таким чином, для розміщення ТС за умови наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування земельна ділянка не відводиться, а обов'язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб'єктів господарювання, які є власниками земельної ділянки.

Отже, посилання представника позивача на те, що праву встановлення тимчасової споруди має передувати оформлення права на земельну ділянку у формі оренди або власності, є безпідставним.

Вказана правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2018 по справі № 905/1552/16.

Відповідно до положень ч.5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Також в ході судового розгляду справи представник третьої особи, Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України -Мальцев С.С. зазначив, що спірне Рішення Харківської міської ради Харківської області 13 сесія 7 скликання від 21.06.2017 № 688/17, в редакції Рішенням Харківської міської ради від 20 червня 2018 року № 1142/18 не суперечить положенням Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності» та «Про благоустрій населених пунктів», а також наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 21.10.2011 № 244 «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності».

Таким чином, суд приходить до висновку, що Рішення Харківської міської ради Харківської області 13 сесія 7 скликання від 21.06.2017 № 688/17, в редакції Рішення Харківської міської ради від 20 червня 2018 року № 1142/18, прийнято відповідно до Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності» та «Про благоустрій населених пунктів», Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 21.10.2011 № 244.

При цьому суд відхиляє доводи відзиву на позовну заяву в частині посилання представників відповідача на відсутність порушення прав позивача оскаржуваним рішенням, з огляду на наступне.

Позивач мотивує свій позов в тому числі тим, що бюджет м. Харкова через дію спірного положення недоотримує плату за землю.

З огляду на те, що позивач є членом територіальної громади м. Харкова, використання плати за землю, яка надходить до місцевого бюджету та має використовуватися для потреб міста та його містян, зачіпає його права та інтереси незалежно від того, чи здійснює він підприємницьку діяльність, чи ні.

За приписами ч.1 та ч.2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В ході розгляду справи судом встановлено, що спірний нормативно-правовий акт був прийнятий відповідачем в межах його повноважень, з дотриманням визначеної законодавством процедури попереднього оприлюднення його проекту, отримання експертного висновку щодо регуляторного акту, що не заперечувалося представниками уповноважених державних органів, залучених до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, та заявили про підтримання правової позиції відповідача.

У зв'язку з викладеним, враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду по справі №905/1552/16, які свідчать також про відсутність порушення земельного законодавства нормами спірного рішення відповідача, суд приходить до висновку про наявність підстав для відмови в задоволенні адміністративного позову.

Керуючись ст. ст. 19, 241-247, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_7 (АДРЕСА_1, 61144, код НОМЕР_1) до Харківської міської ради Харківської області (майдан Конституції, б. 7, м. Харків, 61003, код ЄДРПОУ04059243), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Державна фіскальна служба України (04053, м. Київ, Львівська пл., 8, код ЄДРПОУ 39292197), Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (01601, м. Київ, вулиця Велика Житомирська, буд. 9, код ЄДРПОУ 37471928), Комунальне підприємство "Сучасне місто" (61002, м. Харків, вул. Чернишевська, 26, код ЄДРПОУ 01550814), про визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акту - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку учасниками справи, а також особами, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст рішення складено 09 листопада 2018 року.

Суддя Білова О.В.