Постанова № 77606801, 02.11.2018, Арбузинський районний суд Миколаївської області

Справа № 467/1185/18

1-кс/467/532/18

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02.11.2018 року слідчий суддя Арбузинського районного суду Миколаївської області Догарєва І.О., за участю секретаря судового засідання Фесенко К.В., слідчого Москаленка В.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Арбузинського районного суду Миколаївської області клопотання слідчого СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_1 про надання тимчасового доступу до документів, що перебувають у володінні Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» (ідентифікаційний код 32741433), у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017151300000092 від 29.12.2017, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.191 КК України

в с т а н о в и в:

До Арбузинського районного суду Миколаївської області надійшло клопотання слідчого СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_1 про надання тимчасового доступу до документів, що перебувають у володінні Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» (ідентифікаційний код 32741433), у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017151300000092 від 29.12.2017, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.191 КК України.

В клопотанні слідчий вказує, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні здійснюється за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України за фактом заволодіння бюджетними грошовими коштами з боку посадових осіб Арбузинської ЦРЛ при проведенні реконструкції даху терапевтичного корпусу Арбузинської центральної районної лікарні шляхом зловживання своїм службовим становищем та за попередньою змовою з представниками підрядної організації ТОВ «Альянс».

Згідно документації, отриманої слідчим в Арбузинській ЦРЛ, роботи протипожежного призначення при реконструкції даху терапевтичного корпусу Арбузинської центральної районної лікарні виконувались ПрАТ «Юженергобуд» за домовленістю з ТОВ «Альянс». В підтвердження даного факту керівництво Арбузинської ЦРЛ надало копію договірної ціни, кошторису, сертифікату відповідності на вогнебіозахисний матеріал «Страж-2» №UA1.016.0040165-16, копію ліцензії серії АЕ№184155. Водночас не було отримано договору про виконання робіт протипожежного призначення та акту приймання виконаних робіт з вогнезахисту, що б підтверджували факт виконання робіт.

06.09.2018 року від ТОВ «Альянс» було отримано лист №586 від 30.08.2018 року, підписаний директором ОСОБА_2 в якому він повідомляє, що ТОВ «Альянс» не має можливості здійснити роздрукування та копіювання запитуваних документів за власний рахунок. При цьому ОСОБА_2 не надав акт прийняття виконаних робіт з вогнезахисного оброблення, копію сертифіката відповідності вогнезахисного засобу з відмітками про його реалізацію та використання, довідку про рух грошових коштів для підтвердження оплати виконаних робіт. Також у супровідному листі відсутні будь-які посилання на обґрунтовану причину ненадання вищезазначених документів.

При цьому згідно протоколу №91-ВДК(84)-2018 від 17.09.2018 року випробувань зразків деревини дерев’яних конструкцій даху терапевтичного корпусу Арбузинської ЦРЛ щодо визначення якості поверхневого вогнезахисного просочення дерев’яних конструкцій у відповідності з вимогами ГОСТ 30219-95 на вищевказаному об’єкті дерев’яні конструкції вважаються не вогнезахищеними.

20.09.2018 року у відповідь на офіційний запит ПрАТ «Юженергобуд» надало інформацію про те, що ніяких робіт, в тому числі вогнезахисного призначення при реконструкції даху Арбузинської ЦРЛ не виконувало.

Також в ході додаткового огляду 18.09.2018 року було встановлено нестачу кронштейнів (позиція №31/31 в Акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, до акту включено 115 штук, фактично встановлено 96 штуки).

Слідчий вказує, що зазначені обставини можуть свідчити про наявність попередньої злочинної змови між директором ТОВ «Альянс» ОСОБА_2 та головним лікарем Арбузинської ЦРЛ ОСОБА_3 щодо реконструкції даху терапевтичного корпусу Арбузинської ЦРЛ, а саме просочення дерев’яних конструкцій у відповідності з вимогами ГОСТ 30219-95 на вищевказаному об’єкті, які згідно протоколу №91-ВДК(84)-2018 від 17.09.2018 року вважаються не вогнезахищеними.

Також слідчий вважає, що вартість роботи ТОВ «Альянс» згідно вищезазначених договорів вказана за завищеними цінами та з незаконним включенням роботи, яка не була виконана.

27.09.2018 року до ТОВ «Альянс» надано письмовий запит із вимогою надати належним чином завірені копії документів щодо виконання договору підряду №40/2017 від 30.10.2017 року про виконання будівельних робіт на об’єкті «Реконструкція даху терапевтичного корпусу Арбзинської центральної районної лікарні», проект проведення робіт (ППР) з вогнезахисту, ліцензію на проведення робіт з вогнезахисту відповідної організації, акт прийняття виконаних робіт з вогнезахисного оброблення, сертифікат відповідності вогнезахисного засобу з відмітками про його реалізацію та використання, інформацію про розміщення табличок про виконане вогнезахисне оброблення, довідка про рух грошових коштів для підтвердження відправлення оплати за виконання робіт.

Від ТОВ «Альянс» отримано відповідь про відмову у наданні вищезазначених документів без ухвали суду.

На підставі викладеного слідчий вказує, що виникла необхідність в можливості ознайомитися та вилучити оригінали наступних документів: проект проведення робіт (ППР) з вогнезахисту, ліцензію на проведення робіт з вогнезахисту відповідної організації, акт прийняття виконаних робіт з вогнезахисного оброблення, сертифікат відповідності вогнезахисного засобу з відмітками про його реалізацію та використання, інформацію про розміщення табличок про виконане вогнезахисне оброблення, довідка про рух грошових коштів для підтвердження відправлення оплати за виконання робіт, оскільки є підстави вважати, що у вказаних документах збереглися сліди злочинної діяльності ТОВ «Альянс» та посадових осіб та існує реальна загроза їх зміни, знищення або виправлення.

Значення вказаних документів, як вказує слідчий, полягає в тому, що буде зрозуміло чи приймав ТОВ «Альянс» виконану роботу з вогнезахисного оброблення у ПрАТ «Юженергобуд», чи був наданий сертифікат відповідності вогнезахисного засобу з відмітками про його реалізацію та використання, а також становлення реальної вартості та завданих збитків виконаної роботи.

На підставі викладеного слідчий просить надати йому та старшому оперуповноваженому Управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_4 тимчасовий доступ, з можливістю ознайомитися та з одночасним їх вилученням (здійсненням виїмки) оригіналів документів щодо виконання договору підряду №40/2017 від 30.10.2017 року про виконання будівельних робіт на об’єкті «Реконструкція даху терапевтичного корпусу Арбзинської центральної районної лікарні», які знаходяться у володіння ТОВ «Альянс», а саме: проект проведення робіт (ППР) з вогнезахисту, ліцензію на проведення робіт з вогнезахисту відповідної організації, акт прийняття виконаних робіт з вогнезахисного оброблення, сертифікат відповідності вогнезахисного засобу з відмітками про його реалізацію та використання, інформацію про розміщення табличок про виконане вогнезахисне оброблення, довідка про рух грошових коштів для підтвердження відправлення оплати за виконання робіт та розглядати зазначене клопотання без виклику до судового засідання представників ТОВ «Альянс».

Відповідно до положень ч.1,2 ст.163 КПК України, після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, за винятком випадку, встановленого частиною другою цієї статті.

Якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Згідно з положеннями ч.4 ст.163 КПК України, слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

В клопотанні слідчим не зазначено жодної обставини, яка свідчила б про реальну загрозу знищення документів, тимчасовий доступ до яких просить слідчий. Крім того, інформація, що міститься в даних документах, перебуває у володінні одночасно декількох осіб (сторони договору, банк, контролюючі органи), відтак, можливість її знищення чи спотворення є мінімальною.

З огляду на викладене, слідчим суддею здійснено виклик особи, у володінні якої знаходяться зазначені слідчим документи, ТОВ «Альянс», проте дана особа в судове засідання не з’явилась, причини неявки не повідомила, що не є перешкодою для розгляду клопотання виходячи з вимог ч.4 ст.163 КПК України.

Слідчий Москаленко В.А., що входить до групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування у даному кримінальному провадженні згідно з витягом з ЄРДР від 25.10.2018 року, в судовому засіданні клопотання підтримав та просив його задовольнити з зазначених в клопотанні підстав, доповнень та пояснень не надав.

Вивчивши клопотання слідчого та додані до нього матеріали, заслухавши в судовому засіданні думку слідчого, вважаю, що клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження відповідно до ст.131 КПК України.

У ч.3 ст.132 КПК України визначено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно із ч.2 ст.8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень ч.4 ст.132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно ч. 1ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Частиною 2ст. 160 КПК України передбачено, що у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв’язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Однією із загальних засад кримінального провадження визначено змагальність сторін (ст. 22 КПК), яка передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, а суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

З мотивувальної частини клопотання вбачається, що кримінальне провадження здійснюється по факту заволодіння бюджетними грошовими коштами з боку посадових осіб Арбузинської ЦРЛ при проведенні реконструкції даху терапевтичного корпусу Арбузинської центральної районної лікарні шляхом зловживання своїм службовим становищем та за попередньою змовою з представниками підрядної організації ТОВ «Альянс».

При цьому, з доданих до клопотання документів вбачається, що 29.12.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (витяг від 25.10.2018 року, кримінальне провадження 42017151300000092) внесено відомості за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень з попередньою правовою кваліфікацією за ч.2 ст.191 КПК України, фабула: посадові особи Арбузинської ЦРЛ шляхом зловживання своїм службовим становищем здійснили привласнення бюджетних коштів при виконанні договору реконструкції даху терапевтичного корпусу Арбузинської ЦРЛ на загальну суму 1032486 грн.

Одразу слід зазначити, що в клопотанні не зазначена правова кваліфікація імовірно вчиненого кримінального правопорушення, а міститься лише вказівка на статтю та частину статті КК (ч.3 ст.191 КК України), яка до того ж не співпадає з даними Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч.2 ст.191 КК України), що свідчить про недотримання слідчим вимог п. 2 ч. 2 ст. 160 КПК України.

В прохальній частині клопотання слідчий просить надати доступ до речей і документів, які знаходяться у володіння ТОВ «Альянс», а саме: проект проведення робіт (ППР) з вогнезахисту, ліцензію на проведення робіт з вогнезахисту відповідної організації, акт прийняття виконаних робіт з вогнезахисного оброблення, сертифікат відповідності вогнезахисного засобу з відмітками про його реалізацію та використання, інформацію про розміщення табличок про виконане вогнезахисне оброблення, довідка про рух грошових коштів для підтвердження відправлення оплати за виконання робіт.

Проте, слідчим не мотивовано підстави вважати, що дані документи чи речі взагалі створювалися, або мали створюватися, перебувають або можуть перебувати у володінні ТОВ «Альянс», зокрема, слідчим не мотивовано необхідність складання окремого проекту проведення робіт з вогнезахисту, тоді як у висновках експерта в розділі «Дослідження матеріалів справи» міститься посилання на «Робочий проект сертифікат АР №002110», проте даний документ слідчому судді не наданий. Слідчим не було доведено, що документи, до яких він просить тимчасовий доступ, самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відомості про яке внесене до ЄРДР, як і не містять такої інформації матеріали клопотання. Мотивування слідчого зводиться до загальних фраз про потреби досудового розслідування та носить формальний характер.

Як вбачається з клопотання, замовником робіт з реконструкції даху терапевтичного корпусу є Комунальна установа «Арбузинська центральна районна лікарня», яка, відповідно, є замовником і проектних робіт, звертається, в залежності від складності будівельних робіт, з декларацією про їх початок та завершення, забезпечує збереження проектної та кошторисної документації. Слідчим не надано відомостей щодо неможливості отримання вказаних у клопотанні речей і документів у замовника КУ «Арбузинська ЦРЛ», навпаки, як вбачається з клопотання, керівництво установи співпрацює зі слідством та надає відповідні документи, на підставі яких, зокрема, проведений ряд експертиз.

Керівництвом КУ «Арбузинська ЦРЛ» вже було надано слідчому, згідно зі змістом клопотання, копію сертифікату відповідності на вогнебіозахисний матеріал «Страж-2» №UA1.016.0040165-16, копію ліцензії серії АЕ№184155, відтак, слідчим не обґрунтовано, до яких ще сертифікатів та ліцензій слідчому необхідний доступ.

Щодо довідки про рух грошових коштів для підтвердження відправлення оплати за виконання робіт, то слідчим не зазначено підстав вважати, що даний документ створювався, не зазначено період, за який така довідка має бути надана та не враховано, що чинний КПК України не передбачає повноважень слідчого судді при вирішенні питання про надання тимчасового доступу до речей і документів зобов’язувати особу, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, надавати інформацію в певному вигляді.

Таким чином, зміст клопотання не відповідає і вимогам, встановленим п.п.4,5 та 6 ч. 2 ст. 160 КПК України, та в порушення ч.4 ст.132 КПК України слідчим не доведено неможливість без застосування заходу забезпечення кримінального провадження отримати зазначені в клопотанні речі і документи.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005), в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005), Європейський суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини під поняттям необхідності слід розуміти, що втручання відповідає нагальній суспільній необхідності та що воно пропорційне з правомірною метою, яку планується досягти (п. 67 справи «ОЛССОН (OLSSON) проти Швеції», п. 44 справи «Камензинд проти Швейцарії» та інші).

Отже, з огляду на вищевикладене, беручи до уваги, що слідчим під час звернення до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до документів, не дотримано вимог ч.4 ст.132 та ч. 2 ст. 160 КПК України, що встановлені щодо нього законом, слідчий суддя вважає клопотання неналежним чином обґрунтованим, і як наслідок приходить до висновку про необхідність відмови у його задоволенні.

Керуючись ст.ст. 131, 132, 159-169 слідчий суддя

у х в а л и в:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_1 про надання тимчасового доступу до документів, що перебувають у володінні Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» (ідентифікаційний код 32741433), у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017151300000092 від 29.12.2017, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.191 КК України – відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошено 05.11.2018 о 08 год. 50 хв. в приміщенні Арбузинського районного суду Миколаївської області.

Слідчий суддя І.О. Догарєва