Постанова № 76666964, 19.09.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/1063/18

Категорія: 3.3 Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О. Час і місце ухвалення: 11:13, 01.06.2018р., м.Одеса Дата складання повного тексту: 05.06.2018р.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого – судді : Бойка А.В.,

суддів: Єщенка О.В.,

ОСОБА_1,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційні скарги Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Амірова Джангіра на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2018 року по справі за позовом Амірова Джангіра до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування рішення і постанови,

ВСТАНОВИВ:

12.03.2018 року Аміров Джангір звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування рішення від 13.09.2017 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра серії ТР135345; визнання протиправною та скасування постанови від 05.10.2017 року про заборону в’їзду в Україну Амірову Джангіру строком на три роки.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.06.2018 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано постанову Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби від 05.10.2017 року про заборону в'їзду в Україну Амірову Джангіру строком на три роки. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції з частині задоволених позовних вимог, 12.06.2018 року Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України подав апеляційну скаргу, обґрунтовану порушенням судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також не повним з’ясуванням судом обставин справи.

В своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про те, що печатка про заборону в’їзду в паспорті громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра не проставлялася. В ході судового розгляду справи було досліджено копію паспорту громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра, завірену нотаріусом ОСОБА_2, достовірність якої викликає сумнів, оскільки остання цифра серії та номеру першої сторінки паспорту не відповідає серії інших сторінок. При цьому, оригінал паспорту взагалі не досліджувався.

Також, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції передчасно дійшов висновку щодо правдивості показань свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, так як вони фізично не могли знаходитися разом з позивачем, який знаходився на огородженій території пункту пропуску, без можливості підходу до неї сторонніх осіб.

У зв’язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.06.2018 року в частині задоволених вимог та ухвалення нового судового рішення в цій частині – про відмову в задоволенні позову, а в іншій частині рішення суду залишити без змін.

Аміров Джангір подав письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому просить її залишити без задоволення. Позивач зазначає, що суд першої інстанції не міг дослідити оригінал його паспорту, оскільки йому заборонено в’їзд на територію України, тоді як чинним законодавством не дозволяється надсилати міжнародними відправленнями документи, що посвідчують особу.

Аміров Джангір також подав апеляційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.06.2018 року, в якій, посилаючись на не повне з’ясування судом першої інстанції обставин справи, просить скасувати вказане рішення в частині відмови в задоволенні його вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення від 13.09.2017 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що віднесення його до осіб, які порушували правила перетинання державного кордону 10.09.2017 року, є помилкою працівників Адміністрації Державної прикордонної служби України, які віднесли до правопорушників всіх громадян ОСОБА_2, що здійснювали в цей день перетин кордону на п/п «Шегині». Факт кваліфікації слідчими подій на пункті пропуску «Шегині» за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.332, ч.2 ст.342, ст.ст. 345, 293 КК України відносно осіб, які не мають відношення до позивача, так само як і інші документи кримінального провадження, зібрані на стадії досудового розслідування, досліджуються судом на стадії розгляду кримінального провадження і не є доказом вчинення злочину позивачем, а також доказом того, що його дії загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров’ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подали письмові відзиви на апеляційну скаргу Амірова Джангіра, в яких зазначають, що у спірних правовідносинах вони діяли відповідно до вимог Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання на посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012р. №251, та Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 05.12.2011р. №946.

Належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду учасники справи в судове засідання 19.09.2018 року не прибули, подали письмові клопотання про розгляд справи без їх участі, а тому, на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України задоволенню не підлягає, а скаргу Амірова Джангіра слід задовольнити виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Аміров Джангір, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином ОСОБА_2, що підтверджується національним паспортом №Р GEO 16АА93548 від 24.02.2017р. (а.с.182-206)

02.06.2017р. ГУ ДМСУ в Одеській області, відповідно до ч.13 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», на підставі Свідоцтва про шлюб з громадянкою України ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, серії 1-ЖД №276394 від 15.03.2017р., документовано громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії ТР №135345, строком дії до 01.06.2018р. (а.с.48)

Рішенням ГУ ДМС України в Одеській області від 13.09.2017р., відповідно до вимог п.п.4 п.19 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.03.2012р. №251 та п.п.3.12 п.3 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання в Україні та посвідки про тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС від 15.07.2013р. №681, скасовано посвідку про тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра, ІНФОРМАЦІЯ_3, серії ТР135345 терміном дії до 01.06.2018р. (а.с.89)

Підставою для прийняття вказаного рішення стало надходження звернення Адміністрації Державної прикордонної служби України №51/1684 від 13.09.2017р. «Про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні», в якому зазначено, що Державною прикордонною службою України встановлено, що 10.09.2017р. в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Шегині» на українсько-польському кордоні, громадянин ОСОБА_2 Аміров Джангір з групою осіб застосували фізичне насильство до військовослужбовців Держприкордонслужби, приймали участь у масових заворушеннях на території міжнародного пункту пропуску «Шегині», внаслідок чого група невстановлених осіб незаконно перетнула державний кордон України зі сторони ОСОБА_6. Слідчими надано кваліфікацію подій на пункті пропуску «Шегині» за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.332 (незаконне переправлення осіб через державний кордон України), ч.2 ст.342 (опір представникові влади, працівникові представникові влади, працівникові правоохоронного органу, державному виконавцю), ч.2 ст.345 (погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу), ст.293 (групове порушення громадського порядку) Кримінального кодексу України. У зв'язку з цим, Адміністрація Державної прикордонної служби України звернулось із проханням про прийняття рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра, ІНФОРМАЦІЯ_1. (а.с.88)

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні вимог Амірова Джангіра до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення від 13.09.2017 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра серії ТР135345, дійшов висновку, що враховуючи інформацію, що надійшла від Адміністрації Державної прикордонної служби України листом №51/1684 від 13.09.2017р. щодо наявності з боку позивача потенційних загроз національним інтересам і безпеці державного контролю України, відповідач діяв у відповідності до п.п.4 п.19 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 року №251.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції та погоджується з доводами апеляційної скарги Амірова Джангіра про його помилковість. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.4 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. N3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз'єднання сім'ї з особами, зазначеними у частинах другій - тринадцятій цієї статті, та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України, на період, зазначений в частинах другій - дванадцятій цієї статті.

Частиною 3 статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Згідно ст.1 Закону України «Про основи національної безпеки України» від 19 червня 2003 року N964-IV національна безпека - захищеність життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечуються сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам у сферах правоохоронної діяльності, боротьби з корупцією, прикордонної діяльності та оборони, міграційної політики, охорони здоров'я, охорони дитинства, освіти та науки, науково-технічної та інноваційної політики, культурного розвитку населення, забезпечення свободи слова та інформаційної безпеки, кібербезпеки та кіберзахисту, соціальної політики та пенсійного забезпечення, житлово-комунального господарства, ринку фінансових послуг, захисту прав власності, фондових ринків і обігу цінних паперів, податково-бюджетної та митної політики, торгівлі та підприємницької діяльності, ринку банківських послуг, інвестиційної політики, ревізійної діяльності, монетарної та валютної політики, захисту інформації, ліцензування, промисловості та сільського господарства, транспорту та зв'язку, інформаційних технологій, енергетики та енергозбереження, функціонування природних монополій, використання надр, земельних та водних ресурсів, корисних копалин, захисту екології і навколишнього природного середовища та інших сферах державного управління при виникненні негативних тенденцій до створення потенційних або реальних загроз національним інтересам.

Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання визначено Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 року №251.

Пунктом 19 Порядку №251 визначено підстави, за наявності яких скасовується посвідка на тимчасове проживання територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, зокрема, у разі: 1) отримання від органу Національної поліції, іншого органу виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів; 2) отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця та особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи; 3) коли іноземця та особу без громадянства засуджено в Україні до позбавлення волі; 4) коли дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров’ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 5) коли уповноваженим органом прийнято рішення про примусове повернення іноземця та особи без громадянства або їх примусове видворення за межі України; 6) інших випадках, передбачених законами.

Як зазначалось вище, підставою для прийняття ГУ ДМС України в Одеській області рішення від 13.09.2017 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра серії ТР135345, зазначено п.п. 4 п.19 Порядку №251, та у вказаному рішенні здійснено посилання на інформацію, яка надійшла від Адміністрації Державної прикордонної служби України листом №51/1684 від 13.09.2017р.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що підпунктом 4 пункту 19 Порядку №251 підставою для скасування посвідки на тимчасове проживання особи зазначено саме встановлення, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров’ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

З аналізу змісту вказаної норми слідує, що відповідні обставини повинні бути встановлені саме органом, який уповноважений на видачу та скасування посвідки на тимчасове проживання, в тому числі за допомогою інформації, яка надійшла від інших органів державної влади (в тому числі правоохоронних органів). При цьому, сам лише факт надходження інформації без встановлення відповідних обставин безпосередньо органом державної міграційної служби не визначено підставою для скасування посвідки ні пунктом 19 Постанови КМУ №251, а ні іншим чинним на час виникнення спірних правовідносин нормативно-правовим актом.

Зазначений висновок суду апеляційної інстанції кореспондується з положеннями пункту 11 Порядку №251, яким встановлено, що рішення щодо видачі посвідки або відмову у її видачі приймається Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником, за результатами розгляду поданих документів.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що при надходженні листа Адміністрації Державної прикордонної служби України №51/1684 від 13.09.2017р. ГУ ДМС України в Одеській області повинно було перевірити вказані у ньому обставини та встановити, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров’ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, з зазначенням щодо цього відповідного обґрунтування. Будь-яких дій щодо встановлення наявності підстав для застосування положень підпункту 4 пункту 19 Порядку №251 відповідачем не здійснено, що останнім не заперечується.

При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які докази причетності Амірова Джангіра до подій, які відбувалися 10.09.2017р. в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Шегині» на українсько-польському кордоні, про які йдеться листі Адміністрації Державної прикордонної служби України листом №51/1684 від 13.09.2017р.

Саме ж клопотання Адміністрації Державної прикордонної служби України також не містить доказів причетності позивача до будь-яких кримінальних правопорушень, ані посилань доведення вини позивача у вказаних кримінальних правопорушеннях відповідно до діючого кримінального процесуального закону.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник ГУ ДМС України в Одеській області підтвердив відсутність в міграційного органу відомостей про наявність порушеного кримінального провадження з приводу подій, які відбулися 10.09.2017р. в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Шегині» на українсько-польському кордоні, в якому б фігурував позивач.

Відповідно до положень Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського Суду з прав людини принцип презумпції невинуватості є однією з основних гарантій справедливого судового розгляду, дія якого припиняється лише внаслідок судової процедури «доведення вини відповідно до закону», виключно в порядку кримінального провадження. Обов’язок вважати особу невинуватою, який випливає з цього принципу, поширюється не лише на органи слідства та суду, а й на будь-яких інших посадових осіб держави.

Більше того, з наданої позивачем копії паспорту №16АА93548 вбачається, що Аміров Джангір 10.09.2017 року перетинав державний кордон у пункті пропуску «Шегині» у законний спосіб, про що свідчить відповідний штамп про перетин державного кордону.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На підставі викладеного, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 13.09.2017 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра серії ТР135345 не відповідає критеріям правомірності, встановленим ч.2 ст.2 КАС України.

ГУ ДМС України в Одеській області, як суб’єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладає обов’язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено наявності підстав для скасування виданої позивачу посвідки на тимчасове проживання в України, визначених пунктом 19 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 року №251.

А відтак, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу Амірова Джангіра та визнати протиправним і скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 13 вересня 2017 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра серії ТР135345.

З матеріалів справи вбачається, що постановою Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби від 05.10.2017р. прийнято рішення про заборону в’їзду в Україну Амірову Джангіру строком на три роки у зв'язку із порушенням правил перетинання державного кордону України у пункті пропуску. (а.с.99)

Задовольняючи позов Амірова Джангіра в частині вимог про скасування вказаної постанови суд першої інстанції виходив з того, що Одеським прикордонним загоном Південного регіонального управління Державної прикордонної служби не виконано вимоги Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 05.12.2011р. №946, а саме: не проставлено відповідної відмітки «про заборону в'їзду в Україну терміном на 3 роки» у національному паспорті громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра, ІНФОРМАЦІЯ_1, №Р GEO 16АА93548 від 24.02.2017р., а також рішення про заборону в'їзду в Україну не оголошувалось мовою, якою володіє іноземець. Суд першої інстанції, також, врахував відсутність у матеріалах справи доказів щодо підтвердження зазначених в оскарженому рішенні обставин щодо відмови позивача від проходження прикордонних формальностей.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції щодо не проставлення відповідної відмітки «про заборону в'їзду в Україну терміном на 3 роки» у національному паспорті громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра, №Р GEO 16АА93548 від 24.02.2017р., та зазначає, що надана позивачем копія паспорту викликає сумнів у її достовірності, тоді як оригінал паспортного документу судом не досліджувався.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.07.2018 року, з метою перевірки зазначених апелянтом обставин, зобов’язано Амірова Джангіра надати до суду апеляційної інстанції для огляду оригінал паспорту громадянина ОСОБА_2 №Р GEO 16АА93548 від 24.02.2017р.

На виконання вимог вказаної ухвали позивачем надано оригінал паспорту громадянина ОСОБА_2 №Р GEO 16АА93548 від 24.02.2017р., за результатами дослідження якого колегія суддів встановила відсутність у ньому відмітки «про заборону в'їзду в Україну терміном на 3 роки», проставляння якої передбачено пунктом 3.9 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 05.12.2011р. №946.

Копію паспорту громадянина ОСОБА_2 №Р GEO 16АА93548 від 24.02.2017р., який досліджувався судом апеляційної інстанції, долучено до матеріалів справи.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються беззаперечними доказами доводи Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про виконання відповідачем вимог Інструкції №946 та надання позивачем до суду першої інстанції копії паспорту з недостовірними даними.

Також, апелянт посилається на те, що Аміров Джангір є працівником Одеської міської ради, а тому володіє державною мовою та розумів зміст прийнятого відносно нього рішення про заборону в’їзду на територію України. Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки вони не підтверджені жодним доказом.

Відповідно до п.6 розділу ІІ Порядку дій уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України та контрольних пунктах в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї осіб, стосовно яких надано доручення, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з уповноваженими державними органами, які надали доручення, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 23 червня 2017 року N 535, у разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон або в'їжджає на тимчасово окуповану України територію чи виїжджає з неї, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи «Гарт-1» за індексом «В», уповноважені службові особи Держприкордонслужби виконують такі дії: інспектор прикордонної служби, що здійснює перевірку паспортних документів, при виявленні особи, стосовно якої є доручення з індексом «В»: доповідає старшому прикордонних нарядів про виявлення зазначеної особи; передає її паспортний документ старшому прикордонних нарядів та не пропускає особу через державний кордон або на тимчасово окуповану територію України чи з неї; старший прикордонних нарядів: повторно перевіряє наявність в оперативній базі даних системи «Гарт-1» інформації про доручення за індексом «В»; невідкладно, але не пізніше п'яти хвилин з моменту виконання доручення, інформує про це чергового Головного центру; з'ясовує наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону або у в'їзді на тимчасово окуповану територію України. Під час виконання доручення щодо громадянина України організовує здійснення: поглибленої перевірки паспортного та інших документів з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі; додаткового вивчення інших документів; опитування особи з урахуванням аналізу та оцінки ризиків. У разі підтвердження законних підстав для перетинання державного кордону або в'їзду на тимчасово окуповану територію України повертає паспортний документ особи інспектору прикордонної служби, який перевіряв її документи, для завершення прикордонного контролю.

В обґрунтування правомірності постанови від 05.10.2017р. про заборону в’їзду в Україну Амірову Джангіру строком на три роки Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України посилається на те, що 05.10.2017 року позивачем порушено правила перетинання державного кордону у пункті пропуску «Одеса-Аеропорт», що виразилося у відмові пройти контроль другої лінії, який позивач мав пройти у зв’язку з спрацюванням щодо нього індексу «В» системи «Грат-1».

Однак, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій Одеським прикордонним загоном Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України не надано жодного доказу щодо порушення позивачем правил перетинання державного кордону України в пункті пропуску, за що йому заборонено в’їзд в Україну постановою від 05.10.2017 року.

Враховуючи, що Одеським прикордонним загоном Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України не доведено порушення позивачем правил перетинання державного кордону України в пункті пропуску та оголошення змісту рішення про заборону в'їзду в Україну мовою, якою володіє іноземець, а також, що в паспортному документі Амірова Джангіра не проставлено відмітки «про заборону в'їзду в Україну терміном на 3 роки» колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про неправомірність постанови від 05.10.2017р. про заборону в’їзду в Україну Амірову Джангіру та, у зв’язку з цим, про наявність підстав для її скасування.

Доводи апеляційної скарги Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України висновків суду першої інстанції в цій частині не спростовують.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції при вирішенні спору в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення від 13.09.2017 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра серії ТР135345 не правильно застосовано норми матеріального права, тому, на підставі п.4 ч.1 ст.317 КАС України, постановлене судове рішення у відповідній частині підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, 317, 321, 322, 325, 327, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Амірова Джангіра задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2018 року в частині відмови в задоволенні вимоги Амірова Джангіра про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 13.09.2017 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра серії ТР135345 - скасувати.

В цій частині прийняти нову постанову, якою визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 13 вересня 2017 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина ОСОБА_2 Амірова Джангіра серії ТР135345.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2018 року залишити без змін.

Стягнути Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (65045, м.Одеса, вул.Преображенська, 44, код ЄДРПОУ 37811384) на користь Амірова Джангіра (ОСОБА_2, м.Тбілісі, вул.Крцаниська, 61, НЗП 16АА93548) судовий збір в сумі 1762,01 (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні 01 копійок) грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_7

Суддя: О.В.Єщенко

Суддя: Ю.В. Осіпов