Ухвала суду № 76758629, 25.09.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/3273/16-к

Провадження №11-кп/772/74/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: Ковальська І. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді Ковальської І.А.,

суддів: Нагорняка Є.П., Рупака А.А.,

з секретарем Діденко В.В.,

за участю:

прокурора Миколайчука Д.Г.,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6,

ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудового розслідування за № 12015020010007860 за апеляційною скаргою зі змінами обвинуваченого ОСОБА_4, апеляційними скаргами з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_8, прокурора Панченка В.О. та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.06.2017, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше неодноразово судимого, останній раз 13.06.2013 вироком Козятинського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 187, 71 КК України, до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання:

-за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

-за ч. 3 ст. 187 КК України у виді дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді восьми років з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання - 30.11.2015.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_2 в строк відбутого покарання строк попереднього ув’язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання – 30.11.2015 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено попередній – тримання під вартою.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_9, раніше судимого: 13.06.2013 вироком Козятинського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 1, 2 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 396 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 3 ст. 187 КК України у виді дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

-за ч. 1 ст. 396 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання - 25.11.2015.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_3 в строк відбутого покарання строк попереднього ув’язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання – 25.11.2015 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено попередній – тримання під вартою.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_10, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_11, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_12, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 396 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 187 КК України у виді дев’яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

-за ч. 1 ст. 396 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у вигляді дев’яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання - 25.11.2015.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_4 в строк відбутого покарання строк попереднього ув’язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання – 25.11.2015 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено попередній – тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_2 процесуальні витрати.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено повністю. Стягнуто з обвинувачених на користь потерпілої майнову та моральну шкоду.

Вирішено питання з речовими доказами

Згідно вироку суду, ОСОБА_2, будучи засудженим за вироком Козятинського районного суду Вінницької області від 13.06.2013 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, тобто маючи не зняту і непогашену судимість за розбій, на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.

Так, в період з 15 по 17 листопада 2015 року, під час неодноразових розмов про матеріальне становище ОСОБА_10, зокрема, про наявність у нього постійного джерела заробітку та кредитної картки, на рахунку якої знаходилися гроші у сумі 25000 гривень, між ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 виникла попередня змова на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 з метою заволодіння його майном.

Діючи по обумовленому заздалегідь плану та реалізуючи зазначену змову, 18 листопада 2015 року близько 01.00 години, достовірно знаючи про перебування ОСОБА_10 за місцем свого тимчасового мешкання у домоволодінні № 40/2 по вулиці Вишенька у місті Вінниці, діючи з прямим умислом та з корисливими мотивом і метою, спрямованими на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 підійшли до вказаного помешкання та почали діяти згідно із заздалегідь розподіленими ролями.

ОСОБА_4, який до цього проживав разом із ОСОБА_10 та не хотів бути викритим, залишився на вулиці поблизу вищевказаного домоволодіння з метою убезпечення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від викриття сторонніми особами.

ОСОБА_2 та ОСОБА_3, будучи раніше ознайомлені ОСОБА_4 із зовнішнім виглядом домоволодіння № 40/2 по вулиці Вишенька у місті Вінниці та його внутрішньою будовою і розташуванням у ньому кімнат та меблів, через незачинені вхідні двері незаконно безперешкодно проникли до зазначеного помешкання під приводом їх роботи в правоохоронних органах по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів. Після проникнення до будинку ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_10 про викриття факту зберігання ним психотропної речовини, після чого ОСОБА_2 схопив ОСОБА_10, заклав йому руки за спину, надягнув на нього заздалегідь заготовлене спеціальне знаряддя – кайданки, вчинивши таким чином відносно потерпілого насильницькі дії, які були небезпечними для життя та здоров’я останнього в момент їх вчинення, та обмеживши ОСОБА_10 у пересуванні та можливості чинити опір. Далі ОСОБА_2 кинув ОСОБА_10 на підлогу та почав вимагати передати нападникам банківську кредитну картку та повідомити пін-код до неї, що надало б можливість зняти з цієї картки готівкові кошти.

При цьому ОСОБА_2 почав шукати зазначену кредитну картку серед речей, які знаходились у помешканні. В ході пошуків останній серед речей ОСОБА_10 знайшов належну йому кредитну картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № 4323 3553 0103 3577 та грошові кошти в сумі 1000 гривень, якими незаконно заволодів.

Далі ОСОБА_2 висунув до ОСОБА_10 вимогу негайно повідомити пін-код до знайденої кредитної картки, на що останній відмовився. Тоді ОСОБА_2 повторив свою вимогу та наніс ОСОБА_10 декілька ударів руками та ногами по різних частинах голови і тулуба, а також ногах.

Будучи підданим насильству, обмеженим у пересуванні та можливості чинити опір нападникам, ОСОБА_10 вимушено повідомив ОСОБА_2 пін-код до кредитної картки. Останній передав картку ОСОБА_3, повідомивши названий ОСОБА_10 пін-код.

Після цього ОСОБА_2 залишився утримувати ОСОБА_10 на випадок повідомлення ним неправильного пін-коду та з метою недопущення його звільнення, повідомлення про напад до правоохоронних органів та викриття нападників, а ОСОБА_3 вийшов з помешкання, поблизу якого на вулиці останній разом зі ОСОБА_4 викликали таксі, на якому поїхали до найближчих банкоматів ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованих по вулиці Пирогова, буд. 111 та Пирогова, 29 у м. Вінниці.

Приїхавши на таксі до банкомату по вул. Пирогова, 111 у м. Вінниці, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вийшли з автомобіля, підійшли до банкомату та спробували зняти готівку з кредитної картки ОСОБА_10 Однак, повідомлений останнім пін-код виявився неправильним, про що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в телефонній розмові по мобільному телефону повідомили ОСОБА_2, який у зв’язку з цим знову наніс ОСОБА_10 кілька ударів кулаками рук в обличчя та тулуб, на що ОСОБА_10 вимушено повідомив ОСОБА_2 правильний пін-код.

Внаслідок цих ударів, нанесених ОСОБА_10 ОСОБА_2, а також ударів, раніше нанесених ОСОБА_2 потерпілому під час цього ж нападу, ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в м'які тканини відповідно правій скроневій ділянці, синця в правій навколоорбітальній ділянці, на переніссі по центру з переходом на праве крило носа, на верхній повіці лівого ока, на правій вушній раковині по передній та по задній поверхнях, на грудях на рівні 6-7 ребер справа, на правій лопатці; саден в лівій виличній ділянці (1), на кінчику носа (1), на підборідді по центру та дещо справа (3), в правій надключичній ділянці (1), в проекції правого колінного суглобу по передній поверхні (1); крововиливу на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи, які виникли незадовго до настання смерті та мають ознаки легких тілесних ушкоджень (згідно з висновком судово-медичної експертизи № 967 від 28.01.2016).

Далі ОСОБА_2 в телефонній розмові по мобільному телефону повідомив ОСОБА_3 та ОСОБА_4 правильний пін-код, після чого останні о 01.20 год. з банкомату по вул. Пирогова, 111 у м. Вінниці почергово зняли з належної ОСОБА_10 кредитної картки № 4323 3553 0103 3577 грошові кошти в сумі 4000 та 5000 гривень відповідно, таким чином заволодівши ними.

Потім ОСОБА_3 та ОСОБА_4 повернулися до автомобіля таксі, на якому поїхали до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк» по вул. Пирогова, 29 у м. Вінниці, де о 01.35 год. зняли з належної ОСОБА_10 кредитної картки № 4323 3553 0103 3577 грошові кошти в сумі 700 гривень, таким чином заволодівши ними. Відтак, загалом ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 заволоділи належними ОСОБА_10 грошовими коштами на загальну суму 10700 гривень.

Про зняття усіх сум грошових коштів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в телефонній розмові по мобільному телефону повідомили ОСОБА_2, після чого повернулися до автомобіля таксі, на якому приїхали до домоволодіння № 40/2 по вулиці Вишенька у місті Вінниці.

В ході вчинення зазначеного нападу, ОСОБА_2, 18 листопада 2015 року, перебуваючи за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_10 у домоволодінні № 40/2 по вулиці Вишенька у місті Вінниці, дізнавшись близько 01.35 год. в телефонній розмові з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про повідомлення ОСОБА_10 правильного пін-коду і фактичне заволодіння вказаними спільниками чужими грошовими коштами, тобто усвідомлюючи досягнення злочинної мети, раніше обумовленої в попередній змові з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, вирішив вчинити дії, не обумовлені цією змовою, а саме – умисно протиправно заподіяти ОСОБА_10 смерть з метою приховати вже вчинений щодо нього злочин.

Діючи з прямим умислом, спрямованим на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 з метою приховати раніше вчинений щодо останнього розбійний напад, ОСОБА_2 взяв до рук чоловічу куртку, яка знаходилась у помешканні № 40/2 по вулиці Вишенька у місті Вінниці, скрутив її, обв’язав її зашморгом навколо шиї ОСОБА_10, перехрестивши кінці цієї куртки, та стискав їх, викликаючи таким чином удушення потерпілого, до появи ознак настання наслідків такого удушення, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання.

Внаслідок таких дій ОСОБА_2 потерпілий ОСОБА_10 помер на місці події. Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 967 від 28.01.2016 смерть ОСОБА_10 настала від механічної асфіксії внаслідок стиснення органів шиї зашморгом, який був затягнутий сторонніми руками, що підтверджується наявністю у верхній та середній третинах шиї прижиттєвої горизонтально розташованої, незамкнутої странгуляційної борозни, крововиливами в м'які тканини шиї по ходу борозни, прижиттєвими переломами під'язикової кістки, щитоподібного хряща, ексхіматичною маскою, наявністю петехіальних крововиливів в сполучні оболонки очей; загальноасфіктичними ознаками (рідкий стан крові, венозне повнокров'я внутрішніх органів, цяткові крововиливи під легеневою плеврою та епікардом, насичені трупні плями). Механічна асфіксія внаслідок стиснення органів шиї зашморгом, який був затягнутий сторонніми руками у ОСОБА_10, мала ознаки тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення. Між механічною асфіксією внаслідок стиснення органів шиї зашморгом, який був затягнутий сторонніми руками, та смертю ОСОБА_10 є прямий причинний зв'язок.

В подальшому після повернення на місце події ОСОБА_4 та ОСОБА_3 останній увійшов до будинку № 40/2 по вулиці Вишенька у місті Вінниці, після чого вийшов разом з ОСОБА_2 на подвір’я вказаного помешкання. На подвір’ї ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 розподілили між собою належні ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 10700 грн., після чого ОСОБА_3 одразу покинув місце події.

Далі ОСОБА_2 разом зі ОСОБА_4 увійшли до будинку, де ОСОБА_4 побачив на підлозі ОСОБА_10, який не подавав ознак життя, на запитання ОСОБА_4, що сталося, ОСОБА_2 пояснив, що під час відсутності спільників без їх відома він здійснив удушення ОСОБА_10, від якого останній помер.

Вони разом винесли тіло ОСОБА_10 з будинку та перенесли його до автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «СЕНС», 2013 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1, після чого ОСОБА_4 покинув місце події.

Таким чином, ОСОБА_4, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи, що його дії спрямовані на заздалегідь не обіцяне приховування слідів вчиненого ОСОБА_2 умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_10, тобто його вбивства, вчиненого з метою приховати раніше скоєний спільниками розбій, тобто кримінального правопорушення, передбаченого п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, яке відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України є особливо тяжким, своїми активними фізичними діями допоміг ОСОБА_2 перемістити труп ОСОБА_10 до автомобіля з метою його подальшого вивезення та приховання, яке і було здійснено надалі без участі ОСОБА_4, та в подальшому не вживав жодних заходів щодо повідомлення до правоохоронних органів про вчинений ОСОБА_2 особливо тяжкий злочин до викриття усіх злочинних дій спільників правоохоронними органами.

Далі ОСОБА_2 на зазначеному автомобілі вивіз тіло ОСОБА_10 до лісосмуги поблизу будинку № 26 по вул. Молодіжній в с. Агрономічне Вінницького району Вінницької області, де, прикривши його листям, залишив.

Цього ж дня, 18 листопада 2015 року, в період часу з 20.50 год. до 22.00 год. ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3 з метою приховання тіла ОСОБА_10 прибули до місця, де його напередодні залишив ОСОБА_2, перенесли його на поле неподалік та ОСОБА_2 закопав це тіло в ґрунт.

Таким чином, ОСОБА_3, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи, що його дії спрямовані на заздалегідь не обіцяне приховування слідів вчиненого ОСОБА_2 умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_10, тобто його вбивства, вчиненого з метою приховати раніше скоєний спільниками розбій, тобто кримінального правопорушення, передбаченого п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, яке відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України є особливо тяжким, своїми активними фізичними діями допоміг ОСОБА_2 перемістити труп ОСОБА_10 до місця його приховання та в подальшому не вживав жодних заходів щодо повідомлення до правоохоронних органів про вчинений ОСОБА_2 особливо тяжкий злочин до викриття усіх злочинних дій спільників правоохоронними органами.

Після настання смерті ОСОБА_10 у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння автомобілем марки «ЗАЗ» моделі «СЕНС», 2013 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1, який належить ОСОБА_9, яким користувався ОСОБА_10, який був помічений ОСОБА_2 під час вчинення нападу на ОСОБА_10 та про місцезнаходження ключа від замка запалення якого ОСОБА_2 дізнався під час вчинення указаного нападу, з метою полегшення приховання раніше вчинених щодо ОСОБА_10 розбою та умисного вбивства.

Реалізовуючи цей злочинний умисел та переслідуючи вищевказану мету, діючи всупереч волі власника зазначеного автомобіля, ОСОБА_2, після того, як він разом зі ОСОБА_4 винесли тіло ОСОБА_10 з будинку № 40/2 по вулиці Вишенька у м. Вінниці, перенесли його до вищезазначеного автомобіля та після того, як ОСОБА_4 покинув місце події, повернувся до вказаного будинку, взяв серед речей ОСОБА_10 ключ від замка запалення автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «СЕНС», 2013 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1, запустив цим ключем двигун та покинув місце події на цьому автомобілі, таким чином незаконно заволодівши ним.

В подальшому ОСОБА_2 використав вказаний автомобіль для приховання тіла ОСОБА_10 та виїхав на цьому транспортному засобі з міста Вінниці до міста Боярки Київської області, де розпорядився викраденим автомобілем на власний розсуд, завдавши таким чином власнику автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «СЕНС», 2013 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1, ОСОБА_9 значної матеріальної шкоди на суму 138 тис. 360 грн. (згідно з висновком експерта № 23 від 10.02.2016), яка у понад 227 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_4 зі змінами, внесеними адвокатом ОСОБА_11, стоїть питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Апелянт вважає вирок суду необґрунтованим та невмотивований, винесеним з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що судом безпідставно відхилено заявлені ним клопотання про допит свідків, експертів. У період після виходу судді Ковальчук Л.В. у даній справі до нарадчої кімнати 22.06.2017 о 20.16 год. і до проголошення вироку 23.06.2017 о 16.25 год. у неї відбулись судові засіданні по іншим справам (кримінальні провадження № 127/13154/17; 128/543/17; 127/13304/17; 127/9983/17; справа про адміністративне правопорушення № 127/13382/17), чим було порушено таємницю нарадчої кімнати.

Обвинувачений ОСОБА_2 в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок суду, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Вважає, що суд проявив однобічність, упередженість та обвинувальний нахил під час розгляду справи, не взяв до уваги його доводи. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, також просить скасувати судове рішення, справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що рішення прийнято незаконним складом суду. Під час судового розгляду 20.05.2016 був відсутній присяжний ОСОБА_12, яка була включена до складу основних присяжних. В подальшому, суд не виносячи ухвалу, замінив основного присяжного ОСОБА_12 на запасного ОСОБА_13, не маючи на те передбачених законом підстав. Після чого судовий розгляд проводився за відсутністю двох запасних присяжних. Основний присяжний ОСОБА_14 був відсутній під час судових засідань 30.08.2016 та 08.09.2016, під час яких допитувались потерпілі та долучались письмові докази. Також апелянт вказує на порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки судді Ковальчук Л.В. та Романюк Л.Ф. приймали рішення у інших справах.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду. Вважає, що при постановленні вироку та визначенні міри покарання, суд прийшов до неправильного висновку щодо кваліфікації і мірі покарання. Апелянт вважає, що в матеріалах провадження відсутні докази, які підтверджують винуватість його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Також, призначаючи покарання, суд не врахував особу обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_3 в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок як такий, що постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що докази у справі здобуті незаконним шляхом. Суд безпідставно обґрунтував доведеність його винуватості протоколами проведення слідчих експериментів від 03.12.2015, 04.12.2015, 07.12.2015. Апелянт вважає, що суд мав обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, даних під час судового розгляду, а не зазначених у протоколах.

Прокурор Панченко В.О. в апеляційній скарзі з доповненнями вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ухвалення рішення незаконним складом суду. Основний присяжний ОСОБА_14 не приймав участі у двох судових засіданнях. До складу основних присяжних було включено ОСОБА_15, однак в подальшому розгляд справи відбувався знову за участю присяжного ОСОБА_14 без вирішення заміни на той час основного присяжного ОСОБА_15

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги з доповненнями, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні вимоги, просили скасувати вирок та призначити у справі новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг зі змінами та доповненнями, суд вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 31 ч. 3 КПК України визначено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 розглядалось судом присяжних, визначеним автоматизованою системою документообігу суду згідно ст. 35 КПК України. До числа основних присяжних включено ОСОБА_12, ОСОБА_16 та ОСОБА_14

Всупереч вимогам ст. 387 КПК України, під час судового засідання 20.05.2016 ОСОБА_12, яка включена до складу основних присяжних, була відсутня.

Згодом до складу основних присяжних замість ОСОБА_12, суд, не постановляючи ухвалу, включив запасного присяжного – ОСОБА_13

Тобто кримінальне провадження розглядалось судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних - ОСОБА_16, ОСОБА_14 та ОСОБА_13

Судовий розгляд кримінального провадження 30.08.2016 та 08.09.2018, під час якого було допитано потерпілу, обвинувачені відмовились від дачі пояснень, змінено порядок дослідження доказів та досліджено письмові докази у справі, відбувся у відсутність присяжного ОСОБА_14 У зв’язку з неможливістю основного присяжного ОСОБА_14 продовжувати участь у судовому засіданні до складу основних присяжних було включено ОСОБА_15

Проте, в подальшому участь у судовому розгляді кримінального провадження основний присяжний ОСОБА_15 не приймала, натомість ОСОБА_14, який був замінений, продовжив розгляд справи. За участю останнього досліджено решту доказів та ухвалено оскаржуваний вирок в нарадчій кімнаті, при тому, що він не здійснював судовий розгляд в повному обсязі.

Питання про неможливість ОСОБА_15 продовжувати участь у судовому розгляді та її заміну судом присяжних не вирішувалось, відповідна ухвала не постановлялась.

Згідно ч. 10 ст. 387 КПК України, про заміну вибулих основних присяжних запасними суд присяжних виносить ухвалу.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 390 КПК України, присяжний може бути усунутий від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження за наявності підстав, передбачених законом, за ініціативою головуючого рішенням більшості від складу суду присяжних, яке приймається в нарадчій кімнаті та оформляється вмотивованою ухвалою.

Чинним КПК України не визначено окремого порядку усунення від участі в судовому розгляді присяжного з інших підстав, а тому суд повинен керуватися загальними правилами усунення присяжних шляхом прийняття рішення більшістю від складу та оформлення мотивованою ухвалою.

Разом з цим, місцевий суд не дотримався вказаних вимог закону.

Таким чином, через усунення двох основних присяжних від подальшого судового розгляду без належного мотивування такого рішення по справі був сформований незаконний склад суду.

За таких обставин, під час розгляду справи судом першої інстанції було порушено принцип незмінності складу суду, що передбачено ст. 319 КПК України.

Згідно п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК, а саме судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Визначення нового списку присяжних до усунення чи відводу раніше попередньо відібраних за відсутності відповідного процесуального рішення суду з приводу раніше визначених присяжних, на переконання колегії суддів, є неприпустимим.

Вказані обставини вказують про порушення передбаченої законом процедури визначення складу суду.

Колегія суддів звертає увагу також на відсутність повного звукозапису на технічному носієві розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. Архівна копія, витребувана апеляційним судом, має неякісний звукозапис.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення постановлено незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченим строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою.

Апеляційний суд враховує, що ризики, які були заявлені та доведені прокурором в суді при продовженні обвинуваченим строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою не зменшились, вони обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів, зберігаються ризики, заявлені та доведені прокурором під час продовження строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою під час розгляду провадження в суді першої інстанції ризик ухилення обвинувачених від суду, вплив на свідків і потерпілу, які не зменшились, та відсутні підстави, що інший більш мякий запобіжний захід може забезпечити виконання ними покладених на них процесуальних обовязків.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_4, апеляційні скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_8, прокурора Панченка В.О. та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.06.2017 щодо ОСОБА_2 за п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 396 КК України, ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 396 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження направити в суд першої інстанції для призначення нового судового розгляду.

Строк запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 продовжити до 23.11.2018.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: