Ухвала суду № 76485025, 04.09.2018, Приморський районний суд м. Одеси

Справа№522/8468/18

Провадження№1-кс/522/15054/18

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2018 року м. Одеса

Слідчий суддя Приморського райсуду м. Одеси Самойленко Д.О., розглянув клопотання представника підозрюваної ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 про тимчасовий доступ до інформації, в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР № 42017160000001688 від 18.11.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Представник підозрюваної ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2 звернувся до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до інформації, в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР № 42017160000001688 від 18.11.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368 КК України.

В обґрунтування клопотання представник підозрюваної ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2 посилається на те , що 05.04.2018 року ОСОБА_3 директор ПП "Предатор" (код ЄДРПОУ 40665703) (надалі по тексту клопотання потерпілий) звернувся до начальника відділу стягнення та роботи з безхазяйним майном території обслуговування Роздільняньскої ОДПІ управління погашення боргу Головного управління ДФС в Одеській області ОСОБА_1 (надалі по тексту клопотання - підозрювана) з проханням надати йому довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, для подальшого використання вказаної довідки у тендері. Вказану довідку потерпілий отримав на безоплатній основі згідно з приписами наказу Міністерства доходів і зборів № 567 від 10.10.2013 року зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31 жовтня 2013 року за № 1842/24374 про " Порядок видачі довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів".

З боку потерпілого, підозрюваній наполегливо було запропоновано неправомірну вигоду за сприяння в отриманні вищевказаної довідки, на що підозрюваною було відмовлено. Після неодноразових пропозицій, підозрювана запропонувала потерпілому за можливості придбати для відділу стягнення та роботи з безхазяйним майном території обслуговування Роздільняньскої ОДПІ управління погашення боргу Головного управління ДФС в Одеській канцелярські товари у вигляді офісного паперу формату А4 та запропонувала йому рахунок на оплату канцелярських товарів.

Наприкінці квітня 2018 року потерпілий звернувся до органів ДФС із заявою про надання ще двох довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів.

03.05.2018 року потерпілий ОСОБА_3 директор ПП "Предатор" (код ЄДРПОУ 40665703) перебуваючи на першому поверсі адміністративної будівлі Роздільняньскої ДПІ ДФС в Одеській області розташованої за адресою м. Біляївка, вул. Костіна 3-а, отримавши дві довідки, непомітно залишив в робочих паперах підозрюваної грошові кошти у розмірі 1000 гривен, та зазначив, що йому незручно сплачувати будь-які рахунки, а ліпше передати грошові кошти готівкою.

Втершись в довіру до підозрюваної, в травні потерпілий замовив, ще три довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів.

14.05.2018 року потерпілий ОСОБА_3 директор ПП "Предатор" (код ЄДРПОУ 40665703) перебуваючи на першому поверсі адміністративної будівлі Роздільняньскої ДПІ ДФС в Одеській області розташованої за адресою м. Біляївка, вул. Костіна 3-а, отримавши три довідки залишив в робочих паперах підозрюваної 1500 грн.

Цього ж дня, ОСОБА_1 було затримано, вилучено з робочих паперів грошові кошти у розмірі 1 500 гривен, які остання не брала до рук та повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 368 КПК України, а саме: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду у розмірі 2500 гривен, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Підозра ОСОБА_1 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, згідно висновків органів, що здійснюють досудове розслідування, обґрунтовується показами потерпілого, протоколом затримання ОСОБА_1, протоколом огляду події під час якого з робочого місця ОСОБА_1 вилучено отриманні нею у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 1500 грн. (одна тисяча п'ятсот гривен), іншими (поки що не відомими та не відкритими для сторони захисту) матеріалами кримінального провадження.

Підозрювана ОСОБА_1 вини своєї не визнає, вважає, що з боку правоохоронних органів мале місце провокація на вчинення нею злочину.

Перевіривши наявну у відкритих джерелах інформацію щодо підприємства, його керівника та засновників, захист та з метою доведення факту провокації з боку правоохоронних органів, звернувся до ГУ ДФС в Одеській області з адвокатським запитом щодо надання інформації, яка на переконання захисту не є інформацією з обмеженим доступом, не відноситься до комерційної, конфіденційної, державної або банківської таємниці.

25.07.2018 року ГУ ДФС в Одеській області вихідний № 6022/Ч15-32-08-01-14 адвокату ОСОБА_2 було відмовлено в наданні запитаної.

Як зазначалося вище ГУ ДФС в Одеській області не надали у своїй відповіді на запит адвоката жодних доказів того, що підприємство обмежило доступ до запитуваної інформації і він, як розпорядник запитуваної інформації, звертався до підприємства з тим, щоб перевірити, чи надає воно свою згоду на поширення цієї інформації.

За приписами ст. 13 Закону № 2939 розпорядники інформації зобов'язані надавати за запитами інформацію, у тому числі що представляє суспільний інтерес (суспільно необхідну інформацію).

За інформацією, що розміщена на сайті Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань МЮУ, потерпілий ОСОБА_4 з 02.02.2018 року є керівником Приватного Підприємства "Предатор" (ЄДРПОУ 40665703) без права представляти юридичну особу у правовідносинах з третіми особами, або осіб, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори та дані про наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи. Станом на 28.07.2018 року місцем реєстрації вищевказаної юридичної особи є: 65122, АДРЕСА_1.

Основним видом діяльності підприємства є діяльність приватних охоронних служб (КВЕД 80.10).

Засновником вищевказаного підприємства є громадянин України - ОСОБА_5, який вироком Старобільського районного суду Луганської області від 02.09.2014 року (справа № 431/1950/14-к) визнаний виним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України. (http://reyestr.court.gov.ua/Review/40791460) .

Відсутність повної інформації в електронних реєстрах, таких як інформація про здійснення зв'язку з юридичною особою, терміну, до якого юридична особа перебуває в органі Міндоходів за місцем попередньої реєстрації, у разі зміни місця знаходження, та іншої необхідної та зазвичай відкритої інформації дає право припусти, що основним видом діяльності цього підприємства є викриття так званих корупціонерів в лавах ДФС.

Окрім цього, за наявною у захисника інформацією зазначене підприємство, щонайменше два рази змінило місцезнаходження реєстраційної справи та керівництво цього підприємства. Як правило це відбувається після реалізації контролю з боку правоохоронних органів за вчиненням злочину органами ДФС.

Отже, запитувані захисником документи та інформація забезпечить перевірку дій правоохоронних органів на предмет провокації та підбурювання до вчинення кримінального злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Кодексу, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Отже, виходячи з положень частини другої статті 8 КПК, статті 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі Європейський Суд) як джерело права.

А в силу статті 9 Конституції України Конвенція є частиною національного законодавства і закріплює мінімальні гарантії в галузі прав людини, які можуть бути розширені в національному законодавстві, яке в свою чергу в силу взятих на себе Україною зобов'язань не може суперечити положенням Конвенції (стаття 19 Закону України „Про міжнародні договори від 29 червня 2004 року № 1906-ІV, стаття 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів).

Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно до положень ст. 20 КПК України, підозрюваний має право на захист, яке зокрема полягає у наданні йому можливості й забезпечення його права збирати і подавати докази, користуватися правовою допомогою захисника.

Згідно положень п. 8 ч. 2 ст. 42 КПК України, підозрюваний має право збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази.

Відповідно до ст. 45, ч. 4 ст. 46 КПК України, захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, та який користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

За вимогами ст. 47 КПК України, захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Статтею 91 КПК передбачені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зокрема, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

ЄСПЛ у питанні кримінальної відповідальності отримувача хабара, який погодився отримати неправомірну вигоду виключно через провокацію хабара, натомість, вважає такий факт фундаментальним порушенням права на справедливий суд від самого початку слідчих дій, і відповідно, опосередковано визначає необхідність не притягнення такої жертви провокації до кримінальної відповідальності. Вказане, зокрема, визначено у рішення Великої палати ЄСПЛ в справі "Раманаускас проти Литви" (Ramanauskas V. Lithuania). Відповідно, встановлення в суді, наприклад, того факту, що так званий хабародавець почав співробітництво з правоохоронними органами ще до початку поставлених в вину хабароотримувачу подій.

Статтею 6 Конвенції гарантовано право на справедливий суд.

Основні вимоги справедливості, зазначені в цій статті Конвенції відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокацій поліції (див. пункт 36 рішення Європейського Суду у справі „Тейксейра де Кастро проти Португалії).

Поряд з цим, частиною третьою статті 271 КПК передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 14.1.36. Податкового кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи.

Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

Статтею 162 КПК України, визначено ознаки документів, які містять охоронювану законом таємницю

До охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать: 1) інформація, що знаходиться у володінні засобу масової інформації або журналіста і надана їм за умови нерозголошення авторства або джерела інформації; 2) відомості, які можуть становити лікарську таємницю; 3) відомості, які можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій; 4) конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю; 5) відомості, які можуть становити банківську таємницю; 6) особисте листування особи та інші записи особистого характеру; 7) інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв'язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; 8) персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних; 9) державна таємниця.

Згідно п.3 ч.2 ст.160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей та документів зазначаються речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати.

Представник до судового засідання не з'явився, написав заяву про розгляд клопотання за їх вимоги клопотання підтримав в повному обсязі, а також навів підстави вважати, що виклик осіб у яких знаходиться зазначена інформація, може мати негативні наслідки.

Розглянувши клопотання, дослідивши надані матеріали, якими обґрунтовано доводи клопотання, приходжу до висновку, що клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Згідно ст. 160 КПК України, в клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів крім іншого, зазначаються, речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати, значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Наявні у клопотанні доводи, дають достатні підстави вважати, що перелічена інформація яка перебуває у володінні володіє Головне управління Державної фіскальної служби в Одеській області, має значення для кримінального провадження, та може бути використана як доказ.

Враховуючи, що присутність представника юридичної особи, у володінні якої знаходяться вищевказані документи, тягне за собою обізнаність такої особи про проведення слідчих (розшукових) дій та, відповідно, можливість розголошення представником юридичної особи таких відомостей, внаслідок чого існує реальна загроза внесення змін до документів чи взагалі знищення необхідних відомостей, розгляд клопотання прошу здійснити без виклику представника юридичної особи, у володінні якої знаходяться вищезгадані документи.

За таких обставин, є підстави, передбачені ст. 159-163 КПК України, для надання тимчасового доступу до зазначеної у клопотанні інформації.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 20, 28, 42 ,45-47, 93, 114, 131,132, 159-164 КПК України, - слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

Клопотання представника підозрюваної ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 про тимчасовий доступ до інформації, в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР № 42017160000001688 від 18.11.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368 КК України - задовольнити.

Надати тимчасовий доступ до інформації якою володіє Головне управління Державної фіскальної служби в Одеській області, а саме: до інформації про:

1) ДПІ в якій знаходиться за основним місцем обліку Приватне підприємство "ПРЕДАТОР" код ЄДРПОУ 40665703 та з якого періоду;

2) За наявності надати інформацію щодо первинної та наступних змін ПП "Предатор" (код ЄДРПОУ) місць обліку та податкових адрес; 3) Інформацію про сплату податків підприємством в 2018 році, помісячно та в розрізі податків.

Доступ до наступних документів Приватного підприємство "ПРЕДАТОР" код ЄДРПОУ 40665703:

1)Декларація з податку на прибуток підприємства; 2) Декларація з єдиного податку; 3) Звіт про сплату єдиного соціального внеску; 4) Баланс підприємства та форма 2.

Зобов'язати відповідальних осіб надати тимчасовий доступ адвокату ОСОБА_2, який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 42017160000001688 відомості про яке внесені до ЄРДР 18.11.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368 КК України.

Встановити строк дії ухвали один місяць, тобто до 04.10.2018 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя 04.09.2018