Вирок № 76636462, 24.09.2018, Шевченківський районний суд міста Полтави (до 25.04.2025 - Октябрський районний суд м. Полтави)

Справа № 554/3953/18

Дата документу 24.09.2018

В И Р О К

Іменем України

24 вересня 2018 року Октябрський районний суд м. Полтави у складі:

головуючого - судді Савченка А. Г.

при секретарі Гречка Є. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Полтаві за участю сторін та учасників судового провадження: прокурорів Гриня Г. Г., Копитця О. О., Чічіль М. В., захисника Кончукова П. В., обвинуваченого ОСОБА_2, кримінальне провадження № 12018170040000852 по обвинуваченню

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, не працюючого, освіта середня, розлученого, не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и в :

1. Доведене обвинувачення

1.1. Обвинувачений ОСОБА_2 в невстановлений органами досудового слідства час, у невстановленої особи та у не встановленому місці, діючи умисно, без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у паперовому згортку, який в подальшому зберігав у правій зовнішній нагрудній кишені куртки.

4 квітня 2018 року в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_2 поблизу будинку АДРЕСА_2, в якому останній проживає, з правої зовнішньої нагрудної кишені куртки, яка була закрита на застібку та в якій він був одягнутий, було вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані загальною масою 13,206 г, яка згідно висновку експерта № 812 від 12 квітня 2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 12,086 г.

1.2. В цей же день, в ході проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого з холодильника на кухні було вилучено одноразовий полімерний медичний шприц об'ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 2,8 мл, яка згідно висновку експерта № 810 від 12 квітня 2018 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,226 г, який останній за невстановлених органами досудового слідства обставин незаконно придбав та без мети збуту зберігав в холодильнику за місцем свого проживання.

2. Кваліфікація дій обвинуваченого

Суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_2 як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, тобто за ч. 1 ст. 309 КК України.

Суд вважає недоведеною вину обвинуваченого у придбанні та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту (епізод 1.2), що інкримінується йому органами досудового розслідування, а тому перекваліфіковує його дії з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України.

3. Докази та їх оцінка судом

Обвинувачений ОСОБА_2 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України визнав повністю, зазначивши, що дійсно з метою особистого вживання без наміру його збувати кому б то не було він придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та опій ацетильований, який зберігав як при собі, так і в квартирі за місцем проживання. Цей наркотичний засіб у нього був вилучений у день його затримання 4 квітня 2018 року під час його особистого огляду та в ході обшуку квартири.

Категорично заперечив будь-які факти збуту наркотичного засобу як в день його затримання, так і до цього, наголосивши, що вказані дії були спровоковані та сфальсифіковані працівниками поліції з особистих мотивів шляхом використання при цьому наркозалежних осіб, які були залучені ними для проведення оперативних закупок. Під час його затримання наркотичні засоби і гроші, які він нібито отримав за їх збут були підкинуті йому в кишені працівниками поліції.

Аналіз показань обвинуваченого в сукупності з іншими доказами по справі дає підстави суду визнати їх обґрунтованими та такими, що узгоджуються з іншими доказами по матеріалах кримінального провадження, а тому прийняти їх до уваги такими, що відповідають дійсності.

Оцінюючи доведене в суді на засадах змагальності сторін обвинувачення, суд враховує такі докази.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 810 від 12 квітня 2018 року, надана на експертизу рідина коричневого кольору, яка була вилучена з холодильника обвинуваченого під час проведення обшуку за місцем його проживання, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, в речовині масою 2,312 г становить 0,226 г (а. п. 116-118).

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 812 від 12 квітня 2018 року, надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка була вилучена у обвинуваченого ОСОБА_2 4 квітня 2018 року і знаходиться в паперовому згортку, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 12,086 г (а. п. 127-130).

Свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які були присутніми в якості понятих при затриманні обвинуваченого 4 квітня 2018 року та вилучення у нього паперового згортку з накротичною речовиною, під час допиту в суді підтвердили цей факт.

Цей факт також підтверджується протоколом огляду від 23 квітня 2018 року, який був досліджений в суді (а. п. 173-176), та в ході якого було здійснено перегляд відеозапису затримання обвинуваченого та вилучення у нього речовини рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані.

Вказані докази судом визнаються належними, допустимими, взаємоузгодженими, достатньо вагомими та цілком достатніми для підтвердження поза розумним сумнівом висунутого проти ОСОБА_2 обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України, а тому дають підстави констатувати факт доведеності вини обвинуваченого у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та опію ацетильованого без мети їх збуту.

4. Обвинувачення, визнане судом недоведеним

4.1. Відповідно до обвинувального акта від 25 травня 2018 року ОСОБА_2 обвинувачувався також у такому, що у невстановленої слідством особи та у не встановленому місці, діючи умисно, з метою подальшого збуту він придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігаючи при собі, переніс до свого місця проживання по АДРЕСА_2

З метою подальшого збуту, на час підшукування покупців та досягнення домовленості щодо ціни та інших умов продажу вказаного наркотичного засобу, ОСОБА_2 зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований після його придбання при собі та за адресою свого місця проживання.

В подальшому, 22 березня 2018 року, близько 11 год. 50 хв., ОСОБА_2, діючи умисно в м. Полтаві, поблизу гаражів, розташованих біля будинку № 75 по вулиці Героїв АТО, незаконно, шляхом продажу за 120 грн, збув особі під вигаданими даними ОСОБА_6 одноразовий полімерний медичний шприц об'ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл, яка згідно висновку експерга № 707 від 27 березня 2018 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунок на суху речовину 0,049 г.

За цих обставин ОСОБА_2 органами досудового розслідування інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

4.2. Надалі, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2 в невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи та у не встановленому місці, діючи умисно з метою подальшого збуту, повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігаючи при собі, переніс до свого місця проживання.

З метою подальшого збуту, на час підшукування покупців та досягнення домовленості щодо ціни та інших умов продажу вказаного наркотичного засобу, ОСОБА_2 повторно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований після його придбання при собі та за місцем свого проживання.

В подальшому, 4 квітня 2018 року, близько 15 год. 50 хв., ОСОБА_2 в м. Полтаві, поблизу магазину «АТБ», що в будинку № 2-б по вулиці Чураївни, діючи умисно, незаконно, шляхом продажу за 120 грн повторно збув особі під вигаданими даними ОСОБА_7 одноразовий полімерний медичний шприц об'ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,8 мл, яка згідно висновку експерта № 813 від 12 квітня 2018 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунок на суху речовину становить 0,0905 г.

За цих обставин ОСОБА_2 органами досудового розслідування інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

4.3. Надалі, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2 в невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи та у не встановленому місці, діючи умисно з метою подальшого збуту, повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у одноразовому полімерному медичному шприці об'ємом 2 мл.

З метою подальшого збуту, на час підшукування покупців та досягнення домовленості щодо ціни та інших умов продажу вказаного наркотичного засобу, ОСОБА_2, повторно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований після його придбання у одноразовому полімерному медичному шприці об'ємом 2 мл при собі, у лівій зовнішній кишені куртки.

4 квітня 2018 року в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_2 в м. Полтаві, поблизу будинку АДРЕСА_2 в якому останній проживає, з лівої зовнішньої кишені куртки, яка була закрита на застібку та в якій був одягнутий ОСОБА_2, було вилучено одноразовий полімерний медичний шприц об'ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,8 мл, яка згідно висновку експерта № 813 від 12 квітня 2018 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0648 г.

За цих обставин ОСОБА_2 органами досудового розслідування інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

5. Джерела права й акти їх застосування

5.1 Практика Європейського суду з прав людини щодо мотивування судових рішень (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод)

5.1.1 Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (рішення у справі «Ruiz-Mateos v. Spain», від 23 червня 1993 року, заява № 12952/87, п. 63).

5.1.2 У кримінальному провадженні вимоги «змагального» процесу відповідно до ст. 6 Конвенції зазвичай частково збігаються з правом на захист, гарантованого п. 3 ст. 6 Конвенції. Більш специфічні вимоги «змагального» кримінального процесу вимагають відкриття стороні захисту доказів за чи проти обвинуваченого, однак право відкриття не є абсолютним і може бути обмежене з метою захисту секретних методів слідства чи ідентичності агентів чи свідків (рішення у справі «Едвардс проти Сполученого Королівства» (Edwards v. The United Kingdom), пп. 33-39).

5.2 Кримінальний процесуальний кодекс України

5.2.1 Стаття 84. Докази

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

5.2.2 Стаття 94. Оцінка доказів

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

5.2.3 Стаття 223. Вимоги до проведення слідчих (розшукових) дій

Частина 7. Слідчий, прокурор зобов'язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред'явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов'язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов'язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

5.2.4 Стаття 257. Використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях або передання інформації

Частина 1. Якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному пропровадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

5.2.5 Стаття 260. Аудіо-, відеоконтроль особи

Частина 1. Аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов'язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

5.2.6 Стаття 271. Контроль за вчиненням злочину

Частина 3. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

5.2.7 Стаття 290. Відкриття матеріалів іншій стороні

Частина 2. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.

6. Підстави для виправдання по недоведеному обвинуваченню

Стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, надані наступні докази:

- запит прокурора місцевої прокуратури Г. Г. Гриня до Апеляційного суду Полтавської області щодо надання дозволів на проведення НСРД стосовно ОСОБА_2, в якому він з метою обґрунтування допустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування, просить надати інформацію про те, чи виносилася слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області ухвала № 866т від 19 березня 2018 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_2 (а. п. 101);

- інформація з Апеляційного суду Полтавської області про надання дозволу на проведення аудіо,- відео контролю особи стосовно ОСОБА_2 від 19 березня 2018 року, відповідно до якої 19 березня 2018 року слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області за клопотанням ПВП ГУНП в Полтавській області надано дозвіл на проведення негласної (розшукової) дії у виді аудіо,- відео контролю особи, терміном на 2 (два) місяці з моменту надання дозволу - (а. п. 102);

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 707 від 27 березня 2018 року, згідно якого надана на дослідження рідина коричневого кольору, яку обвинувачений збув особі з вигаданими даними ОСОБА_6, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,049 г (а. п. 104-107);

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 12 квітня 2018 року № 813, згідно якого надана на дослідження рідина коричневого кольору, яку обвинувачений збув особі з вигаданими даними ОСОБА_7, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0905 г (а. п. 110-113);

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 813 від 12 квітня 2018 року, згідно якого надана на дослідження рідина коричневого кольору, вилучена у обвинуваченого ОСОБА_2 під час його затримання, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0648 г (а. п. 121-124);

- висновок судової експертизи матеріальних речовин і виробів № 069 від 23 квітня 2018 року, згідно якого на наданих на дослідження грошових купюрах номіналом 20 грн серії ТГ 5512211, 10 грн серії ЦИ 1602612, СЗ 3499901, на поверхнях марлевих тампонів, позначених як змиви з долонь ОСОБА_2, на спинці біля вільного нижнього краю куртки, на лівому рукаві куртки біля кишені, на внутрішній поверхні правої задньої кишені джинсів, встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини.

Спеціальна хімічна речовина виявлена на грошових купюрах номіналом 20 грн серії ТГ 5512211, 10 грн серії ЦИ 1602612, СЗ 3499901, на поверхнях марлевих тампонів, позначених як змиви з долонь ОСОБА_2, на спинці біля вільного нижнього краю куртки, на лівому рукаві куртки біля кишені, на внутрішній поверхні правої задньої кишені джинсів, та наданий зразок спеціальної хімічної речовини, співпадають між собою за своїми фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність (а. п. 138-147);

- протокол затримання ОСОБА_2 від 4 квітня 2018 року в порядку ст. 208 КПК України, в ході якого вилучено сіру куртку, сині джинси, паперовий згорток з канабісом з правої нагрудної кишені куртки, полімерний медичний шприц об'ємом 2 мл, заповнений до позначки 1,8 мл особливо-небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, помічені спеціальним хімічним барвником 40 грн номіналом 20 та 10 грн, які були предметом оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_2 залегендованою особою 4 квітня 2018 року, 152 грн особистих грошових коштів останнього, мобільний телефон (а. п. 163-168);

- протокол освідування обвинуваченого ОСОБА_2 від 4 квітня 2018 року, згідно якого на обох долонях останнього виявлено світіння жовто-зеленого кольору та зроблено змиви з рук для подальшого проведення експертних досліджень (а. п. 169 - 172);

- протокол огляду відеозапису від 23 квітня 2018 року, згідно якого поетапно висвітлено процес проведення затримання та освідування ОСОБА_2 (а. п. 173-176);

- протокол обшуку від 4 квітня 2018 року, згідно з яким за місцем проживання ОСОБА_2 виявлено та вилучено: біля батареї у житловій кімнаті - три пластикових пляшки об'ємом 1 л із рідиною, що в собі містить концентрат з макової соломи; у холодильнику на кухні - одноразовий медичний полімерний шприц об'ємом 5 мл, заповнений до позначки 2,8 мл особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим; у холодильнику на кухні - одноразовий медичний полімерний шприц об'ємом 5 мл, заповнений до позначки 1 мл оцтовою кислотою та додаток до нього з відеозаписом вказаної слідчої дії (а. п. 182-187);

- протокол огляду відеозапису від 25 квітня 2018 року з фототаблицями, згідно якого поетапно висвітлено процес проведення обшуку та вилучення заборонених до обігу предметів за місцем проживання ОСОБА_2 (а. п. 188-192);

- постанови про проведення контролю за вчиненням злочинів від 20 та 30 березня 2018 року прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9, згідно яких санкціоновано проведення в рамках кримінального провадження даної НСРД з метою документування збуту ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого (а. п. 200-201, 215-216);

- протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочинів від 22 березня та 4 квітня 2018 року, згідно яких на підставі постанов прокурора від 20 та 30 березня 2018 року були проведені оперативні закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у ОСОБА_2 з відображенням порядку їх проведення, в тому числі з залученням осіб з вигаданими даними, оглядом та врученням грошових коштів, добровільною видачею наркотичних засобів (а. п. 202-204, 217-219);

- протоколи про наслідки здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відео контролю особи від 20 квітня 2018 року, згідно яких оперативними співробітниками на підставі ухвали слідчого судді № 866т від 19 березня 2018 року було проведено аудіо,- відео контроль особи ОСОБА_2 та зафіксовано злочинні дії останнього 22 березня та 4 квітня 2018 року, в тому числі незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу особам з вигаданими даними та роздруківкою (стенограмою) розмови осіб з вигаданими даними з обвинуваченим (а. п. 205-206, 220-221);

- протоколи огляду (огляду і помітки грошових коштів) від 22 березня та 4 квітня 2018 року з додатками, згідно яких на підставі постанов прокурора Полтавської місцевої прокуратури від 20 та 30 березня 2018 року було оглянуто, ксерокопійовано та помічено спеціальним порошком жовто-зеленого кольору грошові кошти в сумі 120 грн кожного разу, виділені для проведення оперативної закупки особами під вигаданими даними особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у ОСОБА_2 (а. п. 207-210, 225-228);

- протоколи огляду (огляд покупця та вручення грошових коштів) від 22 березня та 4 квітня 2018 року, згідно яких на підставі постанов про проведення контролю за вчиненням злочину було оглянуто осіб під вигаданими даними та вручено грошові кошти у сумі 120 грн купюрами по 10, 20, 50 та 10 і 20 грн відповідно саме ті, які були заздалегідь оглянуті та помічені під час попереднього огляду (а. п. 211-212, 229-230);

- протоколи огляду (добровільної видачі) від 22 березня та 4 квітня 2018 року, згідно яких особами з вигаданими даними після проведення оперативної закупки у ОСОБА_2 було добровільно видано полімерні медичні шприци об'ємом 2 та 5 мл, заповнені до позначки 1 та 1,8 мл відповідно особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, які за кожним разом шляхом продажу за 120 грн обвинувачений ОСОБА_2 збував особам під вигаданими даними ОСОБА_10 та ОСОБА_7 відповідно (а. п. 213-214, 213-232).

Обвинувачений ОСОБА_2 під час допиту в суді категорично заперечив факти збуту наркотичних засобів за обставин, викладених в обвинувальному акті, зазначивши, що у кожному випадку шляхом обману працівники поліції схилили його до вчинення інкримінованих дій шляхом підбурювання до цього близької йому особи ОСОБА_11, яка є наркозалежною та такою, що не може існувати без вживання наркотиків. Саме ця особа 22 березня 2018 року, інсценувавши ситуацію, при якій вона нібито особисто не могла збути наркотичний засіб, попросила його передати покупцю та отримати за це гроші, що він і зробив. Наступного разу, тобто 4 квітня 2018 року ситуація повторилася і ОСОБА_11, який попросив його звести з покупцем наркотичного засобу, прийшовши на місце збуту, зненацька, зіславшись на біль в животі, побіг до туалету, передавши йому шприц з наркотиком для того, щоб він відпустив покупця та отримав від нього 120 грн за це. Перебуваючи у невизначеній ситуації, він вимушено зробив це і взявши гроші, зразу ж відніс та віддав їх ОСОБА_11, а сам поїхав додому. Приблизно через три години після цих подій він був затриманий працівниками поліції, які при цьому звалили його на землю та щось помістили йому в кишені. Тільки під час його особистого обшуку він зрозумів, що це були медичний шприц з наркотичним засобом та гроші, які нібито він отримав за його збут. Він зразу ж почав заперечувати факт належності йому вилученого, зазначаючи, що шприц і гроші, які він отримав від покупця, він зразу ж передав ОСОБА_11, а тому їх у нього бути не могло та до того ж пройшов значний час після самого факту отримання і передачі коштів. Незважаючи на це, він був затриманий в порядку статті 208 КПК України та притягнутий до кримінальної відповідальності. Винуватим у цьому себе не визнав, наголошуючи на провокації цього злочину працівниками правоохоронних органів, та просив виправдати його за цими інкримінованими йому епізодами злочинної діяльності.

Крім того, наголосив, що як факт збуту наркотичного засобу 4 квітня 2018 року, так і факт вилучення у нього наркотичного засобу та коштів, які він нібито отримав за це, були проведені за участю понятого ОСОБА_5, який є особою заінтересованою в результатах кримінального провадження, оскільки являється керівником «Громадського формування з охорони громадського порядку «Полтавська січ», депутатом Полтавської міської ради, а в минулому був керівником Громадської ради при Полтавській обласній раді.

7. Аналіз фактичних обставин справи та висновки суду

При вирішенні цієї справи суд керується закріпленим у статті 8 Конституції України принципом Верховенства права, положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України про те, що, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини (далі - Конвенції) про те, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У справі «Яременко проти України» від 12 червня 2008 року (п. 74) Європейський Суд з прав людини звернув увагу на те, що складовою справедливого судового розгляду є врахування якості доказів і, зокрема, того чи породжують обставини, за яких вони були отримані, будь-який сумнів щодо їхньої достовірності й точності. При тому, що питання справедливості розгляду не обов'язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується і, навпаки, збільшується, коли характер доказів не є вагомим, вони не є достовірними та точними.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що саме по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв'язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).

При оцінці допустимості доказів за ч. 2 ст. 307 КК України (по епізодах незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 22 березня та 4 квітня 2018 року) суд, здійснюючи системний аналіз чинного на той час кримінально-процесуального законодавства, приходить до наступного.

Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом або на припущеннях.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності.

Визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину за умови доведеності у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку його вини надійно захищає його від необґрунтованого, свавільного притягнення до кримінальної відповідальності.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

Пунктом 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України (Пункт 2 частини першої статті 8 із змінами, внесеними згідно із Законами N 5463-VI від 16.10.2012, N 406-VII від 04.07.2013) .

Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», шляхом внесення відповідних до нього змін, приведений у відповідність до КПК України 2012 року, тому визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст. 271 КПК України, на відміну від попередніх редакцій цього закону, які за час дії КПК України 1960 року допускали її самостійне застосування.

Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються; осіб, що готують скоєння злочину. Інформація про те, що особа скоює або вже скоїла злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

Зі змісту ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться, у тому числі в формі оперативної закупки.

Зважаючи, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 «Загальні положення про негласні слідчі дії» КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України).

Пунктом 1 ч. 7 ст. 271 КПК на прокурора покладено обов'язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на скоєння злочину.

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч. 6 ст. 246 КПК України).

Одним з обов'язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер (п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України).

Таким чином, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого або прокурора.

Частиною 1 статті 257 КПК України встановлено, що якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному пропровадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Положення п. 2 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст. ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.

Як встановлено судом, 22 березня та 4 квітня 2018 року проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2 було здійснено на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 та 30 березня 2018 року, відомомсті про який внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120180000852, тобто по іншому кримінальному провадженню ніж те, відомомості про яке внесено до ЄРДР за фактом вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, а саме № 12018170040000852 (а. п. 200-201, 215-216).

Стороною ж обвинувачення відповідно до вимог ч. 1 ст. 257 КПК України суду не надано Ухвал слідчого судді, постановлених за клопотанням прокурора, які б надавали дозвіл на використання інформації, отриманої в іншому кримінальному провадженні, у даному кримінальному провадженні, в зв'язку з чим суд розцінює докази отримані внаслідок проведення НСРД відповідно до постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 та 30 березня 2018 року як недопустимі та до уваги не приймає.

Із викладених вище міркувань, зважаючи на недотримання встановленої КПК України процедури проведення оперативних закупок, похідні від них відомості, встановлені зокрема в: постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 та 30 березня 2018 року (а. п. 200-201, 215-216); протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 22 березня та 4 квітня 2018 року (а. п. 202-204, 217-219); протоколах про наслідки здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відео контролю особи від 20 квітня 2018 року (а. п. 205-206, 220-221); протоколах огляду (огляду і помітки грошових коштів) від 22 березня та 4 квітня 2018 року з додатками (а. п. 207-210, 225-228); протоколах огляду (огляд покупця та вручення грошових коштів) від 22 березня та 4 квітня 2018 року (а. п. 211-212, 229-230); протоколах огляду (добровільної видачі) від 22 березня та 4 квітня 2018 року (а. п. 213-214, 215-232) не можуть бути визнані допустимими доказами через застереження, викладені у статті 86 КПК України.

З цих же підстав недопустими доказами суд визнає показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які в якості осіб з вигаданими даними проводили оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_2, а також свідків ОСОБА_12, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які були понятими при проведенні контролю за вчиненням злочину, оскільки вони містять відомості, які є похідними від проведення оперативних закупок, здійснених з недотриманням вимог КПК України.

З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_2 вбачається, що прокурором при винесенні постанов про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 та 30 березня 2018 року не було встановлено, яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, і відповідно, чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів та чи не було провокації злочину з огляду, зокрема, на те, що обвинувачений являється особою не судимою, а вказана прокурором в постановах інформація про наявність судимостей у обвинуваченого як підстава для визнання відсутності провокацій та обізнаності його про методи та форми роботи правоохоронних органів не відповідає дійсності та є неправдивою.

Отже, й з цих підстав суд визнає як постанови прокурора від 20 та 30 березня 2018 року, так і проведені на їх підставі НСРД та складені за їх результатами процесуальні документи недопустимими доказами по матеріалах кримінального провадження.

Констатуючи це, суд також виходить із вимог ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, згідно з якими недопустимими є докази, отримані внаслідок істотних порушень прав людини і основоположних свобод, а такими суд зобов'язаний визнавати, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

При цьому суд виходить також з положень ч. 1 ст. 88 КПК України, згідно з якою докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд зазначає, що стороною обвинувачення при констатації факту доведеності вини обвинуваченого у вчиненні незаконного збуту наркотичних засобів не враховано необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК України та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, зокрема, не відкриттям стороні захисту ухвал слідчого судді апеляційного суду, оскільки недотримання цих вимог є окремою підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами (5.1.1).

Відкриттю в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій, що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Такий висновок суду в повній мірі узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеній в Постанові від 25 липня 2018 року по справі № 554/12215/15-к.

З наданих стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 19 березня 2018 року № 866т стороні захисту не відкривалась, в судовому порядку вона також не досліджувалась, оскільки не була надана прокурором для цього (а. п. 101-102). При цьому процесуальний закон не покладає на сторону захисту подавати будь-які клопотання щодо такого відкриття, такий обов'язок відкрити матеріали, а саме як в даному випадку процесуальні документи щодо проведення негласних слідчих дій, покладається на сторону обвинувачення.

Частина 12 статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв'язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

З наведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів (постанова Верховного Ссуду України № 5-364/кс16 від 16 березня 2017 року), чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Крім того, суд зазначає, що при затриманні обвинуваченого 4 квітня 2018 року (а. п. 163-167), проведенні його освідування та обшуку житла (а. п. 169-172, 182-187), проведенні контролю за вчиненням злочину в цей же день (а. п. 217-219), в якості понятого був залучений свідок ОСОБА_5, який являється керівником Громадського формування з охорони громадського порядку «Полтавська січ», раніше працював Головою комісії з питань правоохоронної діяльності, боротьби з корупцією, забезпечення прав і потреб військових та учасників бойових дій в компанії «Громадська рада при Полтавській обласній раді», а нині являється депутатом Полтавської міської ради (а. п. 78, 79, 80-81, 82, 251-252, 253).

Відповідно до частини 7 статті 223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Аналізуючи дані, що характеризують соціальний статус свідка ОСОБА_5, суд зазначає, що він являється особою, яка тісно взаємодіє з правоохоронними органами, в зв'язку з чим може бути заінтересованим в результатах кримінального провадження, а тому, виходячи з положень частини 7 статті 223 КПК України, не повинен був запрошуватися слідчим в якості понятого при проведенні вищезазначених слідчих дій.

Виходячи з цього, суд відповідно до вимог ч. 1 ст. 86 КПК України визнає протоколи слідчих дій проведених з його участю недопустимими доказами по матеріалах кримінального провадження.

За таких обставин ОСОБА_2 необхідно визнати невинуватим та виправдати за ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Суд, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та необхідності його виправдання за ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Обставиною, яка пом'якшує покарання обвинуваченого, суд визнає його щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд не знаходить.

8. Мотиви призначення покарання

При призначенні покарання обвинуваченому суд, згідно з вимогами статей 65 - 67 КК України та роз'ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, особу винного, поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після цього, наявність обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання, а також вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Таке покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

Зокрема, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_2 є особою несудимою, відповідно до даних, наведених стороною обвинувачення, які суд приймає до уваги, позитивно характеризується, має на утриманні дитину інваліда, не перебуває на обліках у лікарів нарколога або психіатра, його поведінку як під час скоєння злочину, так і після цього, ставлення до скоєного, наявність обставин, які пом'якшують покарання та відсутність тих, що його обтяжують, і приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, яке, на думку суду, буде необхідним й достатнім для його виправлення та перевиховання, а також соціальної реабілітації.

Зважаючи на викладене, а також враховуючи особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків для суспільства, суд вважає за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до статті 75 КК України та покладенням на нього обов'язків відповідно до статті 76 КК України.

В зв'язку із звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суд вважає за необхідне до набрання вироком законної сили обраний щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою змінити на особисте зобов'язання.

9. Вирішення цивільного позову

Цивільний позов по матеріалах кримінального провадження не заявлений.

Мотиви інших рішень

Процесуальні витрати по матеріалах кримінального провадження в частині доведеного обвинувачення становлять 1716 грн і підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави. В іншій частині процесуальні витрати слід віднести на рахунок держави.

Питання про речові докази суд вирішує відповідно до вимог статті 100 КПК України.

Керуючись статтями 373 та 374 КПК України, суд,

у х в а л и в :

ОСОБА_2 визнати винним у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі статті 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.

Відповідно до статті 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_2 обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За ч. 2 ст. 307 КК України обвинуваченого ОСОБА_2 виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_2 на користь держави 1716 грн судових витрат. Іншу частину судових витрат віднести на рахунок держави.

Речові докази:

-медичні шприци вилучені 22 березня та 4 квітня 2018 року, паперовий згорток з наркотичним засобом - канабісом, контрольний зразок (експертний пакет № 1043540), змиви з лівої та правої долоней ОСОБА_2, а також зразок виготовлений 4 квітня 2018 року спеціальної хімічної порошкоподібної зеленої речовини, три пластикові літрові шляшки з наркотичним засобом (а. п. 108, 114, 119, 125, 131, 136, 152-153, 159), - знищи;

- куртку та штани обвинуваченого, гроші в сумі 152 грн, вилучені у обвинуваченого, грошові кошти в сумі 40 грн: дві кушори номіналом 10 грн СЗ 349901, ЦИ 1602612, одна купюра номіналом 20 грн ТГ 5512211 (а. п. 148-149, 150-151), - повернути за належністю.

До набрання вироком законної сили обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою змінити на особисте зобов'язання, звільнивши його з-під варти негайно в залі суду.

Зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_2 час його перебування під вартою в зв'язку з обранням щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по цій справі з 4 квітня по 24 вересня 2018 року включно (а. п. 163-167).

Вирок може бути оскаржено в Апеляційний суд Полтавської області через районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

СуддяА.Г. Савченко