Рішення № 76813566, 25.09.2018, Господарський суд Чернівецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2018 року Справа № 926/1204/18

За позовом Спільного українсько-німецького підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Буковест» м.Чернівці

до Акціонерного товариства «Чернівціобленерго»

про визнання незаконним та скасування рішення комісії, оформленого протоколом №215 від 17.05.2018р. з розгляду акта ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016р.

Cуддя Б.Є. Желік

Секретар судового засідання Стаховська Н.М.

Представники:

Від позивача – ОСОБА_1

Від відповідача – ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

Суть спору: Спільне українсько-німецьке підприємство у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Буковест» м.Чернівці звернулось до господарського суду Чернівецької області з позовною заявою про визнання незаконним та про скасування рішення Комісії Чернівецького РЕМ Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» м.Чернівці з розгляду акту ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016р., оформленого Протоколом №215 від 17.05.2018р.

Ухвалою від 13.06.2018р. судом відкрито провадження у справі №926/1204/18 з призначенням на 12 липня 2018р. підготовчого засідання, яке згідно з ухвалою від 26.07.2018р. судом продовжено з підстав, наведених в ухвалі.

Підготовче засідання неодноразово відкладалось з підстав, визначених в ухвалах, у т.ч. в зв’язку з витребуванням від сторін додаткових документів, що мають значення для справи.

Ухвалою від 12.09.2018р. підготовче провадження у справі судом закрито; справа призначена до розгляду по суті на 2405.2018р.; у підготовчому засіданні, призначеному на 24.09.2018р. суд оголосив перерву до 25.09.2018р., про що є запис у протоколі судового засідання(а.с.156).

Обґрунтовуючи позовні вимоги у справі, позивач посилається на наступні обставини і докази.

20.09.2016р. представниками Чернівецького РЕМ Акціонерного товариства(надалі АТ) «Чернівціобленерго», зазначається у позовній заяві, вилучено лічильник електричної енергії трифазного електронного типу Меркурій 230 AR -03 R №03324261(надалі лічильник №03324261), що належить Спільному українсько німецькому підприємству «Товариство з обмеженою відповідальністю(надалі СУНП ТОВ) «Буковест», та складено Акт про порушення за №123108 з висновком наступного змісту: «порушено пломби з відбитками тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, на їх місце встановлено фальсифіковані пломби з метою зміни показів приладу обліку».

З таким висновком представник позивача в особі директора СУНП ТОВ «Буковест» не погодився, про що у Акті є зауваження з посиланням на те, що опломбування, заміну та встановлення лічильника №03324261 здійснювали працівники відповідача.

20.09.2016р., продовжує далі позивач, представником Чернівецького РЕМ АТ ЕК «Чернівціобленерго» складений Акт №12 «про опломбування засобів обліку та/або пломб, що підлягають експертизі», відповідно до якого лічильник №03324261 упаковано в поліетиленовий пакет, опломбований пломбою №7287ДУ і переданий енергопостачальнику з покладенням на останнього відповідальності за цілісність та збереження пакету, пломб і лічильника.

Однак, стверджує позивач, у Акті про порушення №123108 від 20.09.2016р. зазначено, що пакет з лічильником для експертизи покладено в пакет за пломбою №7284ДУ згідно з Актом №48924 про опломбування пакету з лічильником від 20.09.2016р., що не відповідає фактичному номеру і даті Акта та номеру пломби, якою в дійсності було опломбовано пакет з лічильником №03324261.

У Висновку експертної повірки лічильника №03324261 та Протоколі експертної повірки, складених ДП «Буковинастандартметрологія», зазначається далі у позовній заяві, відносна похибка не перевищує допустимих значень, інші метрологічні характеристики лічильника відповідають вимогам експлуатаційної документації, лічильник придатний до застосування, дата останньої повірки: IV квартал 2008р.

Таким чином, вважає позивач, висновок та підозри представників Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго» щодо порушення позивачем пломб з метою зміни показників приладу обліку не підтверджено, в зв’язку з чим лічильник №03324261 повинен був повернутий його законному власнику, тобто СУНП ТОВ «Буковест».

Натомість, продовжує позивач, 21.09.2016р. після проведення зазначеної повірки представником енергопостачальника складено ще один Акт без номеру і дати «про опломбування засобів обліку та/або пломб, що підлягають експертизі», згідно з яким лічильник №03324261 упаковано у поліетиленовий пакет, опломбований відповідно пломбою №7287ДУ для проведення експертизи з передачею пакету на відповідальне зберігання енергопостачальнику.

Проте, стверджує позивач, пакет з лічильником відповідно до Акту без номера та дати, не міг бути опломбований пломбою за №7287ДУ, оскільки пломба з таким номером вже була використана при опломбуванні пакету з лічильником під час його вилучення Актом від 20.09.2016р.

У відповідь на претензію позивача про повернення йому лічильника, АТ «Чернівціобленерго», зазначається у позові, повідомило СУНП ТОВ «Буковест» про те, що лічильник направлено до спеціалізованої організації – ТОВ «ФС Груп» для проведення експертного дослідження, що зроблено без погодження з позивачем.

Протокол №215 засідання комісії від 17.05.2018р. з розгляду Акту ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016р., який є предметом спору у даній справі і який, за твердженням позивача, надійшов до нього 30.05.2018р.; повідомлення(запрошення) про призначення і проведення 17.05.2018р. засідання комісії з розгляду Акта ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016р., стверджує позивач, до нього від АТ «Чернівціобленерго» не надходило.

Оскаржуване у справі рішення(протокол комісії з розгляду Акту про порушення ПКЕЕ від 17.05.2018р.) та розрахунок вартості необлікованої електроенергії, визначеної цим рішенням, позивач вважає такими, що суперечать вимогам Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованій в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656(надалі Методика).

Так, вважає позивач, обчислення відповідачем не облікованої електричної енергії з 21.09.2013р. суперечить п.2.5 вищенаведеної Методики, відповідно до якої період, за який здійснюється розрахунок(перерахунок) вартості необлікованої електричної енергії, рахується від дня останнього контрольного огляду приладу обліку, який представниками Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго» проводився 30.06.2016р. і яким(оглядом) не встановлено факту порушення пломб з відбитками тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики.

Тому, вважає позивач, у разі якщо це порушення буде доведене, початок періоду розрахунку вартості не облікованої електричної енергії повинен рахуватись не з 21.09.2013р., а з 01.07.2016р.

Відповідачем, стверджує позивач, факт втручання СУНП ТОВ «Буковест» в роботу лічильника, що призвело б до зниження показників засобу обліку, не доведено; на момент приймання оскаржуваного у справі рішення про нарахування вартості необлікованої електричної енергії, не було жодних доказів, які б підтверджували факт втручання позивача в роботу електролічильника та внесення конструктивних змін, непередбачених його виробником.

Виявлене порушення Правил користування електричної енергії, яке полягає у пошкодженні металевих(свинцевих) захисних пломб та втручанні в роботу(конструкцію) електролічильника: комутація радіо модуля, який не передбачений заводом виробником, за наявності цілісності розрахункового засобу обліку електричної енергії та пломби енергопостачальної компанії(АТ «Чернівціобленерго», якою опломбовано лічильник електричної енергії, знаходиться поза межами відповідальності споживача – СУНП ТОВ «Буковест», з огляду на наступне:

- з моменту передачі СУНП ТОВ «Буковест» розрахункового засобу обліку електроенергії на відповідальне зберігання та до моменту його технічної перевірки представниками енергопостачальної організації і складання акта про порушення, засіб обліку був перевірений та опломбований енергопостачальною компанією упродовж зазначеного періоду, що виключає можливість споживача – СУНП ТОВ «Буковест» здійснити таке втручання в засіб обліку після його державної повірки і встановлення пломби енергопостачальної компанії та за їх наявності;

- під час вилучення лічильника не було зафіксовано порушення пломб компанії енергопостачальника, а встановлено лише порушення пломб з відбитками тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики. Однак, в силу конструктивних особливостей лічильника, фальсифікація таких пломб могла б відбутись у разі порушення цілісності пломб компанії енергопостачальника;

- з моменту встановлення вказаного лічильника в 2008р. до моменту його вилучення минуло понад 8 років, однак, впродовж цих років, при планових перевірках не зафіксовано факту порушення пломб компанії енергопостачальника чи пломб з відбитками тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики.

Висновок експертного дослідження №234/а, зроблений 05.04.2017р. Товариством з обмеженою відповідальністю(ТОВ) «ФС Груп» м.Одеса, не може бути прийнятий судом до уваги при постановленні рішення у даній справі, вважає позивач, т.я. відповідно до даних Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, вказане товариство є виключно приватною структурою і не входить до структури криміналістичних центрів МВС України чи Науково-дослідного інституту судових експертиз, відповідно спеціалісти ТОВ «ФС Груп» не несуть кримінальної відповідальності за надання подібних експертних висновків, що дає підстави ставити під сумнів достовірність висновків підготовлених спеціалістами ТОВ «ФС Груп».

При цьому, позивач зауважує на те, що після вилучення представниками енергопостачальної компанії лічильника електричної енергії, представник власника лічильника не викликався експертом ТОВ «ФС Груп», що здійснював експертне дослідження №234/а від 05.04.2017р. для відкриття та засвідчення вмісту пакета із лічильником та пломбами; що в документах, складених представниками енергопостачальника під час вилучення лічильника, мають місце ряд розбіжностей, які ставлять під сумнів схоронність(збереження, цілісність) та невтручання сторонніх осіб(в тому числі спеціалістів приватних компаній АТ «Чернівціобленерго» чи ТОВ «ФС Груп») в механізми вилученого лічильника, про що наводилось на початку позовної заяви.

На момент проведення експертного дослідження №0873-к від 09.06.2017р., зазначається далі у позовній заяві, захисні пломби, якими опломбовано лічильник електричної енергії трифазного електронного типу Меркурій 230 AR -03 R №03324261, що належить СУНП ТОВ «Буковест», вже були демонтовані та порушені; існувала чітка можливість стороннього(навмисного) втручання в механізми лічильника та пошкодження пломб, оскільки, як вже зазначалось, після вилучення електролічильника та надіслання його на дослідження, відкриття спеціалістами ТОВ «ФС Груп» пакету з опломбованим лічильником здійснювалось за відсутності представника власника лічильника, а пломба (7287ДУ) якою було опечатано пакет(підтверджується висновком експертного дослідження №234/а від 05.04.2017р. світлина №4, стор.3) вже використана раніше представниками енергопостачальної компанії, доказом чого є акт про опломбування №12 від 20.09.2016р.

АТ «Чернівціобленерго» проти позову заперечує і просить суд відмовити позивачу у задоволенні його позовних вимог у даній справі як необгрунтованих та таких, що не підлягають задоволенню судом, у т.ч. з наступних підстав(а.с.43-47).

Відповідач не погоджується з твердженням позивача про використання представниками АТ «Чернівціобленерго» тієї самої пломби при опломбуванні пакета із спірним у справі лічильником та про розбіжності в номерах пломб, за якими опломбовано пакет з лічильником, і які(номери пломб) відображені у Акті «пломбування засобів обліку та/або пломб, що підлягають експертизі» №12 від 21.09.2016р. і у Акті про порушення №123108 від 20.09.2016р.

У обґрунтування своїх заперечень з наведеного питання відповідач посилається на зміст зазначених вище актів та на підписаний також представником СУНП ТОВ «Буковест» Акт №13 від 21.09.2016р. «про опломбування засобів обліку та/або пломб, що підлягають експертизі», складений після проведення повірки лічильника.

Безпідставним відповідач вважає також твердження позивача про те, що його не запрошено до участі у засіданні комісії по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ; в дійсності, стверджує відповідач у відзиві на позов, запрошення для участі у засіданні Комісії надіслано на адресу позивача поштовим відправленням, проте останній на засідання комісії не з’явився та своїм правом на участь не скористався.

Згідно з Протоколом комісії №215 від 17.05.2018р., який є предметом спору у даній справі, зазначається у відзиві, позивачу нараховано 267254,62грн. вартості не облікованої споживачем електричної енергії у відповідності до пп.3 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією; Акт про порушення ПКЕЕ і рахунок надіслано на адресу позивача поштовим відправленням з описом вкладення.

Відповідно до Висновку експертного дослідження №234/а від 05.04.2017р., проведеного судовим експертом ОСОБА_5, стверджує відповідач, виявлено конструктивні зміни електронної схеми в частині комутації до електронної схеми лічильника «Mercury 230AR- 03R» серійний номер « 02580588»: радіо модуля Digi International XBee S2 STM-5 94V-0, мікроконтролера C8051F410 який в свою чергу комутовано до мікроконтроллера лічильника та до мікросхеми пам'яті лічильника. Ці конструктивні зміни виконані кустарним способом. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього типу лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення, вбудованих в наданий на дослідження лічильник кустарним способом - радіо модуля Digi International XBee S2 STM-5 94V-0, мікроконтролера C8051F410, ймовірна можливість віддаленого (скритного) управління режимами роботи наданого лічильника (корегування режимів роботи лічильника, змінювати показники спожитої електроенергії, які збереженні в пам'яті мікросхеми FM25L04B-G, тощо) що є ознаками несанкціонованого втручання» (сторінка 13 пункт 2 Висновку експертного дослідження №234/а(а.с.45).

Дане порушення при контрольному огляді та/чи при опломбуванні засобу обліку було неможливим без спеціальних технічних засобів тому розрахунок було проведено протягом трьох років з моменту виявлення порушення, як це вимагає пункт 2.5 Методики.

Заперечення позивача щодо висновку експертного дослідження №234/а від 05.04.2017 року спростовуються виходячи з того, що Порядком видачі свідоцтв про присвоєння кваліфікації судового експерта визначено, що відповідно до ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Судовими експертами згідно із статтями 9, 10, 16 цього Закону можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності та внесені до державного Реєстру атестованих судових експертів.

Судовий експерт ОСОБА_5 є атестованим, відомості про його підготовку та кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності внесені до державного Реєстру атестованих судових експертів.

Згідно з Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ України №28 від 31.07.1996р., що поширюються на всіх юридичних та фізичних осіб, продовжує відповідач, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів електричної енергії та пломб(відбитків їх тавр) згідно з Актом пломбування покладається на власника(користувача) електроустановки або організації, на території якої вони встановлені(п.3.3 ПКЕЕ), в разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач її одержує, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача складається Акт порушень(п.6.41 ПКЕЕ), на підставі якого здійснюється перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженій постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562(зареєстровано в Мінюсті України 04.07.2006р. за №782/12656) (п.6.40 ПКЕЕ); на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг електричної енергії та сума завданих споживачам збитків, споживач має бути повідомлений про час і дату засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Оскаржуване у справі рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформлене Протоколом №215 від 17.05.2018р., зазначає відповідач, відповідає всім вимогам чинного законодавства, тому є законним, в зв’язку з чим позовні вимоги про визнання його незаконним та скасування задоволенню судом не підлягають(а.с.43-47).

11.09.2018р. від АТ «Чернівціобленерго» до суду надійшли додаткові заперечення проти позову та пояснення окремих обставин, на які посилається позивач у позовній заяві і додаткових поясненнях(з додатком на 69 аркушах, які долучено до справи( а.с. з 84-153).

Зокрема, невідповідність заводського номера лічильника, щодо якого зроблено висновки у експертному дослідженні від 05.04.2017р. №234а(№ лічильника 02580588) заводському номеру лічильника, який є предметом спору у даній справі(№03324261), відповідач пояснив технічною помилкою, допущеною у експертному висновку, на підтвердження чого послався на довідку директора ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» від 29.08.2018р. №867.

У зазначених запереченнях відповідач додатково посилається також на:

- висновок експертного дослідження №873 від 09.06.2017р., що проводився Чернівецьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України щодо стану пломб з тавром Держспоживстандарту, фальсифікація яких встановлена Актом про порушення від 20.09.2016р. №123108, згідно з яким(Висновком експерта) встановлено, що відбитки на поверхнях зазначених пломб фальсифіковані та виконані одним з пломбувальних елементів(металевими плашками)з рельєфними написами, що вилучені в підозрюваного ОСОБА_6В.(п.18 стор.105 Висновку);

- висновок експерта від 10.07.2017р., зробленого в межах кримінального провадження №12017260000000201 з допомогою комп’ютерно-технічної експертизи, згідно з яким виявлено ознаки конструктивних змін електронної схеми в частині комутації мікроконтроллера С8051F149 лічильника М430F149 до плати радіомодуля, ознаки кустарного перепаювання мікросхеми пам’яті лічильника №0332426, внесено конструктивні зміни, не передбачені заводом-виробником цього типу лічильника;

- пояснює, що згідно з Актом про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них від 30.06.2016р. №41456 АТ «Чернівціобленерго» технічна перевірка електролічильника не проводилась; було здійснено лише заміну пломб на ввідному автоматі споживача;

- пояснює застосування ним трирічного строку обрахування необлікованої електроенергії.

Позивачем, в свою чергу, з урахуванням заперечень відповідача, надано додаткові пояснення у обґрунтування позовних вимог у справі, які долучено до справи(а.с.59-63, 159-164, 168-169).

У відповіді на відзив АТ «Чернівціобленерго»(а.с.59-63) позивач звертає увагу суду у т.ч. на невідповідність твердження відповідача про те, що згідно з Актом №12 від 20.09.2016р. про опломбування пакету з лічильником пломбою за №7284ДУ, суперечить оригіналу цього Акту; в дійсності, як наводиться у позовній заяві, пакет з лічильником згідно з оригіналом Акту №12 від 20.09.2016р. опломбовано пломбою за №7287ДУ.

Позивач також висловлює сумніви щодо схоронності(збереження, цілісності) та невтручання сторонніх осіб(спеціалістів приватних компаній АТ «Чернівціобленерго» та ТОВ «ФС Груп») в механізм вилученого лічильника.

У якості підстав для сумніву позивач посилається на інші розбіжності, у т.ч. на неспівпадіння: номерів пломб у Акті про порушення №123108 від 20.09.2016р.(п.9) та Акту про опломбування №12 від 20.09.2016р.; номера акту про опломбування(48924 від 20.09.2016р.) вказаному у Акті про порушення №123108 з фактичним номером Акту про опломбування (12 від 20.09.2016р.); у Акті про опломбування №12 від 20.09.2016р. та у Акті про опломбування від 21.09.2016р. вказано той самий номер пломб(7287ДУ).

Поряд з наведеним, позивач також вважає, що у відповідача, при прийнятті оскаржуваного у даній справі рішення не було правових підстав застосовувати Висновок експертного дослідження №234/а від 05.04.2017р. ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп», оскільки зазначений Висновок в частині виявлення конструктивної зміни електронної схеми лічильника зроблено стосовно лічильника електроенергії Меркурій 230 АР-03R з серійним номером 02580588, який позивачу не належить.

Судом встановлено.

20.09.2016р. Комісією АТ «Чернівціобленерго» по розгляду актів про порушення ПКЕЕ складено Протокол №215 по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ №123108, згідно з яким позивачу нараховано 267254,62грн. вартості не облікованої електричної енергії в кількості 162178 квт/год(а.с.36).

СУНП ТОВ «Буковест» звернулось до господарського суду Чернівецької області з позовною заявою про визнання Протоколу №215 від 20.09.2016р. незаконним та про його скасування як такого, що не відповідає обставинам і не заснований на законі(а.с.5-12).

Між СУНП ТОВ «Буковест» та АТ «Чернівціобленерго»(колишне ПАТ ЕК «Чернівціобленерго») 27.10.1993р. укладений договір №1762 про користування електричною енергією, який згідно з пунктом 16 продовжує діяти(а.с.17-18).

Правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються ЗУ «Про електроенергетику», Правилами користування електричною енергією(далі ПКЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики (НКРЕ) України від 31.07.1996р. №28 та ОСОБА_7 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженою постановою НКРЕ України від 04.05.2006р. №562, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656(далі Методика).

20.09.2016р. представниками АТ «Чернівціобленерго» за участю директора СУНП ТОВ «Буковест» складено Акт №123108 про порушення(ПКЕЕ або ПКЕЕН), у якому зазначено: порушено пломби з відбитками тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, на їх місце встановлено фальсифіковані пломби з метою зміни показів приладу обліку(а.с.20).

Згідно з Актом, предметом огляду щодо цілісності пломб був прилад обліку електричної енергії – електролічильник №03324261, встановлений на об’єкті, що належить СУНП ТОВ «Буковест», тобто позивачу у даній справі.

Поряд з іншими даними у Акті(п.9) зазначено, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, опломбований пломбою №7284 ДУ, про що складений Акт опломбування №48924 від 20.09.2016р. Акт про порушення №123108 від 20.09.2016р. підписаний представниками АТ «Чернівціобленерго» та директором СУНП ТОВ «Буковест» ОСОБА_8, яким зроблено зауваження до акту наступного змісту: з актом не погоджуюсь в зв’язку з тим, що опломбування, заміну та встановлення лічильника проводили представники «Чернівціобленерго».

Відповідно до п.3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на захисній кришці – пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення обліку, приводи, і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках цих колах, двері комірок трансформаторів напруги на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках лінії зв’язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

За приписами п.3.32 ПКЕЕ при пломбування оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.

З наведених приписів норм ПКЕЕ вбачається, що пломби(інші пристрої) встановлюються з метою запобігання втручання в роботу електролічильника та збереження його цілісності.

Як вбачається з Акту №41456 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них лічильник №03324261 30.06.2016р. опломбований працівниками АТ «Чернівціобленерго» та переданий СУНП ТОВ «Буковест» на відповідальне збереження його та встановлених пломб (а.с.19).

12.09.2016р. працівниками АТ «Чернівціобленерго» та СУНП ТОВ «Буковест» виявлено заміну пломб з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики на фальсифіковані пломби, про що складений Акт про порушення ПКЕЕ за №123108, в якому представником СУНП ТОВ «Буковест» зроблено зауваження щодо непричетності його підприємства до факту заміни пломб з відбитками тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики на фальсифіковані.

Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ здійснюється в порядку, встановленому ОСОБА_7, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.07.2006р. №562, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656(надалі Методика) частиною другою пункту 2.1 якої, зокрема передбачено: у разі незгоди споживача із зафіксованим у акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Згідно з рішенням Комісії АТ «Чернівціобленерго» по розгляду акту порушення ПКЕЕ (Протокол №215 від 20.09.2016р.), яке оскаржується позивачем у даній справі, до позивача застосовано Методику з посиланням на пп.2 пункту 2.1, який передбачає застосування до споживача Методики у разі виявлення пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Акт про порушення №123108 від 20.09.2016р. на підставі якого до позивача застосовано Методику свідчить лише про заміну пломб з відбитком тавра Державного комітету на фальсифіковані, причетність до чого споживач заперечує, про що зроблено зауваження у Акті порушення, тому з огляду на наведені вище приписи пункту 2.1 Методики, остання може бути застосована до СУНП ТОВ «Буковест» лише на підставі Акту експертизи, складеному в порядку, встановленому Законом.

АТ «Чернівціобленерго» у якості підстав для постановлення оскаржуваного у справі рішення(Протокол №215 від 17.05.2018р.) і застосування до СУНП ТОВ «Буковест» Методики посилається на Висновок експертного дослідження №234/а від 05.04.2017р., проведеного Товариством з обмеженою відповідальністю(ТОВ) «Група інформаційної безпеки «ФС Груп»(а.с.27-33); Висновок експерта Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру(НДЕКЦ) від 09.06.2017р.(а.с.84-137); Висновок ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» від 10.07.2017р. №262(а.с.139-145).

Дослідивши наведені вище Висновки експертизи, надавши їм належну правову оцінку, суд дійшов висновку, що зазначені вище Висновки не можуть бути підставою для застосування до СУНП ТОВ «Буковест» Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, з урахуванням наступного.

Згідно із ст.32 Господарського процесуального кодексу України в редакції, що діяла під час складання наведених вище актів експертизи, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному Законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для справи. Ці дані у т.ч. встановлюються письмовими і речовими доказами, висновками судових експертиз.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства можуть бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування(ст.34 ГПК України).

У відповідності до ст.42 ГПК України(в редакції, що діяла під час складання експертних висновків) висновок судового експерта для господарського суду не є обов’язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст.43 цього Кодексу, згідно з якою ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

У відповідності до приписів ст.4 ЗУ «Про судову експертизу» незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечується у т.ч. кримінальною відповідальністю за дачу свідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків.

Висновок експертного дослідження №234/а з питань щодо наявності ознак конструктивних змін електронної схеми лічильника №0332461, яким чином виконано ці конструктивні зміни та чи впливають вони на роботу програмного забезпечення наданого на експертизу лічильника(ознаки несанкціонованого втручання) складений 05.04.2017р. судовим експертом ОСОБА_5В.(див.картку атестованого судового експерта – а.с.53).

При цьому, незалежність судового експерта та правильність його висновку не забезпечені кримінальною відповідальністю експерта за дачу свідомо неправдивого висновку, підтвердженням якої мав би бути запис у Висновку про те, що судовий експерт обізнаний про таку відповідальність.

За таких обставин суд не приймає Висновок експертного дослідження №234/а від 05.04.2017р. як належний і допустимий доказ у даній справі.

Поряд з наведеним Висновок експертного дослідження №234/а від 05.04.2017р. не може слугувати підставою для застосування до відповідача у даній справі Методики, оскільки не містить експертного висновку щодо поставлених перед експертом питань відносно переданого на експертизу спірного у справі електролічильника №03324261(а.с.27).

Натомість, згідно з експертним заключенням такий висновок зроблений відносно електролічильника з серійним номером 02580588, який не є предметом спору у даній справі(а.с.33).

Щодо експертних висновків №873-1 від 09.06.2017р.(а.с.84-136) та №262 від 10.07.2017р.(а.с.139-145), то вони також не можуть бути взяті судом до уваги як докази для правомірного застосування АТ «Чернівціобленерго» до позивача ОСОБА_7 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ і отже для прийняття оскаржуваного у даній справі рішення(протокол комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ) з наступних підстав.

Згідно із записом у Висновку №873-1 від 09.06.2017р. на експертизу Чернівецького НДЕКЦ у паперовому конверті надано 2 свинцові пломби з лічильника Меркурій 230 №0332426, вилучені, як зазначається у Висновку 20.09.2016р. працівниками ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» у СК «Буковест»(а.с.84).

Натомість, на іншій сторінці Висновку(а.с.94) зазначається, що у конверті білого кольору з заклеєним клапаном є напис наступного змісту: «Увага речові докази!!! В конверті містяться 1 свинцова пломба та 3 пластикових з лічильника Меркурій 230 « 03324261», а також напис одного учасника та особи, що провела упакування.

Описані вище розбіжності, а також той факт, що експертиза пломб проводилась через рік після складання Акта про порушення ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016р.; у Висновку експерта відсутні безспірні докази про те, що на експертизу надано саме ті пломби, фальсифікація яких була встановлена зазначеним вище Актом про порушення, оскільки відсутній двосторонній акт(позивача і відповідача) про упакування пломб для передачі їх на експертизу, висновок експерта про наявність на пломбах відбитків, зроблених пломбувальними елементами, вилученими під час обшуку у підозрюваного(а.с.136), не можуть бути взяті до уваги як докази у даній справі.

Згідно з Висновком експерта №262 від 10.07.2017р. Групи інформаційної безпеки лічильник Меркурій 230 AR -03 R серійний номер 03324261 надійшов у полімерному пакеті при постанові від 05.05.2017р. слідчого, заступника начальника Відділу СУГУ Національної поліції в Чернівецькій області майора поліції, винесеній у кримінальному провадженні; будь-яких даних про участь позивача у виїмці лічильника або у його передачі до слідчих органів, про стан лічильника під час його виїмки чи передачі у Висновку відсутні(а.с.139-144).

З урахуванням наведених обставин Висновок експерта про виявлення ознак втручання в лічильник, конструктивних змін електронної схеми, що при певних умовах програмного забезпечення, вбудованих в лічильник кустарним способом може надати можливість віддаленого(скритного) управління його режимами роботи, також не може бути взятий до уваги судом у даній справі.

Судом не надається оцінка окремим аргументам, які наводяться учасниками справи(зокрема, розбіжностям у номерах пломб, на які посилається позивач як на підстави необґрунтованості оскаржуваного у справі рішення(протоколу), запереченням позивача щодо строку, за який повинно здійснюватись нарахування за необліковану електричну енергію і т.і.) у зв’язку з тим, що їх оцінка не має значення для прийняття рішення суду у даній справі.

Такий підхід до обґрунтованості рішень суду співпадає з позицією Європейського Суду з прав людини, який у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010р.(набуло статусу остаточного 10.05.2011р.) зазначає, що згідно з усталеною практикою суду яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Ґрунтуючись на викладеному та матеріалах і обставинах справи, керуючись ст.ст.232, 233, 236-239, 240,241 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

1.Задовольнити позовну заяву Спільного українсько-німецького підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Буковест» м.Чернівці до АТ «Чернівціобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення оформленого протоколом №215 від 17.05.2018р.

2.Визнати незаконним та скасувати рішення Комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго» з розгляду акту ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016р., оформленого протоколом №215 від 17.05.2018р.

3.Стягнути з АТ «Чернівціобленерго»(м.Чернівці, вул..Прутська, 23-А, ідентифікаційний код 00130760) на користь Спільного українсько-німецького підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Буковест» (м.Чернівці, вул.Коломийська, 13-А, ідентифікаційний код 25077759) 1762 грн. у відшкодування судового збору.

Повне рішення складено та підписано 01.10.2018р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Желік Б.Є.