Ухвала суду № 76565243, 13.09.2018, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження апел.суду №11-кп/790/1320/18 Головуючий 1 інстанції Нечипоренко І.М.

Справа суду 1-ї інстанції № 619/4929/15-к

Категорія: ч.3 ст.27 - ч.3 ст.305, ч.3 ст.27 – ч.3 ст.307,

ч.1 ст.309 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Шабельнікова С.К.,

суддів Плетньова В.В., Савченка І.Б.,

за участю секретаря Чернової І.С.,

прокурора Бєлоусова В.О.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 22015220000000121 за апеляційними скаргами ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області області від 27 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та мешкає за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 242, кв. 419, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27 ч.3 ст. 305, ч.3 ст. 27 ч.3. ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання:

- за ч.3 ст.27 ч.3 ст.305 КК України, у виді позбавлення волі на строк 11 років, з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст. 27 ч.3. ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років, з конфіскацією майна;

- за ч.1ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк 11 років, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання.

Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання перебування під вартою з 23.08.2015 року по 26.08.2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді застави у розмірі 97440,00грн., яка була внесена ОСОБА_6 згідно квитанції №0.0.426840606.1 від 25.08.2015 року (рахунок 37318008000164, МФО 851011 код 26281249, отримувач: ТУ ДСА в Харківській області, банк отримувача: ГУ ДКСУ у Харківській області), до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Після набрання вироком законної сили заставу у 97440,00грн. визначено повернути платнику застави - ОСОБА_6;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, неодруженого, ІНФОРМАЦІЯ_5, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 305, ч.3. ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання:

- за ч.3 ст.305 КК України, у виді позбавлення волі на строк 11 років, з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років, з конфіскацією майна;

- за ч.1ст.309 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_3 у виді позбавлення волі на строк 11 років, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання.

Зараховано ОСОБА_3 у строк відбування покарання перебування в установах попереднього ув'язнення з 23.08.2015 року по 23.12.2015 року, а з 24.12.2015 року по 31.12.2015 року - з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_3 у виді застави у розмірі 97440,00грн., яка була внесена ОСОБА_7 згідно квитанції №6 від 30.12.2015 (рахунок 37318008000164, МФО 851011 код 26281249, отримувач: ТУ ДСА в Харківській області, банк отримувача: ГУ ДКСУ у Харківській області), до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Після набрання вироком законної сили заставу у 97440,00грн. визначено повернути платнику застави - ОСОБА_7;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, одруженого, маючого сина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_8, та доньку ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_9, ІНФОРМАЦІЯ_10, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_11, фактично мешкає за адресою: м.Харків, Салтівське шосе, 242, кв. 236, в силу ст. 89 КК України судимостей не має,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27 ч.3 ст. 305, ч.3 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання:

- за ч.5 ст.27 ч.3 ст.305 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років, з конфіскацією майна;

- за ч.5 ст. 27 ч.3. ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією майна;

- за ч.1ст.309 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 років.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 10 років, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання.

Зараховано ОСОБА_4 у строк відбування покарання перебування під вартою з 24.08.2015 року по 02.09.2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_4 у виді застави у розмірі 97440,00грн., яка була внесена ОСОБА_10 згідно квитанції №14199023 від 01.09.2015 (рахунок 37318008000164, МФО 851011 код 26281249, отримувач: ТУ ДСА в Харківській області, банк отримувача: ГУ ДКСУ у Харківській області), до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Після набрання вироком законної сили заставу у 97440,00грн. визначено повернути платнику застави - ОСОБА_10.

Скасувано арешт майна, накладений згідно ухвали слідчого судді Київського районного суду м.Харкова від 26 серпня 2015 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, на початку серпня 2015 року, точну дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося за можливе, у ОСОБА_5, який перебував на території м. Харкова, виник злочинний умисел, направлений на переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечних психотропних речовин та особливо небезпечних наркотичних засобів. З метою реалізації зазначеного злочинного умислу, ОСОБА_5 залучив до виконання вказаного злочину своїх знайомих - мешканців м. Харкова: ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які, усвідомлюючи заборону переміщення через митний кордон України психотропних речовин, наркотичних засобів надали свою добровільну згоду на співучасть у вказаному злочині. У серпні 2015 року (точна дата не встановлена), ОСОБА_5, отримавши через мережу Інтернет від невстановленої особи із території РФ інформацію про координати конкретного місця знаходження схованих психотропних речовин та наркотичних засобів на території РФ - район 400 км траси Смоленськ - Москва, передав вказану інформацію ОСОБА_4 та ОСОБА_3 Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний намір, 20 серпня 2015 року ОСОБА_3 разом із ОСОБА_4, за вказівкою ОСОБА_5, виїхали до м.Бєлгорода РФ, де реалізуючи спільні домовленості, ОСОБА_4 орендував автомобіль НОМЕР_1, на якому разом із ОСОБА_3 прослідували до району 400км траси Смоленськ - Москва, де у вказаному ОСОБА_5 місці-схованці отримали кристалоподібну речовину прозорого кольору масою 34,3314г, порошкоподібну речовину білого кольору масою 72,7683г та кристалоподібну речовину жовтого кольору масою 152,161г. Після чого, ОСОБА_4 із ОСОБА_3, за змовою із ОСОБА_5, зберігаючи безпосередньо при собі отримані речовини, на орендованому автомобілі НОМЕР_1, для переміщення зазначених речовин до м. Харкова, прослідували до міждержавного автомобільного пункту пропуску «Готівка». З метою приховуваного переміщення заборонених речовин ОСОБА_4 та ОСОБА_3, за попередньою змовою із ОСОБА_5, використовуючи упаковку від прального порошку та миючого засобу, розмістили вказані речовини всередині зазначених предметів, тим самим унеможливили їх візуальне виявлення під час слідування та митного контролю. Далі, з метою реалізації спільного злочинного умислу, упаковку з прального порошку та миючого засобу, в середині яких було приховано пакунки із отриманими речовинами, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 помістили до пакету із особистими речами ОСОБА_3В, що охоплювалося умислом ОСОБА_5, спрямованого на переміщення через митний кордон України з РФ на територію України психотропних речовин та наркотичних засобів з приховуванням від митного контролю. 22 серпня 2015 року ОСОБА_3, слідуючи пішки разом з ОСОБА_4, за попередньою змовою з ОСОБА_5, повідомивши останнього про час місце та спосіб незаконного переміщення вказаних речовин в особистих речах ОСОБА_3 із території РФ в Україну із приховуванням від митного контролю, о 18год.00хв. перетнув митний кордон України та прибув до міждержавного пункту пропуску «Гоптівка», де в ході проведення митного декларування та опитування не повідомив про наявність у нього заборонених до переміщення речовин. В той же день, в результаті поглибленого митного догляду, в особистих речах ОСОБА_3 виявлено три пакети з указаними вище речовинами. Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області № 1322 від 24.08.2015, виявлені та вилучені у ОСОБА_3 речовини, згідно списків 1 та 2 таблиці 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», масою 34,3314г та 72,7683г, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - РVР, в перерахунку на загальну масу речовини 26,1057г, що, у відповідності із таблицею 2, затвердженою наказом МОЗ України №188 від

01.08.2000року, становить особливо великий розмір психотропних речовин, обіг яких заборонений, а речовина масою 152,5161г містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - АВ-РINACA-СНМ, в перерахунку на загальну масу речовини - 46,8834г, що, у відповідності із таблицею № 1, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, становить особливо великий розмір наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

Крім того, на початку серпня 2015 року, точну дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося за можливе, у ОСОБА_5, який перебував на території м.Харкова, виник злочинний умисел, направлений на придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин та особливо небезпечних наркотичних засобів. З метою реалізації зазначеного злочинного умислу, ОСОБА_5 залучив до виконання вказаного злочину своїх знайомих - мешканців м. Харкова: ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які, усвідомлюючи заборону придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин, наркотичних засобів надали свою добровільну згоду на співучасть у вказаному злочині. У серпні 2015 року (точна дата не встановлена), ОСОБА_5, отримавши через мережу Інтернет від невстановленої особи із території РФ інформацію про координати конкретного місця знаходження схованих психотропних речовин та наркотичних засобів на території РФ - район 400 км траси Смоленськ - Москва, передав вказану інформацію ОСОБА_4 та ОСОБА_3 Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний намір, 20 серпня 2015 року ОСОБА_3 разом із ОСОБА_4, за вказівкою ОСОБА_5, виїхали до м.Бєлгорода РФ, де реалізуючи спільні домовленості, ОСОБА_4 орендував автомобіль НОМЕР_2, на якому разом із ОСОБА_3 прослідували до району 400 км траси Смоленськ - Москва, де у вказаному ОСОБА_5 місці-схованці отримали кристалоподібну речовину прозорого кольору, масою 34,3314г, порошкоподібну речовину білого кольору, масою 72,7683г та кристалоподібну речовину жовтого кольору, масою 152,161г. Після чого, ОСОБА_4 із ОСОБА_3, зберігаючи безпосередньо при собі отримані речовини, на орендованому автомобілі НОМЕР_1, прослідували до міждержавного автомобільного пункту пропуску «Гоптівка» для переміщення зазначених речовин до м. Харкова та подальшого збуту цих речовин. Далі, з метою реалізації спільного злочинного умислу, пакунки із отриманими психотропною речовиною та наркотичним засобом, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 помістили до пакету із особистими речами ОСОБА_3 22 серпня 2015 року ОСОБА_3, слідуючи пішки разом з ОСОБА_4, за попередньою змовою з ОСОБА_5, повідомивши останнього про час місце та спосіб незаконного переміщення вказаних речовин в особистих речах ОСОБА_3 із території РФ в Україну із приховуванням від митного контролю, о 18год.00хв. перетнув митний кордон України та прибув до міждержавного пункту пропуску «Гоптівка», де в ході проведення митного декларування та опитування не повідомив про наявність у нього заборонених до переміщення речовин. В той же день, в результаті поглибленого митного догляду, в особистих речах ОСОБА_3 виявлено три пакети з речовинами. Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області № 1322 від 24.08.2015, виявлені та вилучені у ОСОБА_3 речовини, згідно списків 1 та 2 таблиці 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», масою 34,3314г та 72,7683г, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - РVР, в перерахунку на загальну масу речовини 26,1057г, що, у відповідності із таблицею 2, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 становить особливий великий розмір психотропних речовин, обіг яких заборонений, а речовина масою 152,5161г містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - АВ-РINACA-СНМ, в перерахунку на загальну масу речовини - 46,8834г, що, у відповідності із таблицею № 1, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, становить особливо великий розмір наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

Крім того, 22 серпня 2015 року під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_5 за адресою: м. Харків Салтівське Шосе, 242, кв. 419, серед особистих речей останнього виявлено два поліетиленових пакети із фіксатором, в яких містяться порошкоподібні речовини жовтого та бежевого кольорів, які за своїми зовнішніми ознаками схожі на заборонені речовини. Вказані речовини були придбані ОСОБА_5 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та приховано зберігалися без мети збуту за місцем постійного мешкання. Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВСУ в Харківській області № 1323 від 26.08.2015, виявлені та вилучені за місцем мешкання ОСОБА_5 речовини, згідно списків 1 та 2 таблиці II переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» містять у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, масою в перерахунку на масу речовини 1,3499г, що, у відповідності із таблицею № 2, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, перевищує незначний розмір психотропних речовин, які знаходяться у незаконному обігу; а також наркотичний засіб - кокаїн, масою в перерахунку на масу речовини 0,0361г, що, у відповідності із таблицею № 1, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, перевищує незначний розмір наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Таким чином, ОСОБА_5 у невстановлений час, але не пізніше 22.08.2015, у невстановленому місці, незаконно придбав психотропну речовину та наркотичний засіб, які перемістив до місця свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_12, де незаконно зберігав вказані речовини без мети збуту.

Крім того, 22 серпня 2015 року під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2, серед особистих речей останнього виявлено вісім поліетиленових пакетів, в яких містяться речовини рослинного походження зеленого кольору, які за своїми зовнішніми ознаками схожі на заборонені речовини. Вказані речовини були придбані ОСОБА_3 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та приховано зберігалися без мети збуту за місцем постійного мешкання. Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВСУ в Харківській області №1570 від 23.10.2015, виявлені та вилучені за місцем мешкання ОСОБА_3 речовини, згідно списку 1 таблиці І переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на масу речовини 1,1276г, а також особливо небезпечний наркотичний засіб - АВ-РINACA-СНМ, загальною масою в перерахунку на маси речовин 0,064г, що, у відповідності із таблицею 1, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, перевищує незначний розмір наркотичних засобів, які знаходяться у незаконному обігу. Таким чином, ОСОБА_3 у невстановлений час, але не пізніше 22.08.2015, у невстановленому місці, незаконно придбав особливо небезпечні наркотичні засоби, які перемістив до місця свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_13, де незаконно зберігав вказані речовини без мети збуту.

Крім того, 24 серпня 2015 року під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_3, серед особистих речей останнього виявлено чотири прозорі поліетиленові пакети, в яких містилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка за своїми зовнішніми ознаками схожа на заборонену речовину. Вказана речовина була придбана ОСОБА_4 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та приховано зберігалася без мети збуту за місцем постійного мешкання. Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВСУ в Харківській області №1324 від 24.08.2015, виявлена та вилучена за місцем мешкання ОСОБА_4 речовина, згідно списку 2 таблиці І переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, загальною масою в перерахунку на масу речовини 0,85022г, що, у відповідності із таблицею №2, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, перевищує незначний розмір психотропних речовин, які знаходяться у незаконному обігу. Таким чином, ОСОБА_4 у невстановлений час, але не пізніше 24.08.2015, у невстановленому місці, незаконно придбав психотропну речовину, яку перемістив до місця свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_14, де незаконно зберігав вказану речовину без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким його виправдати. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу обвинувачений зазначає, що усі слідчі дії, за результатами яких було складений обвинувальний акт, проведено незаконно, а отримані зі їх допомогою докази не можуть бути визнанні допустимими та покладені в основу обвинувального вироку. Також, апелянт вказує на те, що судом не було допитано експерта, який провадив судово-хімічну експертизу №1322 від 24.08.2018 року щодо вилученої під час досудового розслідування у ОСОБА_11 речовини, що було заявлене з метою усунення протиріч між висновками цієї експертизи і показаннями свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, а також висновком медичного обстеження обвинуваченого, що призвело до неповноту судового розгляду. Крім того, судом не були безпосередньо дослідженні деякі матеріали проведених негласних слідчих дій, але вони були зазначені в оскаржуваному вироку, як докази на підтвердження вини обвинувачених, що є процесуально неприпустимим. Більш того, як зазначає апелянт в своїй апеляційній скарзі, всі обвинувачені під час судового розгляду повідомляли суду, що до них застосовувалися недозволені методи проведення досудового розслідування, але судом не вжито жодних заходів щодо перевірки об’єктивності та обґрунтованості цих відомостей. В своїх апеляційних доводах обвинувачений також вказує на те, що судом першої інстанції не були усунені протиріччя під час дослідження доказів, а висновки суду, зазначені в оскаржуваному вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження;

- обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким його виправдати. В своїх апеляційних доводах апелянт вказує на те, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим, ухвалений за результатами неповного судового розгляду справи, а висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та прямо суперечать наявним у справі матеріалам. Під час розгляду провадження та ухваленням вироку судом допущено суттєве порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв’язку з чим було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Крім того, ОСОБА_5 зазначає, що до усіх обвинувачених під час досудового розслідування були застосовані тортури, погрози, жорстоке та нелюдське ставлення, незаконні затримання та інше, внаслідок чого вони були вимушені дати показання з визнанням вини щодо себе та інших осіб по цьому провадженню;

- обвинувачений ОСОБА_3 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Апелянт зазначає в свої апеляційних доводах, що матеріали кримінального провадження та усі наявні докази були повністю сфальсифіковані та отриманні з порушенням кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, обвинувачений ОСОБА_3 вказує про те, судовий розгляд проведено не в повному обсязі, оскільки не був допитаний експерт, який провадив судово-хімічну експертизу №1322 від 24.08.2018 року щодо вилученої під час досудового розслідування у нього речовини, не усунені суперечності, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а також залишилися судом без будь-якого процесуального реагування доводи обвинувачених щодо застосування до них недозволених методів досудового розслідування.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, які підтримали подані апеляційні скарги в повному обсязі, думку прокурора, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги обвинувачених підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційних скарг ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції залишені без будь-якого процесуального реагування заяви обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про застосування до них під час досудового розслідування недозволених методів розслідування, які вони надавали під час судового розгляду. Ці доводи обвинувачених не перевірені судом першої інстанції під час судового розгляду та не здійснено відповідно процесуального реагування, шляхом інформування прокурора про необхідність проведення перевірки або надання часу стороні захисту для звернення обвинувачених з відповідною заявою до органів досудового розслідування.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, не тільки порушують права обвинувачених, а й свідчать про наявність неповноти судового розгляду, яка істотно впливає на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності пред’явленого обвинувачення, оцінку доказів щодо кожного окремо так і їх сукупності. Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України та ст. 410 КПК України зазначені порушення, щодо неповноти судового розгляду – є безумовною підставою для скасування оскаржуваного виправдувального вироку.

Такі засади кримінального провадження, як верховенство права та законність – ст.ст. 8, 9 КПК України, передбачають застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. А така засада, як повага до людської гідності, що передбачена ст. 11 КПК України, забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, зокрема, катуванню, жорстокому або такому, що принижує гідність, поводженню, вдаватися до погроз застосування такого поводження.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (зокрема, у справах «Вергельський проти України», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України») неодноразово зазначав, що в тих випадках, коли особа подає небезпідставну скаргу про те, що вона зазнала жорстокого (поганого) поводження з боку суб'єктів владних повноважень усупереч вимогам ст. 3 Конвенції про захист основоположних прав і свобод людини, це в поєднанні із загальним обов'язком держави відповідно до ст. 1 Конвенції забезпечити кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені нею, вимагає проведення ефективного офіційного розслідування незалежним органом.

В іншому рішенні Європейського суду («Коробов проти України») вказано, що розслідування небезпідставних скарг про жорстоке поводження має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з'ясувати те, що трапилось, й не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки про закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, а також показань очевидців та експертних висновків.

Той факт, що ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не визнають своєї вини, яка, на думку суду першої інстанції, доведена викладеними у вироку доказами, не звільняє суд від необхідності ретельної, об’єктивної, неупередженої перевірки незалежним органом, заяв осіб, яка перебувала під контролем держави, про недозволені методи ведення слідства. Інакше постановлені судові рішення не можуть вважатися справедливими і такими, що відповідають засаді кримінального провадження – верховенство права.

Крім того, відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього вбачається, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав – визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків. Зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.

Як слушно пояснював обвинувачений ОСОБА_3 та захисник ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду, що також зазначено апелянтами в їх апеляційних скаргах, судом першої інстанції задоволено клопотання сторони захисту щодо допиту експерта, який провадив судово-хімічну експертизу №1322 від 24.08.2018 року щодо вилученої під час досудового розслідування у ОСОБА_11 речовини, яке було заявлене з метою усунення протиріч між висновками цієї експертизи і показаннями свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, а також висновком медичного обстеження обвинуваченого. Разом з цим, фактичний виклик та допит експерта в судове засідання судом першої інстанції не був здійснений, що є процесуально неприпустимим, оскільки в такий спосіб судом штучно порушуються такі загальні засади кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; диспозитивність, що закріплені та містяться в ст.7 КПК України.

Штучне обмеження судом обсягу обставин, що підлягають дослідженню за клопотанням сторін, свідчить про неповноту судового розгляду та суперечать вимогам норм ч.6 ст.22 КПК України, де зазначено, що суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.

Порушення судом першої інстанції зазначених вимог КПК України, вказує про обмеження права на ефективний захист проти пред’явленого обвинувачення та одночасно свідчить про неповноту судового розгляду в частині дослідження та перевірки версії сторони захисту з приводу оспорювання обвинувачення. Більш того, сторона захисту, обґрунтовуючи необхідність допиту експерта, пов’язувала це з необхідністю перевірки відомостей, отриманих від вже допитаних свідків обвинувачення, що також було проігноровано судом.

Таким чином, суд фактично поставив сторони кримінального провадження у нерівні умови, нехтуючи засадами змагальності, що гарантуються чинним КПК України та ст.6 Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

З’ясування та перевірка вказаних обставини, шляхом виклику та допиту у судовому засіданні експерта - могли істотно вплинути на висновки суду, з приводу обґрунтованості пред’явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії сторони захисту.

Більш того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на технічних носіях (арк. 293-296 т. 1 судового провадження), відсутні звукозаписи судових засідань від 01.07.2016 року, 09.08.2016 року, 10.01.2017 року, 01.02.2017 року, а також мається звукозапис від 23.11.2017 року, з якого неможливо встановити, що відбувалося в цьому судовому засіданні. Інших технічних носіїв, на яких би було зафіксовано зазначені судові засідання матеріали судового провадження не містять.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, щодо неналежного дотримання судом вимог, передбачених ст. 370 КПК України, тобто в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також стосовно неповноти судового розгляду, оскільки дослідження певних підстав пов’язаних з обґрунтованістю обвинувачення та можливістю призначення покарання випливає з відомостей встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції, а деякі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності, що чітко передбачено в якості підстав для скасування вироку в нормах, що містяться у п.п.1,3 ч.1 ст.409; п.2 ч.1 ст. 410; ч.1 та п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.ч.1,2 п.7 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч.1 ст. 410 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 13, 15, 19 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, диспозитивність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» – є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4., колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України. Крім того, ретельному дослідженню підлягають доводи сторони захисту щодо застосування до обвинувачених недозволених методів ведення досудового розслідування, оскільки з’ясування вказаних обставин має істотне значення для встановлення істини у справі та ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення.

Запобіжний захід ОСОБА_5,ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вигляді застави належить залишити без змін стосовно кожного.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 3; ст.410 ч.1 п. 2; ст. 412 ч. 1, ч.2 п.7; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 – задоволити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області області від 27 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 – скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вигляді застави стосовно кожного – залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

______ ______ _____

ОСОБА_17 ОСОБА_9 ОСОБА_18