Постанова № 7659772, 03.11.2009, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа №2а-4598/09/1370

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2009 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Кухар Н.А.

при секретарі судових засідань - Козьміна А.М.

з участю представника позивача- Оприск Л.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові адміністративну справу за позовом ТзОВ «Торгова компанія «Інтермаркет» до ДПІ у Галицькому районі м.Львова про скасування податкового повідомлення-рішення №0000172351/0104/22-0113827416/8106/22-015 від 02 липня 2009 року,

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія «Інтермаркет» (в подальшому - Позивач) звернулося до Львівського окружного адміністративного суду з позовом про скасування податкового повідомлення-рішення №0000172351/0104/22-0113827416/8106/22-015 від 02 липня 2009 року, прийнятого Державною податковою інспекцією у Галицькому районі м.Львова.

Позивач посилається на ст. 18 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", в якій вказано, що якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим законом, застосовуються норми Міжнародного договору. Позивач зазначає, що при оподаткуванні доходів резедентів Польщі застосовуються норми Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень, яка набула чинності 24.03.94р. Згідно із п. 1 ст. 7 вказаної Конвенції, прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується тільки у цій Державі, якщо тільки підприємство не здійснює комерційної діяльності в другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Позивач також посилається на ст.21 даної Конвенції. Оскільки нерезиденти, які вказані в Акті перевірок, комерційної діяльності в Україні через постійне представництво не здійснювали, відповідно підстави для нарахування і сплати до бюджету під час такої виплати податку з таких доходів відсутні. Позивач наголошує, що оскільки частина виплат на користь нерезидентів не є доходом з джерелом їх походження з України в розумінні Закону України від 28.12.94р. "Про оподаткування прибутку підприємств", відповідно відсутні підстави для нарахування і сплати до бюджету під час такої виплати податку з таких доходів.

В судовому засіданні представник Позивача підтримав позовні вимоги, покликаючись на викладені в позовній заяві підстави. Просить позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 12.10.2009 р. пояснив, що у відповідності до вимог чинного законодавства проведено перевірку та правомірно визначено суми податкового зобов'язання за платежем податок на доходи нерезедентів, вважає оскаржуване податкове повідомлення-рішення є законним. Посилається на підпункт «в» п. 13.1, п. 13.2, п. 13.5 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", вказуючи при цьому, що до перевірки не представлено Довідок про місце проживання або місцезнаходження для податкових цілей, яка б була підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, що виплачувалася нерезиденту Позивачем.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши зібрані по справі докази, з'ясувавши обставини справи, на яких rрунтуються вимоги і заперечення, оцінивши докази, які мають значення для справи, судом встановлено наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія «Інтермаркет» зареєстроване суб'єктом підприємницької діяльності 01.06.1999р. виконавчим комітетом Львівської міської ради та присвоєно ідентифікаційний код в єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України 13827416.

Державною податковою інспекцією у Галицькому районі м.Львова проведено виїзну позапланову документальну перевірку Позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2007р. по 31.12.2008р., за результатами якої складено Акт №709/23209/13827416 від 08.04.2009р. (в подальшому - Акт перевірки).

На підставі наведеного вище Акту перевірки 02 липня 2009р. ДПІ у Галицькому районі м.Львова винесено податкове повідомлення-рішення №0000172351 /0104/22-0113827416/8106/22-015 про визначення товариству з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія «Інтермаркет» податкового зобов'язання за платежем податок на доходи нерезидентів у сумі 451199,65 грн. та застосовано штрафну (фінансову) санкцію у сумі 902399,30 грн. відповідно до підпункту «в» п. 13.1, п. 13.2, п. 13.5 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

В Акті перевірки вказано, що перевіркою повноти визначення суми податку з доходу нерезидента встановлено його заниження за період з 01.10.2007р. по 31.12.2008р. всього у сумі 451199,65 грн., у тому числі за 4 квартал 2007р. - 323621,55 грн.; І квартал 2008р. - 67035,08 грн.; 2 квартал 2008р. - 21904,62 грн.; 3 квартал 2008р. - 28730,80 грн.; 4 квартал 2008р. - 9907,61 грн.

Як зазначаєгься в Акті перевірки і пiдтверджуєгься наявними в матеріалах справи доказами, Позивач 28.01.2008р. здійснив оплату резиденту Польщі підприємцю Попчику Даріушу (DARIUSZ POPCZYК), який здійснює підприємницьку діяльності під назвою «DARPOL DARIUSZ POPCZYK Polska» за монтажні роботи на підставі Контракту №A-7/MONT/l1/2007 від 15.11.2007р. у сумі 9539,00 доларів США.

На думку податкового органу, в порушення вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.94р. №334/94-ВР Позивачем було перераховано DARPOL DARIUSZ POPCZYK Polska /Польща/ 9539,00 доларів США, отриманого нерезидентом із джерелом походження з України, без утримання податку з такого доходу за ставкою 15 % - 7225,79 грн.

Крім того, за період з 01.10.2007р. по 31.12.2008р. Позивач 14.04.2008р. здійснив оплату резиденту Польщі підприємцю Отко Зенон (ОТКО ZENON) який здійснює підприємницьку діяльності під назвою «ZAP SJ Z.P. ОТКО» за монтажні роботи на підставі Контракту №A-7/ZAP/01/2008 від 02.01.2008р. у сумі 600,00 євро та 13.12.2008р. здійснив оплату за монтажні роботи на підставі Контракту №A-7/P/2007 від 06.08.2007р. у сумі 9016,00 євро.

На думку податкового органу, в порушення вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.94р. № 334/94-ВР Позивачем не було утримано податок при виплаті доходів, отриманох з джерелом їх походження з України від провадження господарської діяльності нерезидентом «ZAP SJ Z.P. ОТКО» /Польща / при виплаті 600,00 євро - 619,61 грн. та при виплаті 9016,00 євро - 9928,90 грн.

Також судом встановлено, що Позивач здійснив оплату резиденту Польщі Ladenbau Polska Sp.z.o.o Sp .. k. за монтажні роботи на підставі Контракту № А-7/L/11/2007 від 02.11.2007р. 23.11.2007р.- 6577,00 євро та 08.10.2007р. за монтажні роботи на підставі Контракту №A-4/REG/2007 від 21.09.2007р. у розмірі 10186,00 євро. Крім того, Позивачем 26.10.2007 року здійснено оплату за обладнання для оснащення супермаркетів «Арсен» відповідно до Котракту №A-I-6/T/07 у сумі 9743,58 євро. Факт отримання даного обладнання підтверджується Фактурою №FA 81/2007 від 24.09.07р. та митною декларацією.

Податковий орган при цьому в акті перевірки вказує, що в порушення вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.94р. Позивачем не було утримано податок при виплаті доходів, отриманох з джерелом їх походження з України від провадження господарської діяльності нерезидентом Ladenbau Polska Sp.z.o.o Sp .. k. при виплаті 6677,00 євро - 7387,92 грн., при виплаті 10186,00 євро 10907,19 грн. та при виплаті 9743,58 євро - 10561,13 грн.

Судом встановлено, що Позивач на підставі Угоди про надання послуг від 12.04.2006р. здійснив оплату резиденту Польщі підприємцюОСОБА_5 (ОСОБА_5) який здійснює підприємницьку діяльністі під іменем Бюро послуг та підвищення кваліфікації персоналу "Persona" ОСОБА_5 (Biuro Uslug І Szkolen Personalnych "Persona" ОСОБА_5) /Польща/ за консультаційні послуги 03.10.2007р. в сумі 3500,00 доларів США, 02.11.2007р. в сумі 3500,00 доларів США, 03.12.2007р. в сумі 3500,00 доларів США, 08.01.2008р. в сумі 3500,00 доларів США, 05.02.2008р. в сумі 3500,00 доларів США, 03.03.2008р. в сумі 3500,00 доларів США, 03.04.2008р. в сумі 3500,00 доларів США, 12.05.2008р. в сумі 3500,00 доларів США на загальну суму 28000,00 доларів США.

Крім того, на підставі Угоди про надання послуг від 07.05.2008р. Позивач провів оплату наведеному вище контрагенту 03.09.2008р. у сумі 7000,00 доларів США за надання послуг по веденню від імені Позивача переговорів, розмов та обмін необхідними документами і даними з метою реалізації договору, укладеного позивачем і польською юридичною конторою командитним товариством «Халас і Партнери» та «HILL», закінчення процесу підбору кандидатів на посаду генерального директора на території Польщі.

На думку податкового органу, в порушення вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку .підприємств" Позивачем було перераховано Biuro Uslug І Szkolen Personalnych "Persol1a" Adam Jakubovski /Польща/ 28000,00 доларів США та 7000,00 доларів США, отриманого нерезидентом із джерелом походження з України, без утримання податку з такого доходу за ставкою 15 % - 21210,00 грн. та 5092,61 грн.

Також Позивач здійснив оплату за консультаційні послуги на підставі Угоди про надання послуг від 30.07.2005р. резиденту Польщі підприємцю Єжи Кручеку (JERZY КRUCZEK), який здійснює підприємницьку діяльность під назвою ІРМ JERZY КRUCZEK, 08.10.2007р. - 3500,00 доларів США, 13.11.2007р. - 3500,00 доларів США, 07.12.2007р. 3500,00 доларів США, 10.01.2008р. - 3500,00 доларів США, 08.02.2008р. - 4425,00 доларів США, 12.03.2008р. - 6700,00 доларів США, 10.04.2008р. - 3500,00 доларів США, 12.05.2008р. - 3500,00 доларів США, 10.06.2008р. - 3500,00 доларів США, 01.07.2008р. - 3500,00 доларів США, 08.08.2008р. - 3500,00 доларів США, 09.09.2008р. - 3500,00 доларів США, 22.10.2008р. - 3500,00 доларів США, 17.11.2008р. - 3500,00 доларів США, 08.12.2008р. - 1000,00 доларів США, на загальну суму 54125, 00 доларів США.

На думку податкового органу, в порушення вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" Позивачем не було утримано податок у сумі 41288,09 грн. при виплаті доходів, отриманох з джерелом їх походження з України від провадження господарської діяльності нерезидентом ІРМ JERZY КRUCZEK /Польща / при виплаті 54 125,00 доларів США.

Позивач на підставі Угоди про надання послуг від 11.07.2006р. здійснив оплату у період з 01.10.2007р. по 31.12.2008р. на загальну суму 36000,00 доларів США резиденту Польщі підприємцю ОСОБА_6, діяльність якого здійснюється під назвою «Consulto" Господарські та торгові консультації» ОСОБА_6 (Consulto Doradztwo Gospodarcze І Handlowe ОСОБА_6 /Польща/ за консультаційні послуги відповідно до Угоди про надання консультаційних послуг від 11 липня 2006р.

На думку податкового органу, в порушення вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" Позивачем не було утримано податок у сумі 27270,00 грн. при виплаті доходів, отриманох з джерелом їх походження з України від провадження господарської діяльності нерезидентом Consulto Doradztwo Goospodarcze І Handlowe ОСОБА_6 /Польща/ при виплаті 36000,00 доларів США.

Позивачем 19.10.2007р. здійснено оплату резиденту Польщі Товариству з обмеженою відповідальністю Europtima Sp.z.o.o. за консультаційні послуги на підставі Контракту від 30.09.2005р. у сумі 57140,00 доларів США та 07. 12.2007р. в сумі 114280,00 доларів США на загальну суму 171420,00 доларів США.

Відповідач вказує, що в порушення вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" Позивачем не було утримано податок у сумі 129850,65 грн. при виплаті доходів, отриманох з джерелом їх походження з України від провадження господарської діяльності нерезидентом Europtima Sp.z.o.o. /Польща / при виплаті 171420,00 доларів США.

Крім того, Позивач здійснив оплату резиденту Польщі Spolka z.o.o. Rach-Fin Poznan на підставі Контракту №1/3/08 від 25.03.2008р. 03.04.2008р. у сумі 2800,00 польських злотих та 13.05.2008р. у сумі 4200,00 польських злотих за роботи по підготовці переліку фінансовоекономічних показників річної оцінки роботи генерального директора фірми, яка володіє мережею підрозділів роздрібної торгівлі (гіпермаркити, супермаркети, мінімаркети) та підготовлено письмовий коментар, який обгрунтовує вибір кожного з запропонованих показників як мірила оцінки роботи генерального директора, а також рекомендований спосіб його застосування у річній оцінці. Факт надання послуг підтверджується Актом виконаних робіт, підписаним в м.Познань 05 травня 2008 року.

Відповідач вказує, що в порушення вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" Позивачем не було утримано податок у сумі 2396,04грн. при виплаті доходів, отриманих з джерелом їх походження з України від провадження господарської діяльності нерезидентом Spolka z.o.o. Rach-Fin Poznan /Польща / при виплаті 7000,00 польських злотих.

Позивач здійснив оплату резиденту Польщі КANCELARIA PRA WNA J.CНALAS І WSPOLNICY SP. KOMANDYTOWA 11.04.2008р. у сумі 1854,00 євро за послуги щодо підготовки проекту менеджерського контракту на підставі Контракту №04/01/DPW/2008 від 07.03.08р. Факт надання послуг підтверджується Актом виконаних робіт, підписаним у м.Варшава 04 вересня 2008р.

Відповідач вказує, що в порушення вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" Позивачем не було утримано податок у сумі 2229,49 rpн. при виплаті доходів, отриманих з джерелом їх походження з України від провадження господарської діяльності нерезидентом КANCELARIA PRA WNA J.CHALAS І WSPOLNICY SP. KOMANDYTOWA /Польща / при виплаті 1854,00 євро.

Судом також встановлено, що на підставі Контракту № Б/Н від 19.02.2008р. Позивач 18.03.2008р. здійснив оплату Reed Midem S.A. /Франція/ за участь в виставці Міпім 2008 в Каннах 11-14 березня 2008р. у сумі 10333,44 євро. Факт надання послуг підтверджується Актом приймання від 11 березня 2008р., складеним в м.Канни /Франція/.

На підставі Контракту №264604/3 від 17.08.2007р. Позивач здійснив оплату Reed Midem S.A. /Франція/ 08.10.2007р. у сумі 9167,34 євро за послуги в організації участі Позивача у міжнародній виставці нерухомості «МАРІС 2007» , що проходила у м. Каннах у Франції з 14 по 16 листопада 2007р. Факт надання послуг підтверджується Актом здачі -прийняття робіт від 01.11.2007р.

За послуги по організації участі Позивача у міжнародній виставці нерухомості «МАРІС 2008», що проходила у Каннах, Франція, з 19 по 21 листопада 2008р. на підставі Контракту №264604/1 від 15.06.2008р. fIозивачем виплачено Reed Midem S.A.: /Франціяl 07.08.2008р. 1710,00 євро. Факт надання послуг підтверджується Актом здачі-прийняття робіт від 21.11.2008р.

За послуги по організації участі Позивача у міжнародній виставці нерухомості «МАРІС 2008», що проходила у Каннах, Франція, з 19 по 21 листопада 2008р. на підставі Контракту №264604/1 від 20.05.2008р. Позивачем виплачено Reed Midem S.A. /Франція / 07.07.2008р. - 4582,06 євро, 16.07.2008р. - 7636,76 євро, 02.10.2008р. - 3054,70 євро на загальну суму 15273,52 євро. Факт надання послуг підтверджується Актом здачі-прийняття робіт від 21.11.2008р.

Відповідач вказує, що в порушення вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" Позивачем не було утримано податок при виплаті доходів, отриманох з джерелом їх походження з України від провадження господарської діяльності нерезидентом Reed Midem S.A. /Франція / у сумі 12344,09 грн. при виплаті 10333,44 євро, у сумі 9816,41 грн. при виплаті 9167,34 євро, у сумі 1923,32 грн. при виплаті 171 0,00 євро та 17 215,31 грн. при виплаті 15273,52 євро.

Позивачем також на підставі Контракту № B/T/LOT/2008 від 18.01.2008р. проведено оплату Business Travel Iwona Ооlес PolsAa /Польщa/ 24.01.2008р. - 4764,00 польських злотих, 05.02.2008р. - 2550,00 польських злотих та 18.02.2008р. - 2079,00 польських злотих на загальну суму 9393,00 польських злотих за бронювання та оплату авіаквитків по маршруту Варшава - Дюсельдорф-Варшава для працівників Позивача на час тривання ярмарку «EuroShop- 2008" в м. Дюссельдорф (Німеччина). Факт отримання послуг підтверджуєтья Актами виконаних робіт, підписаним у м.Варшава 24.01.2008р.

Крім того, за пошук та забезпечення працівників Позивача помешканням на час тривання ярмарку «Euro-Shop- 2008" в м. Дюссельдорф (Німеччина) на підставі Контракту № В/Т/2008 від 02.01.2008р. Позивачем виплачено Business Travel Iwona Ооlес Polska 18.01.2008р. - 6400,00 польських злотих. Факт отримання послуг підтверджуєтья Актом виконаних робіт, підписаним у м.Варшава 21.01.2008р.

Відповідач вказує, що в порушення вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" Позивачем не було утримано податок при виплаті доходів, отриманох з джерелом їх походження з України від провадження господарської діяльності нерезидентом Business Travel Iwona Ооlес Polska /Польщa/ у сумі 2890,78 грн. при виплаті 9393,00 польських злотих та у сумі 1978,33 грн. при виплаті 6400,00 польських злотих.

Судом встановлено, що згідно Контракту №23/05 від 23.05.2007р. Позивачем проведено оплату резиденту Польщі пыдприэмцю Шелынському Пйотру (Piotr Szelinski), який здійснює підприємницьку діяльності під назвою A.B.I.Piotr Szelinski 03.10.2007р. в сумі 5000,00 доларів США за послуги консультанта пов'язані з проектом торгового центру.

Відповідач вказує, що в порушення вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"П озивачем не було утримано податок при виплаті доходів, отриманох з джерелом їх походження з України від провадження господарської діяльності нерезидентом A.B.I.Piotr Szelinski /Польща/ у сумі 3787,50 грн. при виплаті 5000,00 доларів США.

Також судом встановлено, що Позивачем здійснено оплату Studio Quadra Sp.z о.о. Польща за послуги по проекту торгового центру на підставі Контракту № б/н від 14.06.2006р. За період з 01.10.2007р. по 31.12.2008р. виплачено нерезиденту Studio Quadra Sp.z 14.12.2007р. - 360000,00 польських злотих, 28.12.2007р. - 44400,00 польських злотих, на загальну суму 404400,00 польських злотих.

Відповідач вказує, що в порушення вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" Позивачем не було утримано податок при виплаті доходів, отриманох з джерелом їх походження з України від провадження господарської діяльності нерезидентом Studio Quadra Sp.z о.о. Польща на загальну суму 125176,99 грн. при виплаті 404400,00 польських злотих.

При прийнятті рішення судом враховано, що відповідно до п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею; резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у п. 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 % від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Згідно п. 1.32 ст. 1 зазначеного Закону господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою; під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

В п. 1.21 ст.l Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що доходи з джерелом їх походження з України - це будь-які доходи, отримані резидентами або нерезидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України, включаючи проценти, дивіденди, роялті та будь-які інші види пасивних доходів, сплачених резидентами України, доходи від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до портів, розташованих в Україні, доходи від продажу нерухомого майна, розташованого в Україні, доходи, отримані у вигляді внесків і премій на страхування й перестрахування ризиків на території України, а також доходи страховиків-резидентів від страхування ризиків страхувальників-резидентів за межами України, інші доходи від господарської діяльності на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем митних служб України (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо).

Виключний перелік доходів, які для цілей цієї статті вважаються доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України відповідно до абзацу другого п. 13.1 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" є: а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом; б) дивіденди , які сплачуються (нараховуються) резидентом; в) роялті, фрахту та доходи від послуг типу "інжиніринг"; г) лізингова (орендна) плата, що сплачується (нараховується) резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента-лізингодавця (орендодавця); д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента; е) прибуток від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього Закону; є) доходи, отримані від здійснення спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України; ж) винагорода за здійснення культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності нерезидентів (або уповноважених ними осіб) на території України; з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів; и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (включаючи страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України; і) доходи у вигляді виграшів (призів) в лотерею (крім державної), від казино, інших гральних місць (домів), розташованих на території України, доходи від організації та проведення грального бізнесу, лотерей (крім державних); ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертв на користь нерезидентів; й) інші доходи від здійснення нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг з міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Відповідач у оскаржуваному податковому повідомленні-рішенні посилається на порушення Позивачем п.п. "в" п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а це доходи роялті, фрахту та доходи від послуг типу "інжиніринг".

Відповідно до п. 1.36 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" інжиніринг - надання послуг (виконання робіт) зі складання технічних завдань, проведення наукових досліджень, складання проектних пропозицій, проведення техніко-економічних обстежень та інженерно-розвідувальних робіт з будівництва об'єктів, розробка технічної документації, проектування та конструкторське опрацювання об'єктів техніки і технології, консультації та авторський нагляд під час монтажних та пусконалагоджувальних робіт, а також консультації економічного, фінансового або іншого характеру, пов'язані з такими послугами (роботами).

Надані Позивачем Контракт №1/3/08 від 25.03.2008р. та Акт виконаних робіт, підписаних в м.Познань 05 травня 2008 року підтверджують виконання резидентом Польщі Spolka z.o.o. Rach-Fin Poznan робіт по підготовці переліку фінансово-економічних показників річної оцінки роботи генерального директopa фірми, яка володіє мережею підрозділів роздрібної торгівлі (гіпермаркити, супермаркети, мінімаркети) та підготовці письмового коментаря, який обгрунтовує вибір кожного з запропонованих показників як мірила оцінки роботи генерального директора, а також рекомендований спосіб його застосування у річній Oцінці.

Вказані послуги не можуть згідно п. 13.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" вважатись отриманими нерезидентом Spolka z.o.o. Rach-Fin Poznan від його господарської діяльності на території України доходами, оскільки вони не відповідають ознакам, встановленим в наведеній вище нормі та п. 1.21 , п. 1.32, п. 1.36 ст. 1 цього Закону, що спростовує доводи Відповідача про порушення Позивачем вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.94р. N 334/94-ВР, відповідно відсутні підстави для утримання Позивачем податку у сумі 2396,04 грн. при виплаті доходів Spolka z.o.o. Rach-Fin Poznan /Польща / у сумі 7000,00 польських злотих.

Надані Позивачем Контракт №04/01/DPW/2008 від 07.03.08р. та Акт виконаних робіт, підписаний у м.Варшава 04 вересня 2008р. підтверджують надання резидентом Польщі КANCELARIA PRAWNA J.CHALAS І WSPOLNICY SP. KOMANDYTOWA 11.04.2008р. послуг щодо підготовки проекту менеджерського контракту на загальну суму 1854,00 євро.

Вказані послуги не можуть згідно п. 13.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" вважатись отриманими нерезидентом КANCELARIA PRA WNA J.CHALAS І WSPOLNICY SP. KOMANDYTOWA від його господарської діяльності на території України доходами, оскільки вони не відповідають ознакам, встановленим в наведеній вище нормі та п. 1.21, п. 1.32, п. 1.36 ст. 1 цього Закону, що спростовує доводи Відповідача про порушення Позивачем вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", відповідно відсутні підстави для утримання Позивачем податку у сумі 2229,49 грн. при виплаті доходів у сумі 1854,00 євро КANCELARIA PRA WNA J.CHALAS І WSPOLNICY SP. KOMANDYTOWA /Польща /.

Надані Позивачем Контракт № Б/Н від 19.02.2008р. та Акт приймання від 11 березня 2008р., складений в м.Канни /Франція/ підтверджують надання резидентом Франції Reed Midem S.A. /Франція/ послуг по організації участі Позивача в виставці Міпім 2008 в Каннах 11-14 березня 2008р.

Контракт №264604/3 від 17.08.2007р. та Акт здачі-прийняття робіт від 01.11.2007р. підтверджує надання фірмою Reed Midem S.A. /Франція/ послуг в організації участі Позивача у міжнародній виставці нерухомості «МАРІС 2007» , що проходила у м. Каннах у Франції з 14 по 16 листопада 2007р.

Надання фірмою Reed Midem S.A.: /Франція/ на підставі Контракту №264604/2 від 15.06.2008р. послуг по організації участі Позивача у міжнародній виставці нерухомості «МАРІС 2008», що проходила у Каннах, Франція, з 19 по 21 листопада 2008р. підтверджується Актом здачі-прийняття робіт від 21.11.2008р.

Вказані послуги не можуть згідно п. 13.1 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" вважатись отриманими нерезидентом Reed Midem S.A. /Франція / від його господарської діяльності на території України доходами, оскільки вони не відповідають ознакам, встановленим в наведеній вище нормі та п. 1.21, п. 1.32, п. 1.36 ст. 1 цього Закону, що спростовує доводи Відповідача про порушення Позивачем вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та відповідно відсутні підстави для утримання Позивачем податку у сумі 12344,09 грн. при проведенні розрахунків по наведених вище контрактах у сумі 10333,44 євро, 9167,34 євро, 1710,00 євро та 15273,52 євро.

Судом встановлено, що на підставі Контракту №B/T/LOT/2008 від 18.01.2008р.

Позивачем проведено оплату фірмі Business Travel Iwona Golec Polska /Польща/ на загальну суму 9393,00 польських злотих за бронювання та оплату авіаквитків по маршруту Варшава Дюсельдорф-Варшава для працівників Позивача на час тривання ярмарку «Euro-Shop- 2008" в м. Дюссельдорф (Німеччина). Факт отримання послуг підтверджуєтья Актами виконаних робіт, підписаним у м.Варшава 24.01.2008р.

Крім того, за пошук та забезпечення працівників Позивача помешканням на час тривання ярмарку «Euro-Shop- 2008" в м. Дюссельдорф (Німеччина) на підставі Контракту №В/Т/2008 від 02.01.2008р. Позивачем виплачено фірмі Business Travel Iwona Golec Polska 18.01.2008р. - 6400,00 польських злотих. Факт отримання послуг підтверджуєтья Актом виконаних робіт, підписаним у м.Варшава 21.01.2008р

Суд не погоджується з доводами Відповідача про порушення Позивачем вимог п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та необхідністю утримання податку при виплаті доходів резиденту Польщі Business Travel Iwona Golec Polska /Польща/ у сумі 2890,78 грн. при виплаті 9393,00 тому не можуть вважатись отриманими нерезидентом Business Travel Iwona Golec Polska /Польща/ від його господарської діяльності на території України доходами, оскільки вони не відповідають ознакам, встановленим в наведеній вище нормі та п. 1.21, п. 1.32, п. 1.36 ст. 1 цього Закону.

Крім того, Відповідачем в порушення п. 1.21, п. 1.32, п. 1.36 ст. 1, п. 13.1 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" віднесено до доходів отриманих з джерелом їх походження з України та донараховано 10561,13 грн. податку з сум оплат, здійснених Позивачем за обладнання для оснащення супермаркетів «Арсен» відповідно до Котракту №A-I-6/T/07 у сумі 9743,58 євро, факт отримання якого підтверджується Фактурою №FA 81/2007 від 24.09.07р. та митною декларацією.

Згідно із п. 13.2. ст. 13, п. 18.1. ст. 18 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим законом, застосовуються норми міжнародного договору.

Статтею 7 Конвенції між урядом України і урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень, яка набула чинності 24.03.94р., передбачено, що прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується тільки у цій Державі, якщо тільки підприємство не здійснює комерційної діяльності в другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво.

Згідно ст.21 наведеної вище Конвенції види доходів резидента Договірної Держави, незалежно від джерела їх виникнення, про які не йде мова в попередніх статтях цієї Конвенції, оподатковуються в цій Державі.

Зокрема, у попередніх статтях не йдеться про доходи резидента Польщі, отримані ним від надання послуг типу «інжинірінг» в межах митної території України.

Терміни «Договірна Держава» і «друга Договірна Держава» означають - залежно від контексту - Україну або Польщу. Відповідно до п. 1 ст. 4 Конвенції при її застосуванні термін «резидент однієї Договірної держави» означає особу, яка за законодавством цієї Держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, постійного місця перебування, місця знаходження керівного органу, місця реєстрації або іншого аналогічного критерію.

Механізм застосування міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування визначено Порядком звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001р. № 470.

Відповідно до п. 1 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування цей порядок визначає процедуру звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, які набрали чинності в установленому порядку, та відшкодування (повернення) сум податку, надміру сплачених на території України.

За змістом п. 2 цього Порядку його дія поширюється на резидентів інших ніж Україна країн, з якими укладено міжнародні договори, що набрали чинності в установленому законом порядку (нерезиденти), та осіб, які виплачують доходи нерезидентам із джерелом їх походження з України.

У відповідності до п. 4 цього Порядку підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених п. 5 і п. 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором. Крім того, коментована стаття містить перелік необхідних умов відповідності вимогам законодавства та реквізитів по формі, яким має відповідати надана особою довідка. Довідка дійсна в межах календарного року, в якому вона видана.

Резидентство Попчика Даріуша (DARIUSZ POPCZYK), який здійснює підприємницьку діяльність під назвою «DARPOL DARIUSZ POPCZYK Polska» підтверджено Довідками про місце пе проживання або місцезнаходження для податкових цілей (Сертифікат резиденції) від 11.01.2008р. та від 05.02.2007р., резиденство Отко Зенон (ОТКО ZENON) який здійснює підприємницьку діяльність під назвою «ZAP SJ Z.P. ОТКО» підтверджено Довідками про . місце проживання або місцезнаходження для податкових цілей (Сертифікат резиденції) від 30.01.2008р. та від 14.08.2007р., резиденство товариства з обмеженою відповідальністю Ladenbaи Polska Sp.z.o.o Sp .. k. підтверджено Довідками про місце проживання або місцезнаходження для податкових цілей (Сертифікат резиденції) від 08.01.2008р. та від 18.09.2007р., резиденство ОСОБА_5 (ОСОБА_5) який здійснює підприємницьку діяльністьпід іменем (Бюро послуг та підвищення кваліфікації персоналу "Persona" ОСОБА_5 (Biиro Us1иg І Szko1en Persona1nych "Persona", ОСОБА_5) підтверджено Довідками про місце проживання або місцезнаходження для податкових цілей (Сертифікат резиденції) від 07.01.2008р. та від 05.01.2007р., резиденство Єжи Кручека (JERZY КRUCZEK), який здійснює підприємницьку діяльність під назвою ІРМ JERZY КRUCZEK підтверджено Довідками про місце проживання або місцезнаходження для податкових цілей (Сертифікат резиденції) від 08.01.2008р. та від 02.01.2007р., резиденство ОСОБА_6, діяльність якого здійснюється під назвою «Consиlto" Господарські та торгові консультації ОСОБА_6» Consи1to Doradztwo Goospodarcze І Handlowe ОСОБА_6 /Польща/ підтверджено Довідками про місце проживання або місцезнаходження для податкових цілей (Сертифікат резиденції) від 08.01.2008р. та від 05.01.2007р., резиденство товариства з обмеженою відповідальністю Eиroptima Sp.z.o.o. підтверджено Довідкою про місце проживання або місцезнаходження для податкових цілей (Сертифікат резиденції) від 05.02.2007р., резиденство Шеліньскі Пйотра (Piotr Szelinski ), який здійснює підприємницьку діяльності під назвою A,B.I.Piotr Szelinski підтверджено Довідкою про місце проживання або місцезнаходження для податкових цілей (Сертифікат резиденції) від 02.02.2007р.

Наведені вище Довідки про місце проживання або місцезнаходження для податкових цілей (Сертифікат резиденціі) за своєю формою відповідають вимогам п.4 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, що дає підстави для звільнення наведених вище резидентів Польщі від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з Конвенцією між урядом України і урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень, яка набула чинності 24.03.94р. в установленому порядку.

Здійснення наведеними вище нерезидентами господарської діяльності через розташовані в України постійні представництва судом не встановлено.

Здійснення діяльності підприємців під відповідною назвою підтверджується довідками Статистичного управління Республіки Польща.

Зважаючи на положення ст. 19 Конституції України, Закону України "Про міжнародні договори України", доходи зазначених вище резедентів Польщі у зв'язку з наданням послуг для Позивача на виконання встановлених судом Контрактів, не можуть бути оподатковані згідно Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", тому судом визнаються необrpунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду доводи Відповідача про заниження Позивачем податку з доходу нерезидента за період з 01.10.2007р. по 31.12.2008р. всього у сумі 451199,65 грн., у тому числі за 4 квартал 2007р. 323621,55 грн.; І квартал 2008р. - 67035,08 грн.; 2 квартал 2008р. -21904,62 грн.; 3 квартал 2008р.28730,80 грн.; 4 квартал 2008р. - 9907,61 грн.

Відповідно до вимог CT.7l КАСУ кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких rpунтуються ії вимоги та заперечення.

Оцінивши наявні в справі докази суд вважає, що спірне податкове повідомлення-рішення не відповідає фактичним обставинам справи, видане всупереч нормам чинного законодавства, а тому порушує права Позивача, що є підставою для його сканування.

Також,суд вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до вимог ст..162 КАС України акти індивідуальної дії визнаються протиправними, а відтак судом у резолютивній частині постанови вживається цей термін.

Щодо судових витрат, то у відповідності до вимог ст..94 КАС України, слід стягнути з Державного бюджету України на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 21, 69, 70, 160-163 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення №0000172351/0104/22-0113827416/8106/22-015 від 02 липня 2009 року.

Стягнути з Державного бюджету України на користь ТзОВ «Торгова компанія «Інтермаркет» 3 грн. 40 коп. сплаченого судового збору.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений цим Кодексом, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя Н.А.Кухар