Рішення № 77587935, 02.11.2018, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/2807/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2018 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Вовченко O.A.,

секретар судового засідання Іщенко С.О.,

за участю:

позивача – ОСОБА_1

представника позивача – ОСОБА_2 (згідно ордеру),

представника відповідача – ОСОБА_3 (за довіреністю),

розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду справу за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1, 11 червня 2018 року звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом (з урахуванням уточненого позову від 25.06.2018 року (а.с. 55-61) до Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу № 391-0 від 18.05.2018 року, поновлення на посаді державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митних правопорушень Одеської митниці ДФС та міжнародної взаємодії та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 18.05.2018 року до прийняття рішення по справі.

Ухвалою суду від 14 червня 2018 року даний позов залишено без руху та позивачу надано 5-денний строк на усунення недоліків позовної заяви з моменту отримання копії ухвали.

Ухвалою суду від 02 липня 2018 року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1, відкрито провадження у даній справі та визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження з викликом учасників процесу.

Згідно ухвали суду від 24 вересня 2018 року закрито підготовче провадження по справі за позовом ОСОБА_1, до Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку та призначити справу №815/2807/18 до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 04.10.2018 року занесеною до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника Одеської митниці ДФС та залучені до участі у справі треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача інспектори першого відділу оперативного реагування управління протидії митних правопорушень та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10.

В обґрунтування позовних вимог в адміністративному позові зазначено, що наказом №391-о від 18.05.2018 року Одеської митниці ДФС позивач був звільнений із займаної посади державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС на підставі п.1 ч.1 та ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» п. 1, ст.40 КЗпП України. Вказаний наказ є незаконним, винесений з порушенням норм законодавства. На державну службу до митних органів він був призначений 01.07.1999 року наказом №167-к від 30.06.1999 року.

Наказом № 918 від 11.09.2015 року присвоєно спеціальне звання «Радник податкової та митної справи 2 рангу». Наказом №253 від 03.04.2017 року позивач переведений на посаду державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС. Загальний стаж в митних органах становить 19 років. Приймаючи наказ про звільнення, відповідач проігнорував та порушив вимоги законодавства, які регулюють дані правовідносини. Не відповідають дійсності посилання відповідача на скорочення штатної чисельності управління протидії митним правопорушенням. Згідно переліку змін №5 до організаційної структури Одеської митниці ДФС, затвердженого 01.12.2017 року, штатна чисельність по митниці до вводу його в дію становила 1187 осіб. Така чисельність залишилась після вводу в дію цього переліку. Зміни полягають тільки в назві структурних підрозділів. Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії мав чисельність 123 особи та 11 відділів. Позивач працював в першому відділ оперативного реагування цього управління. Штатна чисельність першого відділу становила 19 осіб. Після вводу в дію змін №5 вказане управління залишилось з такою ж назвою та з такими ж функціями проте чисельність першого відділу збільшилась до 28 проти 19 осіб. Тобто відбулось не скорочення штатної чисельності відділу в якому працював позивач, а навпаки - збільшення. З аналізу переліку змін №5 вбачається, що управління протидії митним правопорушенням розділено на три структури, а саме: Управління протидії митним правопорушенням; Управління протидії контрабанді; Відділ з управління ризиками, ці структури мають ті ж самі функції та обов’язки, що і управління протидії митним правопорушенням. Управлінням протидії митним правопорушенням чисельністю 123 особи, в теперішній час виконуються трьома названими структурами митниці, але вже збільшеною чисельністю до 135 осіб. Таким чином скорочення штату не проводилося, а отже й відсутні підстави для зміни істотних умов державної служби, які визначені ст. 43 Закону України «Про державну службу». Оскільки при введені в дію переліку змін №5 до організаційної структури Одеської митниці ДФС не змінилися функції одеської митниці ДФС та не змінилися основні посадові обов’язки, отже у відповідача взагалі не було підстав про попередження позивача про можливе наступне вивільнення. Всупереч нормам закону відповідач попередив позивача про зміну істотних умов державної служби та можливе наступне звільнення. При цьому відповідачем порушено процедуру такого попередження. Аналіз положень ст.87 Закону України «Про державну службу» дає підстави вважати, що звільнення можливе тільки в разі відмови позивача від запропонованої посади та незгоди на проходження державної служби у зв’язку із зміною істотних умов. Повідомлення про зміну істотних умов державної служби у зв’язку із скороченням штату, здійснювалось Одеською митницею з порушенням вимог ст.42, 49-2 КЗпП України, оскільки не запропоновано ні рівнозначної ні іншої посади в державному органі, в якому проводилось скорочення. Також позивач не відмовлявся від подальшого проходження державної служби. Начальником відділу по роботі с персоналом Одеської митниці ДФС листом «щодо надання інформації» від 12.01.2018 року за №34/15-70-04 до заступника начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_11 було повідомлено про наявність 17 посадових осіб з переважним правом залишення на роботі перед особами, які були запропоновані з інших структурних підрозділів. Незважаючи на це, керівництво митниці свідомо пішло на порушення закону, звільнивши мене в супереч діючого законодавства. Призначення осіб з інших структурних підрозділів митниці на посади в управлінні протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС передувало попередженню позивача про зміну істотних умов державної служби та можливе наступне звільнення, що є очевидним та навмисним порушенням норм діючого законодавства. Посадові особи митниці, достовірно знаючи про переважне право позивача обіймати посади в управлінні протидії митним правопорушенням, не розглядали питання щодо пропозиції надання йому наявних посад в штатному розкладі. Таке знехтування його конституційними правами принижує честь та ділову репутацію. Фактично позивача штучно позбавили можливості реалізувати своє право на працю, гарантоване конституцією України. Відповідно до ч. 2 ст.235 КЗпП України при винесені рішення про поновленні на роботі стягується виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

31 липня 2018 року до суду від представника відповідача, надійшов відзив на позовну заяву, де представник відповідача, посилаючись на приписи: ст.ст. 43, 87 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 40, 49-2, 236, 492, КЗпП України просить суд в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1А, відмовити в повному обсязі та зазначає, що 01.12.2017 року в.о. Голови ДФС України затверджено перелік змін № 5 до організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік, яким, зокрема, із структури Одеської митниці ДФС виведено Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії у кількості 123 штатних одиниці, та уведено до структури митниці Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії у кількості 106 штатних одиниць. Також, 11.12.2017 року в.о. Голови ДФС України затверджено перелік змін № 8 до штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, відповідно до якого штатна чисельність Одеської митниці ДФС затверджена на рівні 1187 штатних одиниць (зменшено на 230 штатних одиниць від попереднього штатного розпису). Наказом Одеської митниці ДФС від 14.12.2017 № 585 «Про введення в дію переліку змін до організаційної структури та штатного розпису», вказані перелік змін № 5 до організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік та перелік змін № 8 до штатного розпису Одеської митниці ДФС уведено в дію. Одеською митницею ДФС було видано розпорядження від 19.12.2017 № 85-р, яким керівників підрозділів митниці зобов’язано: ознайомити підпорядкований склад з наказом Одеської митниці ДФС від 14.12.2017 № 585; повідомити керівництво митниці про підпорядкованих посадових осіб, щодо яких встановлені обмеження на звільнення у зв’язку з скороченням чисельності та штату працівників у відповідності до вимог статей 119, 179, 184, 197 та 252 КЗпП України та інших обмежень, передбачених чинним законодавством та інформацію щодо наявних переважних прав на залишення на роботі у відповідності до вимог статті 42 КЗпП України з урахуванням порівняльного аналізу кваліфікаційних вимог та продуктивності праці, у тому числі освітнього рівня, наявності дисциплінарних стягнень, заохочень, підвищення кваліфікації та інше; надати керівництву митниці письмових пропозицій щодо переведення підпорядкованого особового складу на посади відповідно до переліку змін № 8 до штатного розпису митниці на 2017 рік з урахуванням вимог чинного законодавства; здійснити заходи, передбачені статтею 43 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" та статтею 49-2 Кодексу законів про працю України. 20.02.2017 у зв’язку з введенням в дію організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2018 рік, ОСОБА_1 попереджено про зміну умов державної служби та можливе наступне вивільнення, про що свідчить його особистий підпис від 20.02.2018.

Крім підпису про ознайомлення з вказаним попередженням, ОСОБА_1 вчинив запис «В порушення ст. 43 ст. 87 Закону України «Про державну службу», ст. 49-2 Кодексу законів про працю України, порушення ст. 42 Переважне право Кодексу законів про працю України», який також завірив власним підписом. Посади нижче, ніж посада державного інспектора, в штатному розписі Одеської митниці ДФС не існує. Отже переведення ОСОБА_1 можливо лише на рівнозначну посаду - державного інспектора. Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС не було надано пропозицій щодо переведення ОСОБА_1А до нової структури митниці, а також відсутність в митниці рівнозначних вакантних посад державного інспектора, ОСОБА_1А було попереджено про зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення без запропонування посади. Станом на момент звільнення ОСОБА_1 в Одеській митниці ДФС тривали організаційно-штатні зміни (які тривають і на даний час) та були відсутні вакантні рівнозначні посади, які можна було б йому запропонувати. У зв’язку зі скороченням штатної чисельності управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС та враховуючи неможливість переведення на рівнозначну посаду в митниці (відсутність вакантних посад державного інспектора), керуючись Законом України "Про державну службу" та КЗпП України, наказом Одеської митниці ДФС від 18.05.2018 № 391-0 ОСОБА_1 звільнено 18.05.2018 з займаної посади державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС відповідно до п. 1 ч. 1 та ч. З ст. 87 Закону України «Про державну службу», п. 1 ст. 40 КЗпП України. Наказ Одеської митниці ДФС від 18.05.2018 № 391-0 «Про звільнення ОСОБА_1А.» видано Одеською митницею ДФС в межах повноважень та на підставі чинного законодавства України, що вказує на відсутність підстав для визнання його незаконним та його скасування, а також для поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС. Оскільки відсутні правові підстави для поновлення особи на роботі, у зв’язку з чим, і відсутній обов’язок Одеської митниці ДФС щодо компенсації позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пов’язаного із звільненням, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

13 вересня 2018 року за вхідним № 26797/18 (а.с. 140-142) від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, де зазначено, що відповідач хитрує, намагаючись ввести суд в оману, зазначаючи, що на момент попередження позивача та уведення в дію штатного розпису не було рівнозначної посади. Однак, відповідач уникає відповіді та не спростовує доводи позову про можливість переводу позивача на рівнозначну посаду. Призначення на посади відбулося до попередження позивача про зміну істотних умов державної служби. 01.12.2017 року виданий наказ про перелік змін №5 до організаційної структури Одеської митниці ДФС, затвердженого в.о. ДФС України від 01.12.2017 року. 15.02.18 року виданий наказ №115-о про переведення службовців у відповідності до переліку змін №5 Одеської митниці ДФС України від 01.12.2017 року. 20.02.2017 року позивача попереджено про зміну умов державної служби та можливе наступне вивільнення у відповідності до переліку змін №5 Одеської митниці ДФС України від 01.12.2017 року. Тобто, відповідач здійснив спочатку призначення на посади у зв’язку із змінами умов державної служби, а потів попередив позивача про наступне вивільнення. Висновком Міжрегіонального управлінням Національного агентства України з питань державної служби, яке проводило перевірку Одеської митниці за дорученням Національного агентства України з питань держслужби, встановлено факт вказаних порушень, що підтверджено довідкою № 02/18. Відповідач не заперечував дані факти та не навів докази, які б їх спростували. На момент виконання розпорядження Одеської митниці ДФС від 19.12.2017 р. №85-р «Щодо проведення заходів у зв’язку із зміною істотних умов державної служби» керівництву митниці було відомо про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі.

25.09.2018 року за вхідним № 28195/18 від представника Одеської митниці ДФС надійшли заперечення (а.с. 207-208), зміст яких ідентичний з відзивом на позовну заяву.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні підтримали позовні вимоги та просили суд задовольнити позов.

Представник відповідача заперечував проти задоволення адміністративного позову посилаючись на обґрунтування зазначені у відзиві.

Треті особи ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 в судове засідання не з’явилися про день час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з’ясувавши фактичні обставини справи, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Положеннями ст. 43 Конституції України визначено, що кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Законом України «Про державну службу» врегульовані відносини, що виникають у зв’язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначається правовий статус державного службовця.

Приписами ст. 569 МК України передбачено, що працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями (ч.1). Правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України (ч.3).

ОСОБА_1, працював до 18 травня 2018 року в Одеській митниці ДФС на посаді державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС.

21 лютого 2017 року головою ДФС України затверджено штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці ДФС у кількості штатних посад 1187, в тому числі в першому відділі оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням – 20 штатних посад (а.с. 120-125).

01.12.2017 року виконуючим обов’язки голови Державної фіскальної служби України затверджено перелік змін № 5 до організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік, яким, зокрема, із структури Одеської митниці ДФС виведено 1187 штатних працівників в тому числі з Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії (індекс структурного підрозділу 15-70-20) у кількості 123 штатних одиниці (з них в першому відділі оперативного реагування 19 штатних посад), та введено до структури Одеської митниці ДФС 1187 штатних працівникі, в тому числі до Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії (індекс структурного підрозділу 15-70-20) у кількості 106 штатних одиниць (з них в першому відділі оперативного реагування 28 штатних посад) (а.с. 116-119).

11.12.2017 року виконуючим обов’язки голови Державної фіскальної служби України затверджено перелік змін № 8 до штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС (а.с. 126-131), відповідно до якого штатна чисельність Одеської митниці ДФС затверджена у кількості - 1187 штатних одиниць (а.с. 131).

З дослідженого переліку змін № 8 до штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, вбачається, що з затвердженого штатного розпису (1187 штатних посад) виводиться 61 штатна посада, при цьому по першому відділі оперативного реагування Управління протидії митних правопорушень та міжнародної взаємодії – 1 штатна посада начальника та введено до штатного розпису Одеської митниці ДФС 61 штатна посада при цьому по першому відділі оперативного реагування Управління протидії митних правопорушень та міжнародної взаємодії – 10 штатних посад (заступник начальника управління - начальник відділу – 1 посада, головний державний інспектор – 5 посад, старший державний інспектор – 1 посада, державний інспектор – 3 посади). Затверджено з урахуванням змін 1187 штатних посад.

Проаналізувавши перелік змін № 5 до організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік та перелік змін № 8 до штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС вбачається, що у першому відділі оперативного реагування, де працював позивач не проводилося скорочення штатної чисельності.

Як зазначалося представником відповідача у відзиві на позовну заяву та в судовому засіданні Наказом Одеської митниці ДФС від 14.12.2017 № 585 введено в дію перелік змін № 5 до організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік, та перелік змін № 8 до штатного розпису Одеської митниці ДФС.

Відповідно до п.п. 2.1, п.п. 2.4 п.2 Розпорядження Одеської митниці ДФС від 19.12.2017 року № 85-р «Щодо проведення заходів у зв’язку зі зміною істотних умов державної служби», зобов’язано керівників …. Управління протидії митних правопорушень та міжнародної взаємодії… забезпечити: ознайомлення підпорядкованого особового складу згідно Додатку під особистий підпис з наказом Одеської митниці ДФС від 14.12.2017 № 585 «Про введення в дію переліку змін до організаційної структури та штатного розпису» та можливу зміну істотних умов державної служби відповідно до ст. 43 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VІІ «Про державну службу» з обов’язковим наданням копій відомостей про ознайомлення до відділу по роботі з персоналом – термін виконання: 20.12.2017 (п.п. 2.1); надання керівництву митниці переліку підпорядкованих посадових осіб, щодо яких встановлені обмеження на звільнення у зв’язку із скороченням чисельності та штату працівників у відповідності до вимог статей 119, 179, 184, 197, 252 КЗпП України та інших обмежень передбачених чинним законодавством…- термін виконання 22.12.2017 року(п.2.2); здійснення заходів, передбачених статтею 43 та статтею 49-2 Кодексу законів про працю України – термін виконання: грудень 2017 року – січень 2018 року (а.с. 132-133).

Однак відповідачем до суду не надано жодного належного та достатнього доказу, щодо виконання розпорядження Одеської митниці ДФС від 19.12.2017 року № 85-р, а саме, щодо ознайомлення позивача до 20.12.2017 року з наказом Одеської митниці ДФС від 14.12.2017 № 585 «Про введення в дію переліку змін до організаційної структури та штатного розпису» та в термін з грудня 2017 року по січень 2018 року (включно) з заходами, передбаченими статтею 43 та статтею 49-2 Кодексу законів про працю України.

27.12.2017 року на виконання п.2.2 розпорядження Одеської митниці ДФС від 19.12.2017 року № 85-р заступником начальника управління – начальником відділу провадження у справах про ПМП управління протидії митним правопорушенням на адресу начальника відділу по роботі з персоналом Одеської митниці ДФС направлено службову записку з переліком посадових осіб управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС, щодо яких встановлено обмеження на звільнення (а.с. 157-195). У вказаному переліку зазначено, що відносно державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням ОСОБА_1 встановлено обмеження на звільнення, а саме передбачені: ч.7 ст. 42 КЗпП України (інвалідність ІІ групи, довідка Міністерства охорони здоров’я України від 17.08.2016 року серії 10ААВ № 804801); ч.3 ст. 42 КЗпП України (тривалий безперервний стаж роботи на даному підприємстві, понад 18 років (трудова книжка) (а.с. 165).

Статтею 87 Закону України «Про державну службу» передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб’єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі; (п.1ч.1) Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення (ч.3).

Приписами ст. 43 Закону України «Про державну службу» визначено, що підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв’язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу (ч.1). Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов’язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов’язків (ч.2). Зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов’язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту) (ч.3). Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв’язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби (ч.4). У разі незгоди державного службовця із зміною істотних умов державної служби він має право оскаржити відповідне рішення в порядку, визначеному статтею 11 цього Закону (ч.5).

В порушення ст. 43 Закону України «Про державну службу» відповідачем за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби не повідомлено письмово позивача про зміну істотних умов служби.

Крім того до суду відповідачем не було надано жодного належного доказу, що після зміни назви структурного підрозділу Управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС на Управління протидії митних правопорушень та міжнародної взаємодії в структурі якого знаходився Перший відділ оперативного реагування (назва відділу не змінювалася), змінилися функції державного органу тобто Одеської митниці ДФС чи посадових обов’язків державного інспектора першого відділу оперативного реагування яку займав до звільнення позивач.

Згідно ч.1 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (ч.1). При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (п.п. 3 ч.2); 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання (п.п. 7 ч.2). Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

В ст. 49-2 КЗпП України зазначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (ч.1). При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (ч.2). Одночасно з попередженням про звільнення у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (ч.3).

З досліджених доказів, а саме наказу Одеської митниці ДФС № 115-о від 15 лютого 2018 року (а.с. 20-41) встановлено, що з 15 лютого 2018 року у зв’язку із введенням в дію наказом митниці від 14.12.2017 № 585 переліку змін № 5 до організаційної структури та переліку змін № 8 до штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2017 рік (з урахуванням організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2018 рік), відповідно до ст. 41 Закону України «Про державну службу», ст. 32 КЗпП України, переведено працівників першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС та інших працівників Одеської митниці ДФС у перший відділ оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС.

20.02.2018 року позивач був письмово попереджений про зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення (а.с. 115).

З вище зазначених досліджених доказів судом встановлено, що позивачем не враховано переважне право ОСОБА_1 в залишенні на роботі та попереджено про зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення 20.02.2018 року тобто після переведення працівників першого відділу оперативного реагування та інших працівників митниці до першого відділу оперативного реагування.

Наказом Одеської митниці ДФС від 18.05.2018 року № 391-о у зв’язку зі скороченням штатної чисельності управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС та враховуючи неможливість переведення на рівнозначну посаду в митниці (відсутність вакантних посад державного інспектора), керуючись Законом України «Про державну службу» та КЗпП України ОСОБА_1 18.05.2018 року звільнено з займаної посади державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС відповідно до п. 1 ч.1 та ч.3 ст. 87 Закону України «Про державну службу, п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 114).

Як встановлено з досліджених матеріалів справи, 18 травня 2018 року Міжрегіональним управлінням національного агентства України з питань державної служби в Одеській, Миколаївській та Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі проведено за зверненням ОСОБА_1 та інших працівників Одеської митниці ДФС проведена позапланова виїзна перевірка стану дотримання вимог законодавства України про державну службу в Одеській митниці ДФС. За результатами перевірки складена довідка (а.с. 144-156) де у висновку вказано, що: в Одеській митниці ДФС порушуються ст. ст. 7, 9, 55 Закону України «Про державну службу» не визначені робочі місця, функціональні обов’язки, підпорядкованість державних службовців ОСОБА_12А…(п.1); повідомлення про зміну істотних умов державної служби ОСОБА_12А…, здійснювалось Одеською митницею ДФС з порушенням термінів, передбачених ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» (п.2); Одеською митницею ДФС порушено вимоги ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України стосовно державного службовця ОСОБА_1, щодо його працевлаштування в Одеській митниці ДФС (п.4) (а.с. 155).

Не погоджуючись з наказом Одеської митниці ДФС від 18.05.2018 року № 391-о, «Про звільнення ОСОБА_1А.», ОСОБА_1, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак відповідач як суб’єкта владних повноважень не надав до суду належних та достатніх доказів, що мало місце скорочення штатної чисельності в Одеській митниці ДФС, доказів на підтвердження того, що позивача було неможливо перевести на іншу посаду відповідно до його кваліфікації в Одеській митниці ДФС, а також, що відповідачем при звільненні ОСОБА_1 враховане переважне право залишитися на роботі визначені ч.1 ст. 42 КЗпП України.

Враховуючи вище викладене суд дійшов висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 в частині вимог про визнання протиправним та про скасування наказу Одеської митниці ДФС № 391-о від 18.05.2018 року підлягає задоволенню.

Розглянувши позовну вимогу позивача про поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митних правопорушень Одеської митниці ДФС та міжнародної взаємодії з 18.05.2018 року, суд зазначає наступне.

З дослідженого наказу Одеської митниці ДФС № 391-о від 18.05.2018 року встановлено, що позивача звільнено 18 травня 2018 року з посади державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС (а.с. 114).

Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З урахуванням встановлених обставин справи, суд дійшов висновку, що відповідачем трудові гарантії позивача були порушені при звільненні позивача за п.1 ч.1 та ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу», п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із чим повинні бути відновлені шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а саме на посаді: державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС з 18 травня 2018 року.

При цьому судом не встановлено правових підстав для задоволення позову в частині альтернативної вимоги позивача, щодо поновлення на посаді державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митних правопорушень Одеської митниці ДФС та міжнародної взаємодії.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно з ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995р. №100 (далі Порядок №100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно п. 5 Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Згідно наданої Одеською митницею ДФС довідки № 225 від 22.10.2018 року про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 за останні два місяці (березень 2018 року, квітень 2018 року) становить 7376,01 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 19 травня 2018 року по 23 жовтня 2018 року, що становить 109 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 40199,20 грн. (368,80 грн. х 109), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів

З огляду на викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та підтверджуються матеріалами справи.

Відповідно до п.2, п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митних правопорушень Одеської митниці ДФС з 18 травня 2018 року та в частині стягнення Одеської митниці ДФС середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць – 7376,01 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Враховуючи викладене та приписи ст. 8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними і ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з'ясувавши обставини у справі; перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позивачем вимог, а тому позовна заява ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 9, 241- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №391-0 від 18 травня 2018 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митних правопорушень Одеської митниці ДФС з 18 травня 2018 року.

Стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 заробітну плату за вимушений прогул, починаючи з 18 травня 2018 року по 23 жовтня 2018 року в розмірі 40199,20 грн. (сорок тисяч сто дев’яносто дев’ять гривень двадцять копійок) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митних правопорушень Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць – 7376,01 (сім тисяч триста сімдесят шість гривень 01 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 65070, р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1).

Відповідач - Одеська митниця ДФС (вул.Гайдара, 21-а, м.Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 39441717).

Повний текст рішення складено та підписано 02.11.2018 року.

Суддя О.А. Вовченко

.