Ухвала суду № 76733270, 10.09.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 461/2230/17 Головуючий у 1 інстанції: Юрків О.Р.

Провадження № 11-кп/783/522/18 Доповідач: Стельмах І. О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Стельмаха І.О.

суддів Каблака П.І., Ревера В.В.,

розглянувши кримінальне провадження № 461/2230/17 про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чернігова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч.2 ст. 309 КК України,

з участю секретаря Мазур-Іванько Ж.В.,

прокурора Горин У.І.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника Бенцака О.П.,

потерпілої ОСОБА_3,

представника потерпілої -

адвоката ОСОБА_4,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Бенцака Олега Павловича на вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 13 квітня 2018 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч.2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України - штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн; за ч.2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначено ОСОБА_1 остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначене ОСОБА_1 покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. визначено виконувати самостійно. Строк попереднього ув'язнення ОСОБА_1 з 07.02.2017 до 20.04.2017 (включно) зараховано до відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку - один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та щодо запобіжного заходу.

ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 03 лютого 2017 року, о 18 год. 00 хв., перебуваючи на пл. Двірцевій, 1 у м. Львові, діючи умисно, свідомо придбав у невстановленої особи поліетиленовий пакет в якому, згідно з висновком експерта №3/173 від 11.05.2017 року, міститься амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса становить 3,7127 грам, що зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту. 05.02.2017, о 20 год. 20 хв., вказаний пакет виявлено та вилучено у ОСОБА_1 працівниками поліції у приміщенні Галицького ВП ГУНП у Львівській області, за адресою м. Львів вул. Мартовича, 3.

Крім того, 05.02.2017, о 02:30 годині, ОСОБА_1, перебуваючи поблизу будинку № 19 на вул. Михайла Коцюбинського у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи за попередньою змовою у групі з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, застосовувавши до потерпілої ОСОБА_3 фізичне насильство, схопили за шию, повалили з ніг та утримували, притискаючи до землі. Спричинили потерпілій, згідно висновку судово-медичної експертизи №154 від 06.02.2017 року, підшкірні крововиливи на шиї ззаду, в ділянці лівого підребер'я, садна в ділянці 2-го пальця лівої кисті, в ділянці правого променево-зап'ястного суглобу, рану в ділянці 1-го пальця правої кисті, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, після чого відкрито заволоділи її мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 3s» вартістю 3900 гривень, який знаходився у чохлі вартістю 90 гривень, в якому також знаходились дві сім-карти мобільних операторів «Лайфселл» вартістю 30 гривень, на рахунку якої перебували грошові кошти у сумі 20 гривень та «МТС Україна» вартістю 30 гривень, з навушниками до мобільного телефону вартістю 300 гривень, срібним ланцюжком вартістю 500 гривень, жіночою сумкою вартістю 500 гривень, в якій знаходився гаманець вартістю 150 гривень, всередині якого були грошові кошти в сумі 150 гривень, чим спричинили ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 5670 гривень.

Крім того, 05.02.2017, о 02:30 годині, ОСОБА_1, перебуваючи поблизу будинку №19, що на вул. Михайла Коцюбинського у м. Львові, заволодівши під час викрадення чужого майна за попередньою змовою у групі з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, банківською карткою ПАТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1, виданою на ім'я ОСОБА_3, діючи з корисливих мотивів, привласнив вказаний офіційний документ з метою подальшого його незаконного використання.

Крім того, 05.02.2017, о 02:57 годині, ОСОБА_1, перебуваючи поблизу будинку № 49, що на проспекті Свободи у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи викрадену у потерпілої ОСОБА_3 банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1, шляхом зняття готівки із банкомату, таємно викрав з рахунку ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 3800 гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Бенцак О.П. подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник Бенцак О.П. просить оскаржуваний вирок змінити та закрити провадження за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України; за ч.2 ст. 309 КК України призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що ОСОБА_1 був затриманий 05.02.2017 на території радіоринку після того як працівник ринку ОСОБА_5 вказав на нього працівникам поліції як на особу, яка принесла на радіоринок мобільний телефон, який належить потерпілій ОСОБА_3 Зазначає, що відповідно до показів потерпілої ОСОБА_3, свідка ОСОБА_5, потерпіла ОСОБА_3 вперше після нападу на неї побачила особу, який лежав на підлозі на території радіоринку і на руках котрого були кайданки. Лише після цього потерпіла повідомила, що саме ця особа вчинила на неї напад 04.02.2017. Звертає увагу, що потерпіла ОСОБА_3, під час написання заяви про вчинення кримінального правопорушення 05.02.2017 не описувала зовнішність, одяг та інші прикмети нападників, не вказувала, що вона бачила обличчя нападників та може їх впізнати. Крім того, вказує, що у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол впізнання осіб за участю потерпілої.

Також, захисник звертає увагу, що працівники поліції, порушуючи вимоги Закону «Про національну поліцію» щодо процедури проведення поверхневої перевірки, незаконно провели обшук ОСОБА_1, незаконно вилучили в нього речі, без залучення понятих, без оформлення протоколу обшуку, протоколу вилучення речей. При цьому, ОСОБА_6 фактично був затриманий працівниками поліції із застосуванням фізичної сили та спецзасобів - кайданок. Таким чином, ОСОБА_6 в розумінні ст. 209 КПК України являвся особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою. Однак в матеріалах провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_1 складений у порядку ст. 208 КПК України.

Крім того, зазначає, що прозорий поліетиленовий пакет, в якому містилася речовина порошкоподібна сірого кольору, електроні ваги, ланцюжок сірого кольору, були виявлені у ОСОБА_1 лише під час третього проведення огляду в приміщенні Галицького ВП та зазначені в протоколі огляду місця події від 05.02.2017 о 20 год. 00 хв., тоді як ОСОБА_1 був затриманий о 17 год. 00 хв.

Оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол впізнання речей, а отже на думку захисника, жодного процесуально-допустимого доказу, що саме цей ланцюжок належить потерпілій ОСОБА_3 не має, не має висновку експерта, що цей ланцюжок є срібним, як беззаперечно стверджує сторона обвинувачення.

Захисник вважає, що важливою обставиною, є той факт, що затриманий ОСОБА_6 зразу повідомив, хто йому надав телефон, який належить потерпілій. Вказав прізвище особи, номер телефону, адресу проживання. Дану особу було доставлено в приміщення Галицького ВП, що підтверджується протоколом допиту свідка ОСОБА_8 від 06.02.2017, який повідомив що знає ОСОБА_1, однак потерпілій ОСОБА_3 не пред'явили для впізнання свідка ОСОБА_8, зважаючи, що нападників було двоє.

У зв'язку з наведеним, стверджує, що у даному кримінальному провадженні доведено лише дві обставини, а саме, що ОСОБА_1 приніс на радіоринок та передав на прошивку телефон та те, що саме цей телефон належить потерпілій ОСОБА_3Інших допустимих доказів, що саме ОСОБА_1 вчинив напад на потерпілу ОСОБА_3, заволодів грошовими коштами з платіжної карткипотерпілої, зберігав наркотичні засоби - не має, а є лише припущення органів досудового розслідування, які покладені в основу обвинувального акта. Не є доказом вини ОСОБА_1 на думку захисника і зображення з відеокамер спостереження, оскільки на них не можна упізнати ОСОБА_6

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Бенцак О.П. апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви.

Обвинувачений ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції пояснив, що з вироком в частині обвинувачення його у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1. ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України, він не погоджується, обставини події, викладені у вироку, не відповідають дійсності. На місці події він не був. А телефон йому дав його знайомий. На радіоринок він прийшов, щоб його «перепрошити». Зазначив, що органами досудового розслідування були допущені численні порушення вимог кримінального процесуального закону, які описані в апеляційній скарзі. При цьому не заперечував, що дійсно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КПК України. Разом з тим, просив пом'якшити покарання та застосувати до нього ст. 75 КК України.

Потерпіла ОСОБА_3 та її представник - адвокат ОСОБА_4 заперечили проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. При цьому, потерпіла ОСОБА_3 у суді апеляційної інстанції пояснила, що 05.02.2017 на вул. Коцюбинського, 19 на неї напали двоє осіб, повалили на землю та, застосовуючи фізичну силу, відкрито заволоділи її речами а саме: мобільним телефоном у чохлі з двома сім-картами, навушниками до мобільного телефону, срібним ланцюжком, який зірвали з шиї, а також сумкою, у якій був гаманець з грошовими коштами та картка «Приватбанку». Вказала, що одно з нападників, який був попереду, а саме ОСОБА_6, вона чітко бачила та могла впізнати. Іншого нападника вона не бачила, оскільки під час нападу він знаходився позаду неї. Після нападу вона передзвонила у поліцію. Також попросила свого знайомого, який працює на радіоринку повідомити їй, якщо хтось принесе мобільний телефон марки "Xiaomi Redme 3s". Коли поліція затримала ОСОБА_1, вона одразу його впізнала та повідомила поліцейських про це. Під час затримання ОСОБА_1 почав вириватися, а тому поліцейські змушені були застосувати кайданки. Не погодилася з твердженням захисника Бенцака О.П., що вилучення у ОСОБА_1 відбувалося без понятих. Стверджувала, що у якості понятих було залучено працівників радіоринку. Щодо пред'явлення їй для впізнання іншої особи, потерпіла ОСОБА_3 повідомила, що оскільки іншого нападника вона не бачила, то і впізнавати не було кого.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника Бенцака О.П., пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, потерпілу ОСОБА_3 та її представника - адвоката ОСОБА_4, які заперечили проти доводів апеляційної скарги, думку прокурора щодо законності судового рішення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Незважаючи на заперечення у поданій апеляційній скарзі захисником вини обвинуваченого ОСОБА_1, висновок Галицького районного суду м. Львова про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 309 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим, та підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема:

показаннями потерпілої ОСОБА_3 наданими у суді першої та апеляційної інстанцій;

показаннями свідка ОСОБА_5, який у суді першої інстанції пояснив, що він є знайомим потерпілої. Працює на радіоринку у м. Львові. Про пограбування ОСОБА_3 йому було відомо, тому, коли обвинувачений приніс йому мобільний телефон «Ксаомі Редмі», свідок повідомив потерпілу, а вона - в поліцію. У його присутності працівники поліції проводили огляд обвинуваченого та вилучали особисті речі;

показаннями свідків - працівників Управління патрульної поліції Львівської області ОСОБА_9, ОСОБА_10, які у суді першої інстанції показали, що обвинувачений ОСОБА_1 був затриманий ними на території радіоринку у м. Львові у зв'язку з повідомленням про те, що він володіє викраденим телефоном, який приніс для «перепрошивки»;

оглянутими у судовому засіданні першої інстанції речовими доказами: куртка чоловіча сірого кольору та шапка у сіро-чорну смужку, які були вилучені у ОСОБА_1;

протоколом огляду місця події від 21.03.2017, у якому зафіксовано огляд приміщення в Львівській установі виконання покарань № 19, де тримається обвинувачений ОСОБА_1, в ході якого було вилучено в останнього куртку сірого кольору «Lee Cooper»;

роздруківкою ПАТ КБ «Приватбанк» по картці ОСОБА_3 по рахунку № НОМЕР_2, де зафіксоване зняття готівки у сумі 3800,00 грн. у банкоматі на просп. Свободи, 49, у м. Львові;

оглядом у судовому засіданні відеозапису з камери відеоспостереження на вул. Коцюбинського у м. Львові від 05.02.2017, де у період часу з 02 год. 41 хв. по 02 год. 42 хв. по вулиці проходять, переслідуючи потерпілу ОСОБА_3, двоє осіб, один з яких ОСОБА_1, одягнутий в куртку сірого кольору;

оглядом у судовому засіданні відеозапису з камери спостереження в банкоматі на просп. Свободи у м. Львові, де у період часу з 02:55 год. по 02:57 год. 05.02.2017 особа, одягнена в сіру куртку, здійснює трансакцію - зняття готівкових коштів;

даними протоколу огляду місця події від 05.02.2017, у якому зафіксовано огляд в приміщенні радіоринку (м. Львів, вул. Б. Хмельницького, 188) телефону РЕДМІ 3С золотистого кольору з написом на прикріпленому папері: «розблокувати сім-карта ОСОБА_11». В ході огляду працівник ринку ОСОБА_5 повідомив, що даний телефон принесли двоє осіб, зокрема ОСОБА_1;

даними протоколу огляду від 05.02.2017, де зафіксований огляд в приміщенні Галицького відділу поліції, під час якого у ОСОБА_1 було вилучено пакет з невідомою порошкоподібною речовиною, ланцюжок срібного кольору;

висновком експертизи наркотичних засобів № 3/173 від 11.05.2017, відповідно до якого у порошкоподібній речовині світло-жовтого кольору, яка поміщена в полімерний пакет, міститься амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса становить 3,7127 грам.

У цій частині суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до вимог ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_1 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 309 КК Українипризначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, обране з врахуванням особи обвинуваченого, його віку та стану здоров'я, який вину у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 309 КК України, визнав, неодружений, раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а тому призначене в межах, встановлених санкціями ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 309 КК України.

Колегія суддів з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України.

Що ж стосується доводів захисника у апеляційній скарзі про те, що потерпіла ОСОБА_3 вперше після нападу побачила ОСОБА_1, який лежав на підлозі на території радіоринку і на ньому були кайданки, та у зв'язку з цим звертає увагу на відсутність протоколу впізнання осіб за участю потерпілої, спростовуються показаннями потерпілої, наданими у суді першої та апеляційної інстанції, зокрема що обвинуваченого ОСОБА_1 вона бачила в момент нападу на неї та впізнала його на радіоринку як особу, що здійснила на неї напад разом з іншою особою, про що повідомила працівників поліції, після чого ОСОБА_1 був затриманий, а тому проведення впізнання втрачає свою логіку.

Також, колегія суддів не погоджується з твердженням захисника про те, що потерпілій ОСОБА_3 не пред'явили для впізнання свідка ОСОБА_8 (враховуючи, що нападників було двоє), оскільки потерпіла ОСОБА_3, зразу вказала, що вона обличчя іншого нападника не бачила.

Щодо інших доводів, то такі колегія суддів до уваги не бере, оскільки такі не можуть вплинути на правильність прийнятого судом рішення.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст. 357 КК України слід скасувати, а провадження закрити з таких підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з вироком Галицького районного суду м. Львова від 13.04.2018 обвинувачений ОСОБА_1 05.02.2017, о 02:30 годині, перебуваючи поблизу будинку №19, що на вул. Михайла Коцюбинського у м. Львові, заволодівши під час викрадення чужого майна за попередньою змовою у групі з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, банківською карткою ПАТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1, виданою на ім'я ОСОБА_3, діючи з корисливих мотивів, привласнив вказаний офіційний документ з метою подальшого його незаконного використання, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 357 КК України.

У контексті наведеного слід зазначити, що суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України, характеризується прямим умислом на заволодіння офіційним документом.

Разом з тим, суд не навів жодних даних, на підставі яких дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 у момент заволодіння сумкою потерпілої ОСОБА_3 мав на меті викрасти та привласнити банківську картку «Приватбанку».

Вказані обставини не були належним чином досліджені судом, який не з'ясував даних обставин і обмежився лише загальним висновком про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України.

За змістом ст. 92 КПК України обов'язок доказування в судовому засіданні обставин вчинення злочину, належності та допустимості доказів обвинувачення покладається на прокурора.

Однак прокурором у судовому засіданні не було представлено належних та допустимих доказів наявності у ОСОБА_1 умислу на заволодіння офіційним документом, а саме банківською карткою потерпілої.

Навпаки, з наведених вище обставин справи вбачається, що ОСОБА_1 викрав у потерпілої ОСОБА_3 сумку, діючи з метою наживи, маючи умисел саме на незаконне заволодіння майном потерпілої та вчиняючи грабіж не мав прямого умислу на викрадання офіційних документів, в тому числі, банківської картки, які знаходилися у сумці.

Суд першої інстанції не звернув увагу на вказані обставини, і необґрунтовано визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України.

За встановлених апеляційним судом обставин, суд дійшов висновку про відсутність в діянні ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України, у зв'язку з чим обвинувальний вирок суду в частині визнання обвинуваченого винуватим за ч.1 ст. 357 КК України, та призначення покарання підлягає скасуванню, а провадження в цій частині закриттю на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

У зв'язку з закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 357 КК України, з резолютивної частини вироку слід виключити вказівку на застосування ч.3 ст. ст. 72 КК України на самостійне виконання покарання за даною статтею у виді штрафу.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, а вирок суду щодо ОСОБА_1 змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника Бенцака О.П. задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 квітня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 квітня 2018 року в частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст. 357 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ч.3 ст. 72 КК України щодо самостійного виконання покарання у виді штрафу.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

І.О. Стельмах П.І. Каблак В.В. Ревер