Рішення № 76612094, 20.09.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

20 вересня 2018 року № 826/13324/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Амельохіна В.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справуза позовомПублічного акціонерного товариства «Укртрансгаз»доАнтимонопольного комітету Українитреті особи про1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар», 2. Публічне акціонерне товариство «НАК «Нафтогаз Україна», 3. Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» визнання протиправними та скасування рішень від 13.09.2017р. №6347-р/пк-пз та № №6346-р/пк-пз,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

19.10.2017 року до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі -ПАТ «Укртрансгаз», позивач) з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі -відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення з розгляду справ про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017р. №6347-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.10.2017 року суддею Амельохіним В.В. відкрито провадження в адміністративній справі № 826/13324/17, залучено до участі у справі в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору - ТОВ "Торговий дім "Сокар" та ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" та призначено дану справу до попереднього судового засідання на 23.11.2017 року.

23.11.2017 року ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва закінчено підготовче провадження та призначено справу № 826/13324/17 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору - ТОВ "Торговий дім "Сокар" (далі - третя особа 1) та ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна"(далі - третя особа 2) та призначено дану справу до попереднього судового засідання на 23.11.2017 року.

Одночасно, 19.10.2017 року до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі -ПАТ «Укртрансгаз», позивач) з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі -відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення з розгляду справ про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017р. №6346-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.10.2017 року суддею Амельохіним В.В. відкрито провадження в адміністративній справі № 826/13325/17, залучено до участі у справі в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору - ТОВ "Торговий дім "Сокар" (далі - третя особа 1) та ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна"(далі - третя особа 2) та призначено дану справу до попереднього судового засідання на 23.11.2017 року.

23.11.2017 року ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду. Об'єднано в одне провадження адміністративну справу №826/13325/17 з адміністративною справою №826/13324/17. Присвоєно об'єднаним справам загальний № 826/13324/17.

Також, 23.11.2017 року протокольною ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва до участі у справі залучено в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» (далі - третя особа 3).

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувані рішення Антимонопольного комітету України є незаконними та підлягають скасуванню, оскільки висновки, викладені в оскаржуваних рішеннях відповідача, не відповідають обставинам справи, а при їх прийнятті останнім було порушено норми матеріального права - ч. 3 ст. 92 Цивільного кодексу України та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення адміністративного позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні.

Відзив обґрунтовано тим, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) було встановлено, що Замовником у ході проведення Процедури закупівлі допущені порушення, які на час прийняття Колегією спірних рішень можливо було виправити шляхом зобов'язання Замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції Скаржника та рішення про допущення до аукціону Пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" за лотами №№ 2, 3.

Зокрема, відповідач зазначив, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар" (надалі - Скаржник) до органу оскарження через електронну систему закупівель були подані скарги: від 21.08.2017 № UA-2017-07-07-000218 щодо порушення публічним акціонерним товариством "УКРТРАНСГАЗ" (надалі - Замовник) порядку проведення процедури закупівлі "ДК 021:2015: 09120000-6. Газове паливо - 3 лоти", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218 (надалі - Процедура закупівлі) за лотом № 2; від 21.08.2017 № UA-2017-07-07-000218 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом № 3.

У зв'язку з цим Колегією були розглянуті підстави відхилення тендерних пропозицій Скаржника за наведеними вище лотами та встановлено, що тендерна пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена за лотами № 2 та № 3.

Також Колегією встановлено, що тендерні пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" за лотами №№ 2, 3 не відповідали наведеним вище умовам Документації.

При цьому, на думку відповідача, не відхиливши тендерні пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" та допустивши їх до аукціону за лотами №№ 2, 3, Замовник порушив вимоги статті 30 Закону, відповідно до якої Замовник відхиляє пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної Документації.

Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду Пропозицій учасників Процедури закупівлі, а саме - відхиливши пропозиції Скаржника, але не відхиливши пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" за лотами №№ 2, 3, які не відповідали умовам Документації, Замовник порушив право Скаржника на об'єктивний та неупереджений розгляд його Пропозиції.

А тому, як зазначив відповідач, Колегією прийнято рішення від 13.09.2017 № 6346-р/пк-пз та № 6347-р/пк-пз, якими Замовника зобов'язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар" та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз Україна" у Процедурі закупівлі за лотами №№ 2, 3 відповідно.

Представник третьої особи 1 - ТОВ «Торговий дім «Сокар» у судове засідання не прибув, належним чином повідомлений про дату та час його розгляду. Письмового пояснення щодо змісту позовних вимог до суду не подав.

Треті особа 2 та 3 (ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" та ПАТ «Ощадбанк») позовні вимоги підтримали та просили задовольнити в повному обсязі.

Також представником ПАТ «Державний ощадний банк України» було подано до суду письмові пояснення, відповідно до яких останній зазначив, що під час розгляду скарги ТОВ «Торговий дім «Сокар» відповідачем було допущено ряд порушень, у зв'язку з чим зроблено передчасний висновок про невідповідність тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна". При цьому, третя особа 3 підтвердила цифровий підпис заступника голови правління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_1 зазначений на Банківських гарантіях, виданих ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна".

20.03.2018 року у судовому засідання, суд ухвалив про подальший розгляд справи в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

Як встановлено матеріалами справи, з метою забезпечення безпечної та сталої роботи в осінньо-зимовий період 2017-2018, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» у липні 2017 року було оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)» по трьом лотам, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218.

ПАТ «Укртрансгаз» пропозицію учасника торгів - ТОВ «Торговий Дім «Сокар» за лотом № 2, № 3 була відхилена на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації), а саме: серед документів, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, ТОВ «Торговий Дім «Сокар» було надано довіреність на особу, що підписала банківську гарантію, яка не відповідає вимогам чинного законодавства України та обмежує повноваження підписанта невідповідність посади підписанта гарантії).

ТОВ «Торговий Дім «Сокар» до органу оскарження через електронну систему закупівель були подані скарги:

- від 21.08.2017 № UA-2017-07-07-000218 щодо порушення ПАТ «Укртрансгаз» порядку проведення процедури закупівлі "ДК 021:2015: 09120000-6. Газове паливо - 3 лоти", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218 за лотом № 2;

- від 21.08.2017 № UA-2017-07-07-000218 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом № 3.

У зазначених вище скаргах ТОВ «Торговий Дім «Сокар» не погоджувався з рішенням Замовника стосовно відхилення його тендерних пропозицій, поданих для участі у Процедурі закупівлі за лотами № 2 та № 3 відповідно.

Скаржник посилався на те, що згідно з протоколами розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 № 17/050-р1-л2 та № 17/050-р1-л3 відповідно підставою відхилення тендерних пропозицій Скаржника за лотами № 2 та № 3 було наступне: "не відповідає вимогам тендерної документації, а саме: довіреність на особу, що підписала банківську гарантію, містить інформацію про посаду цієї особи, що не відповідає посаді, яку зазначено в банківській гарантії". При цьому, Скаржник з приводу цієї підстави відхилення зазначив, що тендерна документація Замовника не містить жодної вимоги щодо необхідності надання документів на підтвердження повноважень особи, що підписала банківську гарантію, довіреність на особу, що підписала банківську гарантію, не є обов'язковим документом, наявність чи відсутність даного документа у складі Пропозиції, недоліки форми, змісту чи будь-які інші невідповідності цього документу жодним чином не повинні впливати на оцінку Замовником Пропозиції Скаржника.

У той же час, Замовник з цього приводу надав пояснення, в яких зазначив, що в банківській гарантії ПАТ "ПУМБ" від 04.08.2017 №KIEG266677966, наданій ТОВ «Торговий Дім «Сокар» вказана посада особи, що підписала гарантію, яка не відповідає посаді, вказаній у довіреності цієї особи, а саме - в гарантії вказано посаду підписанта "ОСОБА_2 Начальник відділу супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування ПАТ "ПУМБ", при цьому надана довіреність від 24.02.2017 № 117, якою уповноважено підписувати гарантії "начальника відділу операційного супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування Банку ОСОБА_2".

13.09.2017 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатми розгляду скарг ТОВ «Торговий Дім «Сокар» від 21.08.2017 року № UA-2017-07-07-000218 та № UA-2017-07-07-000218 прийнято рішення № 6346-р/пк-пз та № 6347-р/пк-пз, якими Замовника зобов'язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар" та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз Україна" у Процедурі закупівлі за лотами №№ 2, 3 відповідно.

Незгода Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» з вказаними рішеннями, обумовила на звернення до суду.

При вирішенні спору суд виходить з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Також, в силу п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону, тендерна документація повинна містити, зокрема розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

За змістом ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, відхилення тендерної пропозиції, тобто пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 30 ст. 1), відбувається, зокрема, коли учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, або в разі якщо учасник тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування), затвердженого на засіданні тендерного комітету (протокол № 17/049 від 06 липня 2017 року) (далі - Документація) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджує/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається замовником).

Відповідно до пункту 2 розділу III Документації, замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в п. 11 зведеної інформації про закупівлю.

Банківські реквізити замовника для оформлення забезпечення тендерної пропозиції:

- одержувач: Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «УКРГАЗБАНК» (АБ «УКРГАЗ- БАНК»);

- юридична адреса: Україна, 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1;

- поштова адреса: Україна, 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 16-22, SWIFT-код: UGASUAUK.

Для нерезидентів сума забезпечення тендерної пропозиції визначається як еквівалент зазначеної вище суми у валюті тендерної пропозиції, за курсом НБУ на момент оформлення забезпечення тендерної пропозиції.

Банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VI. Гарант відповідає перед Замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатить на рахунок Замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником Процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається по кожному лоту окремо.

Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником.

Усі витрати, пов'язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен становити не менше 120 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

В разі, якщо замовником не завершено процедуру закупівлі, а строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника є меншим, ніж строк дії тендерної пропозиції, замовник має право вимагати від учасника подовжити строк дії такого забезпечення до кінцевої дати дії тендерної пропозиції. Відповідні зміни до забезпечення тендерної пропозиції учасника вважаються внесеними в разі своєчасного надання замовнику відповідної/-их інформації/документів в письмовому та/або електронному вигляді.

В разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк.

Додаток VI Документації містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Зміст банківської гарантії повинен містити:

- назву документа - «Гарантія»;

- номер, дату та місце складання банківської гарантії;

- посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі;

- номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель;

- повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер;

- назву бенефіціара, його місцезнаходження;

- назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою);

- повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера;

- строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції;

- обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії);

- назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 № 34;

- суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;

- безвідкличне зобов'язання банку-гаранта протягом п'яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

- умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом;

- вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов'язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара;

- електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт- Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо).

Текст банківської гарантії не може містити: умов про зменшення відповідальності банку-гаранта в будь-якому випадку (окрім випадків, якщо вимога замовника (бенефіціара) не відповідає умовам гарантії або мало місце прострочення подання вимоги); умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо); умов, які не відповідають або суперечать вимогам тендерної документації; додаткових, ніж визначено законом та текстом банківської гарантії, умов припинення зобов'язань банку-гаранта; умов про можливість відкликання банківської гарантії банком-гарантом.

У додатку VI Документації наведена примірна (орієнтовна) форма банківської гарантії.

Як було зазначено вище, підставою для відхилення пропозиції Торговий Дім "Сокар" у Процедурі закупівлі за лотами №№ 2,3 стало не відповідність пропозиції вимогам тендерної документації, а саме: довіреність на особу, що підписала банківську гарантію, містить інформацію про посаду цієї особи, що не відповідає посаді, яку зазначено в банківській гарантії.

Зокрема, як зазначив позивач, у позовній заяві, що в банківській гарантії ПАТ "ПУМБ" від 04.08.2017 №KIEG266677966 вказана посада особи, що підписала гарантію, яка не відповідає посаді, вказаній у довіреності цієї особи, а саме - в гарантії вказано посаду підписанта "ОСОБА_2 Начальник відділу супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування ПАТ "ПУМБ", при цьому надана довіреність від 24.02.2017 № 117, якою уповноважено підписувати гарантії "начальника відділу операційного супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування Банку ОСОБА_2".

У той же час, судом з наданої до адміністративного позову копії банківської гарантії від 04.08.2017 № KIEG266677966 ПАТ "ПУМБ" за лотом № 2 та банківської гарантії від 04.08.2017 №KIEG266678060 ПАТ "ПУМБ" за лотом № 3, які містилися в складі тендерних пропозицій третьої особи 1, встановлено, що останні підписані начальником відділу супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування ПАТ "ПУМБ" ОСОБА_2 (містить електронний цифровий підпис ОСОБА_2 та печатку).

Крім того, в складі тендерних пропозицій скаржника за вказаними лотами Скаржника містилася довіреність від 24.02.2017 № 117 ПАТ "ПУМБ", якою голова правління банка уповноважує начальника відділу операційного супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування банку ОСОБА_2 підписувати від імені банку покриті гарантії та гарантії під заставу депозиту юридичних та фізичних осіб без обмеження суми, оформлені в паперовому вигляді; покриті та непокриті гарантії без обмеження суми, оформлені в електронному вигляді, шляхом накладання електронного цифрового підпису із засвідчуванням такого підпису печатками банку, шляхом накладення електронного цифрового підпису юридичної особи.

Копія вказаної довіреності міститься в матеріалах справи.

Судом з досліджених копій банківських гарантів та довіреності встановлено, що банківські гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції відповідали вимогам Документації, містили електронно-цифровий підпис, що не заперечувалось позивачем.

При цьому, суд звертає увагу, що вимога щодо довіреності на особу, що підписала банківську гарантію, не містилась в Документації. Також суд зазначає, що у судовому засіданні, так само як і на засіданні Колегії, яке відбулось 12.09.2017, представник позивача не надав документального підтвердження, що у ОСОБА_2 відсутні повноваження накладати електронно-цифровий підпис на банківські гарантії.

Враховуючи вищенаведене, суд погоджується з висновками Колегії, що тендерна пропозиція Торговий Дім "Сокар" була неправомірно відхилена з підстав, наведених вище, за лотами № 2 та № 3.

Також з оскаржуваних рішень судом встановлено, що в тендерних пропозиціях одного з учасників торгів, а саме ПАТ «НАК «Нафтогаз України» містилися недоліки, які теж були підставою для їх відхилення Замовником.

Матеріали справи не містять копії тендерних пропозицій ПАТ «НАК «Нафтогаз України», втім, судом з оскаржуваних рішень встановлено, та не заперечувалося позивачем, що ПАТ «НАК «Нафтогаз України» Замовнику було подано:

- банківську гарантію від 03.08.2017 № ГР39НАКВ17К (за лотом № 2), виданої ПАТ "Державний ощадний банк України";

- банківську гарантію від 03.08.2017 № ГР40НАКВ17К (за лотом № 3), виданої ПАТ "Державний ощадний банк України".

Як зазначено в оскаржуваних рішеннях, вказані банківські гарантії не відповідають вимогам додатку VI Документації, зокрема, за інформацією Скаржника, у якості забезпечення Пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» завантажило два файли з назвою БГ № ГР39НАКВ17К, № ГР40НАКВ17К з розширенням "PDF" та "p7s" та, як вказує Скаржник, у тексті документу з розширенням "PDF", іменованого банківською гарантією від 03.08.2017 №№ ГР39НАКВ17К, № ГР40НАКВ17К зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів Гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify.

За інформацією Скаржника, при завантаженні обох файлів банківської гарантії з розширенням "PDF" та "p7s" за вказаним посиланням https://czo.gov.ua/verifv у вікні для перевірки ЕЦП з'являється повідомлення "Файл має невірний формат".

Як вказував Скаржник, файл "БГ № rP39HAKB17K.pdf.p7s.p7s" є файлом електронного цифрового підпису, що підтверджує накладення ЕЦП Гаранта, однак не відкривається за допомогою стандартних програмних комплексів і не може бути перевірений на відповідність вимогам Документації та інших документів, які б підтверджували надання ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" забезпечення Пропозиції, не надано.

Враховуючи викладене вище, суд зазначає наступне.

У оскаржуваних рішеннях Колегією було відображено, що яким чином, в якій спосіб та які файли були перевірені Замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 за № ГР34НАКВ17К, Замовник пояснити не зміг. Зокрема, представник Замовника (секретар тендерного комітету) зазначив, що особисто не перевіряв наявність електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 № ГР39НАКВ17К та № ГР40НАКВ17К, які містяться у складі тендерних пропозицій ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" за лотами №№ 2, 3.

У той же час, з оскаржуваних рішень встановлено, що на час розгляду Скарги зазначені банківські гарантії не містили електронно-цифровий підпис.

Судом надано оцінку наданому ПАТ «Державний ощадний банк України» лист від 22.08.2017 року № 48-11/1053/15837/2017-00/Вих, яким останній підтвердив цифровий підпис заступника голови правління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_1 зазначений на Банківських гарантіях, виданих ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" та доданий до нього компакт-диск. Втім, за відсутності належних доказів, що під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" був наявний електронно-цифровий підпис банківських гарантій від 03.08.2017 № ГР39НАКВ17К та № ГР40НАКВ17К, які містяться у складі Пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна, до уваги взятий не може бути.

Додатково, судом зауважується, що у відповідності до приписів ст. 25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали. Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

Так, виходячи з наведених приписів ст. 25 Закону, слідує висновок, що дослідженню по даній справі підлягає саме доказ завантаженого в електронному вигляді через електронну систему закупівель ПАТ «НАК «Нафтогаз України» файлів "БГ №ГР39HAKB17K.pdf' та "БГ №rP39HAKB17K.pdf.p7s", іменованих банківською гарантією № ГР39НАКВ17К від 03.08.2017 та файлів "БГ №ГР40НАКВ 17K.pdf' та "БГ №rP40HAKB17K.pdf.p7s" іменованих банківською гарантією № ГР40НАКВ17К від 03.08.2017, а не додатково поданих при розгляді справи для дослідження судом докази, що містять інформацію стосовно вказаних вище файлів. Відтак, з огляду на зазначене, подані додатково докази не можуть вважатися належними та достовірними в аспекті ст.ст. 73, 75 КАС України.

Додатково суд наголошує, що з матеріалів справи видно, що факт не перевірки, станом на момент прийняття Замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій, наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 підтвердив представник (секретар тендерного комітету) Замовника на засіданні Колегії АМК України, що відображено в оскаржуваних рішеннях, обставини чого, відповідно, не спростовуються викладеною ПАТ "Державний ощадний банк України" у листі від 22.08.2017 року № 48-11/1053/15837/2017-00/Вих інформацією щодо підтвердження цифрового підпису.

Також суд вказує, що зі змісту пункту 3 Додатку VI до тендерної документації "Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної документації)" встановлено, що зміст банківської гарантії повинен містити, крім іншого, електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем "клієнт-банк", "клієнт-Інтернет-банк", "телефонний банкінг", M.E.Doc, ЦСК-1 тощо).

Наведена вимога передбачає можливість Замовника пересвідчитись у наявності електронного цифрового підпису на момент вирішення питання щодо дотримання учасниками вимог тендерної документації. При цьому, "Вимоги до банківської гарантії" не передбачають можливість з'ясування питання щодо наявності електронного цифрового підпису шляхом направлення Замовником відповідних запитів до банківських установ з метою отримання письмових підтверджень відповідності цифрового підпису.

Суд акцентує увагу, що вчинення таких дій Замовником щодо одного з учасників може свідчити про надання певних переваг такому учаснику.

У відповідності до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідач у відповідності до вимог законодавства зобов'язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції третьої особи 1, таким чином виправивши допущені у ході проведення Процедури закупівель порушення та відновивши права учасника таких закупівель.

Відповідно до положень чч. 1 та 2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Частинами 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 5 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відмови у задоволенні вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, або залишення позовної заяви без розгляду чи закриття провадження у справі, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. В даному випадку позивач в силу норм Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору не звільнений та відомості щодо понесених відповідачем судових витрат відсутні, а тому судові витрати за рахунок позивача на користь відповідача не стягуються.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні адміністративного позову Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» (код ЄДРПОУ 3001801, 01021, м. Київ, Кловський узвіз,9/1) відмовити повністю.

Рішення суду, відповідно до ч. 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону № 2147-VIII, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Амельохін