Постанова № 76732051, 26.09.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2018 р.м.ОдесаСправа № 814/2249/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О. Дата і місце ухвалення: 07.05.2018р., м.Миколаїв

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого – судді : Бойка А.В.,

суддів: Осіпова Ю.В.,

ОСОБА_1,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 травня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказів, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративними позовами до Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області про визнання протиправними і скасування наказів від 06 вересня 2017 року №01-ДС «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2В.», від 10 жовтня 2017 року №06-ДС «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2В.», від 13 жовтня 2017 року №156-К «Про звільнення ОСОБА_2В.», п.2 наказу від 5 жовтня 2017 року №122 «Про ініціювання дисциплінарного провадження» в частині відсторонення ОСОБА_2 від виконання посадових обов’язків, від 08 листопада 2017 року №10-ДС «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2В.», від 10 листопада 2017 року №187-К «Про звільнення ОСОБА_2В.»; поновлення на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області; стягнення з Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 травня 2018 року позов задоволено частково.

Визнано протиправними і скасовано накази від 06.09.2017р. №01-ДС «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2В.», від 13.10.2017р. №156-К «Про звільнення ОСОБА_2В.», від 08.11.2017р. №10-ДС «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2В.», від 10.11.2017р. №187-К «Про звільнення ОСОБА_2В.». Поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області з 11.11.2017р. Стягнуто з Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 36663,55 грн. Стягнуто з Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8 650,95 грн. та допущено рішення суду в цій частині до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині визначення суми середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу, 06.06.2018 року Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, обґрунтовану порушенням судом норм матеріального права, що призвело до допущення помилок при здійсненні відповідних розрахунків.

В своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано положення абз.2 п.4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, яким передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов’язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою, що середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу з 01.01.2018р. на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 25.01.2018р. №24, який становить 1,32558.

У зв’язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування пунктів 9 та 10 резолютивної частини рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.05.2018 року в частині стягнення з Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 36663,55 грн. та в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8650,95 грн. В цій частині відповідач просить прийняти нове рішення про стягнення з Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 37362,57 грн. з подальшим застосуванням ч.1 ст.371 КАС України в межах стягнення за один місяць.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

На підставі ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах вимог апеляційної скарги Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області, тобто в частині правильності нарахування судом суми середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу у зв’язку з незаконним звільненням з посади.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 травня 2018 року у даній справі поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області з 11.11.2017р.

При розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 11.11.2017р. по 07.05.2018р. суд першої інстанції, з посиланням на надані Управлінням Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області довідки про заробітну плату, дійшов висновку, що на користь ОСОБА_2 підлягає стягненню 36663,55 грн., враховуючи, що середньоденна заробітна плата позивача складає 411,95 грн.

Перевіряючи правильність таких висновків суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При цьому, при винесенні рішення про поновлення на раніше займаній посаді суд, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши конкретну суму.

Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, у випадку виплати середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно п.8 названого Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 4 Порядку №100 визначено перелік виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.

При цьому, абзацом 2 пункту 4 Порядку №100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема табелів робочого часу за вересень-жовтень 2017 року, ОСОБА_2 неодноразово перебував на лікарняному, а саме: у період з 04.09.2017р. по 20.09.2017р. та у період з 13.10.2017р. по 31.10.2017р.

Фактично за вказаний період ОСОБА_2 відпрацював 12 календарних днів.

З наданих відповідачем розрахункових довідок вбачається, що: за вересень 2017 року позивачу нараховано заробітну плату в сумі 12238,89 грн., з яких за фактично відпрацьований час – 2085,04 грн.; за жовтень 2017 року позивачу нараховано заробітну плату в сумі 944,37 грн., що є сумою за фактично відпрацьований час.

Таким чином, з урахуванням вимог абзацу 2 пункту 4 Порядку №100, загальна сума заробітку ОСОБА_2 за останні два місяці роботи, яка підлягає врахуванню під час розрахунку заробітку за час вимушеного прогулу, становить 3029,45 грн. (2085,04 грн. + 944,37 грн.).

Виходячи з викладеного, середньоденна заробітна плата складає 252,45 грн. (3029,45 грн. / 12), а не 411,95 грн., як це помилково визначив суд першої інстанції.

Колегія суддів вважає за необхідне врахувати надані апелянтом довідки про заробітну плату ОСОБА_2 за місяці роботи, що передували звільненню позивача з займаної посади, в яких виділено окремо складові отриманого ним заробітку, оскільки при розгляді справи суду першої інстанції було відомо про перебування позивача на лікарняних, а тому суд першої інстанції повинен був врахувати положення абзацу 2 пункту 4 Порядку №100 та витребувати відповідні дані у відповідача на підставі ч.4 ст.9 КАС України.

Дослідивши графіки роботи Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області, затверджені наказами від 30.12.2016р. №16, від 08.12.2017р. №185, від 28.12.2017р. №197, від 12.04.2018р. №58, колегія суддів встановила, що кількість днів вимушеного прогулу ОСОБА_2 складає 120 днів. (листопад 2017 року – 14 днів, грудень 2017 року – 20 днів, січень 2018 року – 21 день, лютий 2018 року – 20 днів, березень 2018 року – 21 день, квітень 2018 року – 19 днів, травень 2018 року – 5 днів).

А відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 11.11.2017р. по 07.05.2018р., з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу з 01.01.2018р. на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 25.01.2018 року №24, складає 37 362,57 грн.

Відповідно до ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць.

Середня заробітна плата позивача за один місяць складає 5301,45 грн. (252,45*21) і в цій частині рішення суду підлягає негайному виконанню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції при вирішенні спору не правильно застосовано норми матеріального права при здійсненні розрахунку середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_2, тому, на підставі п.4 ч.1 ст.317 КАС України, постановлене судове рішення у відповідній частині підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, 317, 321, 322, 325, 327, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 травня 2018 року в частині визначення суми середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_2, скасувати.

В цій частині прийняти нове рішення, яким стягнути з Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області (пр. Героїв Сталінграду, 1-А, м. Миколаїв, 54025, код ЄДРПОУ 40850821) на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, 54017, код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 37 362,57 грн. (тридцять сім тисяч триста шістдесят дві гривні п'ятдесят сім копійок).

Встановити, що рішення суду в частині стягнення з Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, в розмірі 5301,45 грн. підлягає негайному виконанню.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_3

Суддя: Ю.В. Осіпов

Суддя: В.О. Скрипченко