Рішення № 77372058, 24.10.2018, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/4532/16

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2018 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

Розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2016 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1, в якому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати наказ начальника ОСОБА_2 управління Національної поліції № 543 о/с від 23.06.2016 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (А-043639) зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” (через службову невідповідність); поновити підполковника поліції ОСОБА_1 (А-043639) на посаді інспектора Хаджибеївського відділення поліції Суворовського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області; стягнути з ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області про скасування наказу начальника ОСОБА_2 управління Національної поліції № 543 о/с від 23.06.2016 р. в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” (через службову невідповідність), поновлення позивача на посаді інспектора Хаджибеївського відділення поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області - залишено без розгляду .

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2016 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу – відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 було залишено без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2016 року без змін.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 було залишено без задоволення, а ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2016 року без змін

Постановою Верховного суду від 11.04.2018 року касаційну скаргу представника ОСОБА_1 задоволено частково, Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2016 року, ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року цій справі скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Задовольняючи касаційну скаргу ОСОБА_1 Верховний суд зазначив, що постановляючи рішення про залишення частини позовних без розгляду, судами були враховані лише доводи відповідача, доводи ж позивача були відхилені, хоча в дійсності судами взагалі не досліджувалось питання отримання позивачем витягу з наказу про його звільнення, будь-які докази про отримання оскаржуваного наказу, трудової книжки, в матеріалах справи відсутні. Враховуючи вищезазначені обставини, Верховний Суд висновок судів попередніх інстанцій щодо пропуску позивачем строку звернення до суду вважає передчасним, а тому рішення судів щодо залишення позовних вимог в частині оскарження наказу про звільнення та поновлення на роботі без розгляду підлягають скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду. Разом з тим, рішенню про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу має передувати вирішення спору щодо правомірності його звільнення, поновлення на роботі тощо. Враховуючи те, що позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на роботі посуті не розглянуті, рішення судів в частині позовних вимог щодо стягнення заробітку за час вимушеного прогулу також підлягають скасування з направленням справи для продовження розгляду.

11 червня 2018 року адміністративна справа надійшла до Одеського окружного адміністративного суду.

11 червня 2018 року на підставі Розпорядження Одеського окружного адміністративного суду щодо призначення повторного автоматичного розподілу судової справи №242 та відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено головуючого суддю по справі ОСОБА_3

Ухвалою суду від 20.06.2018 року адміністративну справу № 815/4532/16 прийнято до провадження. Розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін та призначено підготовче засідання на 08.08.2018 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом начальника ОСОБА_2 управління Національної поліції № 543 о/с від 23.06.2016 р. його було звільнено згідно п.5 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” (через службову невідповідність). Підставою для звільнення слугував висновок атестаційної комісії від 03.03.2016 р., згідно якого ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказаний висновок атестаційної комісії було оскаржено в судовому порядку (справа № 815/2587/16) через порушення відповідачем положень статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", статті 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" та норм Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішні справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1997 року № 114, процедури проведення атестування, передбаченої Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465, та нормами Закону України "Про професійний розвиток працівників". Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15.08.2016 року №815/2587/16 визнано протиправним та скасовано Рішення (висновок) Атестаційної комісії №14 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області. За таких обставин, на думку позивача, відсутні підстави для його звільнення, а отже наказ№543 о/с від 23.06.2016 року підлягає скасуванню як протиправний.

16 липня 2018 року від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву (вх.№20452/18), в якому заперечуючи проти задоволення позовних вимог ОСОБА_1, посилаючись на положення ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», приписи Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затверджену наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, представник відповідача зазначив, що відповідно до рішення атестаційної комісії №14 ГУНП в Одеській області від 03.03.2016 року ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, у зв’язку з чим підлягає звільненню. На підставі чого, на думку представника відповідача, 23.06.2016 року було правомірно прийнято ОСОБА_2 управлінням Національної поліції України оскаржуваний наказ №543 о/с про звільнення ОСОБА_1

У підготовчому засіданні 08.08.2018 року оголошено перерву до 20.08.2018 року для надання представнику позивача часу на ознайомлення з відзивом на позовну заяву.

Ухвалою суду від 20.08.2018 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №815/4532/16 на тридцять днів.

10 серпня 2018 року від представника відповідача до суду надійшли додаткові докази по справі (вх.№23317/18).

13 серпня 2018 року від представника позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог (вх.№27393/18), в якій, посилаючись на положення статей 47, 180 КАС України, представник позивача просив суд прийняти уточнені позовні вимоги, а саме: визнати протиправним та скасувати наказ начальника ОСОБА_2 управління Національної поліції № 543 о/с від 23.06.2016 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (А-043639) зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” (через службову невідповідність); поновити підполковника поліції ОСОБА_1 (А-043639) на посаді інспектора Хаджибеївського відділення поліції Суворовського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області або на рівнозначній посаді; стягнути з ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

13 серпня 2018 року від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив (вх.№23472/18), в якому не погоджуючись з доводами представника відповідача, викладеними у відзиві на адміністративний позов, представник позивача зазначив, що ОСОБА_1 було призначено на посаду інспектора Хаджибеївського відділеня поліції Суворовського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області наказом ГУНП в Одеській області від 07.11.2015 року №122 о/с «По особовому складу» вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року. За вказаних обставин, у ГУНП в Одеській області Національної поліції України були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію та відповідно неправомірним було проведення його атестування. 03.03.2016 року ОСОБА_1 пройшов атестування, за результатами якого Атестаційною комісією № 14 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області було прийнято рішення (висновок), оформлене протоколом, та зазначене в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". На підставі вищевказаного висновку Атестаційної комісії начальником ГУНП в Одеській області видано наказ від 23.06.2016 р. № 543 о/с, яким підполковника поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність). Зауважуючи на тому, що спірний наказ начальника ОСОБА_2 управління Національної поліції № 543 о/с від 23.06.2016 р., в частині звільнення позивача зі служби в поліції, приймався виключно на підставі висновку Атестаційної комісії № 14 від 03.03.2016 року, який скасовано судом як протиправно прийнятий (постанова Одеського окружного адміністративного суду від 15.08.2016 р. по справі № 815/2587/16), наказ начальника ОСОБА_2 управління Національної поліції № 543 о/с від 23.06.2016 р. в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (А-043639) зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) також підлягає скасуванню, як протиправний, оскільки має похідний характер.

23 серпня 2018 року від представника відповідача до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив (вх.№24654/18) від 23.08.2018р.), які за змістом є ідентичними запереченням, викладеним у відзиві на позовну заяву.

Підготовче засідання, призначене на 17.09.2018 року, перенесено на 24.09.2018 року у зв’язку з знаходженням судді Аракелян М.М. у відрядженні з 17.09.2018 року по 18.09.2018 року включно.

Ухвалою суду від 24.09.2018 року закрито підготовче провадження у справі №815/4532/16 та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 04.10.2018 року.

03 жовтня 2018 року від представника позивача до суду надійшла заява про розгляд справи без його участі у порядку письмового провадження (вх.№29246/18).

03 жовтня 2018 року від представника відповідача до суду надійшло клопотання (вх.№29278/18), в якому представник зазначив, що не заперечує проти розгляду справи у порядку письмового провадження, оскільки ним надані усі докази, які стосуються подальшого розгляду даної справи, а також відсутня необхідність заслуховувати свідків та експертів.

З огляду на зазначене, судом вирішено продовжити розгляд справи у порядку письмового провадження за наявними в матеріалах справи доказами на підставі ч.3 ст. 194 КАС України.

Дослідивши матеріали справи з урахуванням висновків Верховного суду, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, заслухавши пояснення сторін у вступному слові, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року №122 о/с «По особовому складу» ОСОБА_4 було призначено на посаду інспектора Хаджибеївського відділення поліції Суворовського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області.

Наказом Національної поліції України “Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України” від 23.11.2015р. №102, керівникам структурних підрозділів Національної поліції України наказано забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських; забезпечити реєстрацію усіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі.

29 січня 2016 року з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар’єри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України “Про Національну поліцію”, Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області винесено Наказ “Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області” №133, пунктами 1, 2 якого наказано: провести атестування поліцейських ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19 лютого 2016року; утворити атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10 засідання яких проводити в робочі дні, починаючи з 29 лютого 2016року, з 09.00 до 18.00 за адресою: м.Одеса, вул.Преображенська,44.

03 березня 2016 року позивач пройшов атестування, за результатами якого Атестаційною комісією №14 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області в розділі ІV протоколу засідання “Результати атестування (висновок атестаційної комісії)” зазначено: - “ 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”.

На підставі вищевказаного висновку наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції України в Одеській області № 543 о/с від 23.06.2016 р. підполковника поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України “Про Національну поліцію”.

Не погоджуючись з наказом № 543 о/с від 23.06.2016 року, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, які виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Закон України “Про Національну поліцію”, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про Націоналу поліцію”, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України “Про Національну поліцію”, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України “Про Національну поліцію” визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України “Про Національну поліцію” визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов’язків.

Відповідно до ст. 57 Закону України “Про Національну поліцію” атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар’єри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України “Про Національну поліцію”, розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, ст. 57 Закону України “Про Національну поліцію” та п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Приписами ч.2 ст. 57 Закону України “Про Національну поліцію” та п.3 розділу І Інструкція № 1465 передбачені підстави проведення атестації.

Наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України “Про Національну поліцію”, Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України “Про Національну поліцію” та п.3 розділу І Інструкція № 1465, ГУНП в Одеській області повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Положеннями Закону України “Про Національну поліцію” та в розділі ІV та V Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування та тестування.

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23). За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

З аналізу вищевказаних положень Розділу ІV Інструкції № 1465, вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15.08.2016 року у справі №815/2587/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №14 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування Рішення (висновку), оформленого протоколом, та зазначеного в розділі ІV “Результати атестування (висновок атестаційної комісії)” атестаційного листа, а саме: “ 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність” задоволено, визнано протиправним та скасовано Рішення (висновок) Атестаційної комісії №14 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, оформлене протоколом, та зазначене в розділі VI “Результати атестування (висновок атестаційної комісії)” атестаційного листа, а саме: “ 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”.

Постанова Одеського окружного адміністративного суду набрала законної сили 25.10.2016 року.

Таким чином, обставини встановлені у постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15.08.2016 року у справі №815/2587/16 доказуванню при розгляді даної справи не підлягають, а саме постанова встановлює незаконність висновку атестаційної комісії №14 про невідповідність позивача займаній посаді, а отже – незаконне звільнення зі служби в поліції згідно п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію».

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Як встановлено судом та підтверджується наявною в матеріалах справи копією витягу з наказу начальника ГУНП в Одеській області від 23.06.2016 року №543 о/с, підполковника поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) Закону України “Про Національну поліцію” на підставі висновку атестації від 03.03.2016 року.

Таким чином, враховуючи, що Рішення (висновок) Атестаційної комісії №14 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 03.03.2016 року визнано протиправним та скасовано постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15.08.2016 року, яка набрала законної сили, суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного наказу від 23.06.2016 року №543 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», який має похідний характер від висновку атестації.

А отже, вищевказаний наказ в частині в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (яка є обов’язковою для застосування) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ “Про міліцію”, Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII “Про державну податкову службу”, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Оскільки нормами Закону України “Про Національну поліцію” не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України “Про запобігання корупції” іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

ОСОБА_1, підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме: на посаді інспектора Хаджибеївського відділення поліції Суворовського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 24.06.2016 року

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України “Про Національну поліцію”, поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

11 листопада 2015 року Кабінетом міністрів України прийнято постанову № 988 “Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції”. Даною постановою встановлено, що грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Проте в зазначеній постанові не визначено порядок нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України “Про оплату праці” визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 “Про практику розгляду судами трудових спорів” при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 5 Порядку встановлено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньо година) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

В рішенні у справі “П'єрсак проти Бельгії” ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства, або день поновлення позивача на роботі, та середньоденний заробіток позивача. Отже, суд визначає конкретну суму коштів, яка стягується з відповідача.

Згідно довідки ОСОБА_5 в Одеській області від 05.10.2016 року №14/1-809 грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1, за травень 2016 року становить 6440,00 грн., за червень 2016 року – 6440,00 грн. за 61 календарний день (а.с. 73)

Відповідно до Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 211,15 грн. з розрахунку: (6440,00+6440,00:61).

Таким чином, оскільки середньоденне грошове забезпечення позивача на момент звільнення складало 211,15 грн., які слід помножити на 584 робочих днів (з 24 червня 2016 року до 24 жовтня 2018 року) вимушеного прогулу, що дорівнює 123321,60грн., ці кошти підлягають стягненню з ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області як середній заробіток за весь час вимушеного прогулу позивача.

Відповідно до п.2, п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 Борисовача на посаді та присудження виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Суд не убачає підстав для залишення позовної заяви без розгляду у зв’язку із пропуском строку звернення до суду з позовом, оскільки саме на відповідача, в силу положень ст.77 КАС України, покладено обов’язок доведення обставин пропуску цього строку.

Проте відповідач не довів суду, коли саме позивач отримав копію наказу та трудову книжку та не спростував твердження позивача про те, що про існування наказу про звільнення позивач дізнався тільки 18.08.2016 року, в день видачі йому копії наказу.

Отже, враховуючи, що позовна заява була подана 06.09.2016 року, встановлений ст. 99 КАС України строк ОСОБА_1 не був порушений.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.ч.1.2 ст. 76 КАС України встановлено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У відповідності до частини 2 цієї статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Оцінюючи правомірність дій та рішень суб’єктів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Враховуючи вищевикладене, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову ОСОБА_1, відмовляючи у задоволенні вимог про поновлення на рівнозначній посаді.

Керуючись ст.ст. 194, 241-246, 250, 255, 295, 371 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_2 управління Національної поліції № 543 о/с від 23.06.2016 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (А-043639) зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 (А-043639) на посаді інспектора Хаджибеївського відділення поліції Суворовського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області.

Стягнути з ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 червня 2016 року до 24 жовтня 2018 року у загальному розмірі 123311 (сто двадцять три тисячі триста одинадцять) грн. 60 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя М.М.Аракелян

.