Ухвала суду № 76526678, 30.08.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/41/18

Номер справи місцевого суду: 523/5215/14-к

Головуючий у першій інстанції Боднар С.М.

Доповідач Грідіна Н. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

30.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді Грідіної Н.В.,

суддів Мандрика В.О., Гончарова О.О.

секретаря судового засідання Узун Н.Д.

з участю прокурора Биваліна П.А.

захисника Бальона В.Н.

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника Бальона В.Н., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.08.2017 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №12014160390000354 від 07.09.2015 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Хутір Шепетовського району Хмельницької області, громадянин України, маючий вищу освіту, одружений, працюючий головою правління ОСББ «Житловик-17», а також за сумісництвом директором ДП «Житлово-експлуатаційне підприємство» АТ «ОдАЗ», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст.89 КК України не маючого судимостей,

засуджений за ч.1 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.

На підставі п. 2 ч.1 ст.49 КК України, звільнений від призначеного покарання у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ВСТАНОВИВ:

Зазначеним вироком суду ОСОБА_3 засуджений за вчинення злочину, вчиненого при наступних обставинах.

Так, з 08 червня 2012 року, згідно протоколу № 1 Установчих зборів ОСББ «Житловик- 17» від 08.06.2012 року, обвинувачений перебуває на посаді голови об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Житловик-17», розташованого за адресою: м. Одеса, вул..Махачкалинська, 17, в посадові обов'язки якого входить забезпечення виконання рішень загальних зборів членів об'єднання та рішень Правління, діяльність без довіреності від імені об'єднання, підписання договорів, угод та інших правочинів, з обов'язковим зазначенням в них рішення Правління або рішення загальних зборів об'єднання, на підставі яких вчинений відповідний правочин, в межах своєї компетенції, видача розпоряджень, обов'язкових до виконання працівниками об'єднання, підписання бухгалтерської, фінансової, податкової та іншоїпередбаченої законом звітності рахунків у банках та інших фінансових установах, розпорядження коштами на цих рахунках та в касі об'єднання, та ін.

Наприкінці грудня 2013 року, точна дата у ході досудового слідства та судового розгляду не встановлена, до голови ОСББ «Житловик-17» ОСОБА_3 звернувся СПД ОСОБА_4 з метою запропонувати керівництву ОСББ встановити у будинку ОСББ «Житловик-17» автомат з прийому готівкових платежів, з метою більш зручної оплати різних послуг мешканцями вказаного будинку.

Голова ОСББ «Житловик-17» ОСОБА_3 знаходячись на своєму робочому місці, за адресою вул. Отамана Чепіги №20 у м. Одесі, маючи намір на протиправне заволодіння шляхом обману майном грошовими коштами у сумі 500 доларів США, що належать СПД ОСОБА_4, діючи із користі, маючи намір в подальшому не повернути отримані грошові кошти, повідомив, що може та згоден за грошову винагороду у сумі 500 доларів США виділити та передати йому у користування місце у будинку ОСББ «Житловик-17» для розміщення на ньому автомату з прийому готівкових платежів, з наявністю необхідного освітлення, розеток та безперебійного постачання електроенергії, а також укласти від свого імені, як голови правління ОСББ «Житловик-17», відповідний договір про спільну діяльність.

При цьому, ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_4, що у разі його згоди на його умови, тобто передати йому особисто грошові кошти у сумі 500 доларів США, останньому не потрібно буде сплачувати ніяких грошових коштів на розрахунковий рахунок ОСББ «Житловик-17», а ні за оренду виділеного йому місця, а ні за спожиту автоматом електроенергію, тобто у договорі не будуть зазначатися суми вартості оренди місця та витрат за використану електроенергію, які СПД ОСОБА_4 мав би сплачувати на користь ОСББ «Житловик-17» на його розрахунковий рахунок.

При цьому, ОСОБА_3 приховав від ОСОБА_4 відомості, що він, як голова правління ОСББ «Житловик-17» не має права, згідно Статуту ОСББ «Житловик-17», діяти без відома та згоди загальних зборів членів ОСББ.

Голова правління ОСББ «Житловик- 17» ОСОБА_3, без відома та згоди загальних зборів членів ОСББ та зборів правління, ввівши в оману СПД ОСОБА_4 23 січня 2014 року, об 11:00 годині, знаходячись на своєму робочому місці, по раніше досягнутій домовленості з ОСОБА_4, уклав з останнім договір від 23.01.2014 року про спільну діяльність між ОСББ «Житловик-17», в його особі як голови правління вказаного ОСББ з однієї сторони, та СПД ОСОБА_4 з другої, про передачу ОСББ «Житловик-17» в користування СПД ОСОБА_4 частини нежилого приміщення площею один метр квадратний в будинку №17 по вул. Махачкалинській у м.Одесі, для розміщення на ньому автомату з прийому готівкових платежів, після чого передав один примірник договору ОСОБА_5

Останній, помилково думаючи про те, що ОСОБА_3 має право особисто самостійно діяти від імені ОСББ без відома та згоди правління, передав останньому грошові кошти у розмірі 500 доларів США. що на період 23.01.2014 року складало 3996,5 грн. (799.30 х 5 = 3996,5).

У той же день ОСОБА_3 був затриманий співробітниками міліції з отриманими ним від ОСОБА_4 грошовими коштами у сумі 500 доларів США.

В апеляційній скарзі захисник Бальон В.Н., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд у вироку суду зазначив тільки обставини, які вказують на винуватість обвинуваченого, однак не надав оцінки доказам, які виправдовують ОСОБА_3, зокрема показанням свідка ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_3 кричав у кабінеті відвідувачу, щоб той забрав гроші.

Суд першої інстанції не взяв до уваги, що, в порушення вимог ст. 340 КПК України, при зміні обвинувачення ОСОБА_3 з ч. 3 ст. 368-3 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України прокурор не прийняв постанови про відмову від обвинувачення за ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Обвинувальний акт від 07.09.2015 року складений в порушення вимог ст. 341 КПК України, так як погоджений не керівником органу прокуратури, а виконуючим його обов'язки, що не передбачено законом.

Під час досудового розслідування було порушено право ОСОБА_3 на захист, так як під час проведення слідчих дій у кабінеті ОСОБА_3, останній неодноразово звертався з заявами про надання йому захисника.

Крім того, слідчі дії проведені в порушення ст.ст. 159, 237 КПК України, оскільки ухвал суду про надання дозволу на проникнення в приміщення, житло, огляд та тимчасовий доступ до документів і речей, не було. В зв'язку з чим отриманні докази під час проведення слідчих дій у кабінеті ОСОБА_3 є недопустимими доказами.

Суд у вироку не зазначив, у чому полягає шахрайство ОСОБА_3, яку шкоду він завдав ОСОБА_4, заключний договір не був визнаний недійсним. ОСОБА_4, відповідно укладеного договору з ОСОБА_3, міг ставити і ставив автомат для оплати без будь-яких перешкод.

Судом не були оглянутий предмет злочину, зокрема гроші.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підста ви його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство),встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об'єктивно та в повному обсязі з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що у вироку суду першої інстанції фактичні обставини заволодіння ОСОБА_3 майном ОСОБА_4 шляхом обману (шахрайство), встановлені на підставі наступних доказів, безпосередньо досліджених при судовому розгляді.

Так, факт заволодіння ОСОБА_3 майном ОСОБА_4 шляхом обману, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_4, які є прямими доказами у кримінальному провадженні, а також показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Зокрема, потерпілий ОСОБА_4 пояснив, що, маючи на меті встановлення автомату з прийому готівкових платежів у будинку №17 по вул.Махачкалинська в м.Одесі, він звернувся до голови ОСББ «Житловик-17» ОСОБА_10 та запропонував укласти договір оренди. ОСОБА_10 сказав йому, що все буде коштувати 500 доларів США, та більше нічого платити буде не потрібно, про що він в подальшому повідомив поліції. ОСОБА_10 запропонував йому підготувати проект договору, та вказав, що вказувати суми про сплату електроенергії, оренду там не потрібно. В послідуючому вони підписали договір про спільну діяльність, він поклав ОСОБА_10 гроші та вийшов. Потерпілий зазначив, що про інший додатковий договір вони з ОСОБА_10 не розмовляли, автомат він встановив ще до укладення договору. Про те, що ОСОБА_10 уклав з ним вищевказаний договір без згоди членів правління останній йому не повідомляв.

Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили, що дійсно в ОСББ був встановлений, однак не підключений термінал.

Свідок ОСОБА_9, яка працює головним бухгалтером підприємства, пояснила, що неофіційна розмова про встановлення терміналу була, однак договору по ньому вона не бачила, розрахунків не проводила.

Показання потерпілого та свідків об'єктивно підтверджуються наступними письмовими доказами.

Зазначеним договором про спільну діяльність, підписаним головою правління ОСББ «Житловик- 17» ОСОБА_3 та СПД ОСОБА_4 від 23.01.2014 року, який ОСОБА_3 не мав повноважень укладати без відома та згоди загальних зборів членів ОСББ та зборів правління, наявність та підписання якого обвинувачений не заперечував.

Також протоколом огляду місця події від 23.01.2014 року, в ході якого були виявлені та вилучені грошові купюри загальною сумою 500 доларів США, висновком №586/17 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 28.02.2014 року, відповідно до якого на наданих на дослідження грошових купюрах та на ватному тампоні зі змивами з правої руки ОСОБА_3 спецбарвник має спільну родову приналежність.

Зазначені докази судом першої інстанції були досліджені безпосередньо в судовому засіданні та обґрунтовано покладені в обґрунтування вироку.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дослідив докази в повному обсязі, оскільки при судовому розгляді від обвинуваченого та його захисника, при вирішені питання щодо можливості перейти до дебатів, клопотань про дослідження будь-яких інших доказів не надходило.

Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо неповноти та необ'єктивності судового розгляду підтвердження не знайшли.

Апеляційний суд вважає, що у вироку суду зазначеним доказам дана правильна оцінка, як належним, допустимим, достовірним та достатнім, так як показання потерпілого та свідків повністю узгоджуються між собою, об'єктивно підтверджуються зазначеними письмовими доказами та встановленими судом обставинами кримінального правопорушення, та у сукупності підтверджують висновок у вироку суду щодо доведеності обвинувачення.

Показання потерпілого та свідків, які обґрунтовано визнані судом першої інстанції достовірними та не викликають сумніву у суду апеляційної інстанції, спростовують доводи обвинуваченого про відсутність будь-якої домовленості з потерпілим на отримання грошових коштів в сумі 500 доларів СШАза встановлення у будинку ОСББ «Житловик-17» автомату з прийому готівкових платежів.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно поклав в обґрунтування вироку та не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_4, а також безпідставно не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_3 кричав у кабінеті ОСОБА_4, щоб той забрав гроші, не можуть бути взяті до уваги, так як, згідно вимог ст.ст. 23, 404 ч. 3 КПК України, відповідну оцінку доказам апеляційний суд може надати після їх безпосереднього дослідження. Під час апеляційного розгляду клопотання про допит свідка ОСОБА_6 не було заявлено. Після невиконання ухвали суду про виклик потерпілого ОСОБА_4 повторного клопотання також не було заявлено.

Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги про те, що судом не був оглянутий предмет злочину, а саме грошові купюри, не ставить під сумнів обґрунтованість висновків у вироку суду, оскільки, як зазначалось, суд першої інстанції дослідив протокол огляду місця події від 23.01.2014 року, під час якого були вилучені гроші, висновок криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин №586/17 від 28.02.2014 року, а також постанову від 28.03.2014 року про долучення цих речових доказів до кримінального провадження, на підставі яких, в тому числі, встановив доведеність інкримінованого кримінального правопорушення. При судовому розгляді клопотань про огляд предмету злочину до переходу до дебатів стороною захисту заявлено не було (т.2 а.п.112).

Доводи апеляційної скарги про те, що прокурор, в порушення вимог ст. 340 КПК України, не прийняв постанови про відмову від обвинувачення ОСОБА_3 з ч. 3 ст. 368-3 КК України, викладеного в першому обвинувальному акті, та звернувся до суду з другим обвинувальним актом від 23.02.2015 року, в якому встановлена відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, апеляційний суд не може прийняти до уваги, так як у другому обвинувальному акті дії обвинуваченого ОСОБА_3 були перекваліфіковані з ч. 3 ст. 368-3 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України (а.п. 181-186).

Обвинувальний акт від 07.09.2015 року був складений прокурором відділу прокуратури Суворовського району м. Одеси Куцькою С.А., та погоджений в.о. прокурора Суворовського району м. Одеси Радецьким С.В., що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону при відсутності керівника прокуратури. Посилання в апеляційній скарзі на неналежну особу прокурора, яким погоджено обвинувальний акт, є неспроможними (а.п. 237-242).

Доводи захисника про те, що під час досудового розслідування було порушено право ОСОБА_3 на захист, так як під час проведення слідчих дій у кабінеті ОСОБА_3, останній неодноразово звертався з заявами про надання йому захисника не підтверджуються відповідними доказами.

При цьому, в матеріалах кримінального провадження міститься постанова від 23.01.2014 року до Одеського обласного центру надання безоплатної вторинної правової допомоги про призначення адвоката, відповідне доручення від центру адвокату та заява ОСОБА_3, надана в присутності захисника, від 23.01.2014 року про відмову від нього (т.1 а.п. 69-72).

Апеляційний суд також не приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що слідчі дії проведені в порушення ст.ст. 159, 237 КПК України, без ухвали суду про надання дозволу на проникнення в приміщення, житло, огляд та тимчасовий доступ до документів і речей, оскільки проникнення та обшук кабінету ОСОБА_3 було проведено на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, у порядку проведення обшуку у невідкладених випадках.

Доводи апеляційної скарги про те, що у вироку не встановлена об'єктивна сторона кримінального правопорушення, а саме не встановлено у чому полягає шахрайство ОСОБА_3, яку шкоду він завдав ОСОБА_4, спростовуються змістом вироку суду, в якому встановлено, що ОСОБА_3, шляхом обману, заволодів грошима потерпілого ОСОБА_4 у сумі 500 доларів США.

На підставі наведеного,апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дослідив докази, надані сторонами провадження в повному обсязі, надав їм належну оцінку та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, з наданням належної правової кваліфікації його діям, та застосував ст. 49 ч. 1 п. 2 КК України.

При таких обставинах, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки її доводи підтвердження не знайшли, передбачених законом підстав для скасування вироку суду не вбачається.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 412, 415, 419, КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника Бальон В.Н., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.08.2017 року, яким ОСОБА_3 засуджений за ч.1 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. та, на підставі п. 2 ч.1 ст.49 КК України, звільнений від призначеного покарання у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, - залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошений 31.08.2018 року, о 12:00 год.

Судді:

Н.В. Грідіна О.О. Гончаров В.О. Мандрик

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду

Одеської області Н.В. Грідіна