Постанова № 76479398, 13.09.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/1778/18

Провадження № 22-ц/772/1601/2018

Категорія: 54

Головуючий у суді 1-ї інстанції Бойко В. М.

Доповідач:Марчук В. С.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2018 рокуСправа № 127/1778/18м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:

головуючої: Марчук B.C.,

суддів: Берегового О.Ю., Денишенко Т.О.

секретар : Богацька О.М.,

за участі : позивача ОСОБА_3,

представника відповідача : Павлова В.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі №2 у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу № 127/1778/18 за позовом ОСОБА_3 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, за апеляційною скаргою Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 31 травня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Бойка В.М. в залі суду №7 о 16:29 год., повне судове рішення складене 05.06.2018 року, -

В с т а н о в и в :

У січні 2018 року ОСОБА_3 звернулась у Вінницький міський суд Вінницької області з вказаним позовом. Позовні вимоги, з урахуванням їх збільшення, мотивовані тим, що 29.12.2017р наказом № 398-к/тр від 18.12.2017року ОСОБА_3 була звільнена з посади головного спеціаліста відділу контрольно-ревізійної роботи та аудиту управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області у зв'язку зі скороченням штату та чисельності працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Позивач вважає, що при її звільненні відповідач порушив норми трудового законодавства, зокрема, при звільненні:

-належним чином не було попереджено про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці;

-не запропоновано іншу роботу;

-не враховано її високу кваліфікацію і продуктивність праці;

-не отримано згоди первинної профспілкової організації.

Свої твердження позивач пояснює тим, що 27.10.2017 року їй надали для ознайомлення попередження від 26.10.2017 року за №01-1302, яке вона вважає неправильним, оскільки у ньому не була зазначена підстава звільнення та пропозиція іншої роботи або зазначено про відсутність такої можливості.

Крім того, попередження видане на виконання наказу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 23.10.2017 року №556, не містить вимоги щодо попередження про звільнення працівників.

Позивач зазначає, що постійна робоча комісія (президія) об'єднаної профспілкової організації працівників Вінницького обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності на своєму засіданні 22.12.2017 року не прийняла рішення про надання згоди на розірвання з нею трудового договору.

При голосуванні була заслухана інформація про те, що з 01.08.2017 року позивачем було проведено 17 перевірок, в 15 з яких, позивачка була керівником ревізійної групи, що свідчить про її кваліфікацію і продуктивність праці.

З урахуванням зазначеного, ОСОБА_3 вважає наказ про звільнення її з посади за №398-к/тр від 18.12.2017 року є безпідставним, а звільнення - незаконним.

Просила суд скасувати наказ Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області від 18.12.2017р №398-к/тр про звільнення ОСОБА_3, поновити її на попередній роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в сумі 14892 грн.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 31 травня 2018 року позов задоволено. Вирішено: скасувати наказ Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області від 18.12.2017р № 398-к/тр про звільнення з роботи ОСОБА_3; поновити ОСОБА_3 на посаді головного спеціаліста відділу контрольно-ревізійної роботи та аудиту управління ВД ФСС України у Вінницькій області; стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.12.2017 року по 31.05.2018 року з розрахунку 620,95 гривень за один робочий день, що становить в сумі 65 820,70грн.; допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах місяця; стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області на користь ОСОБА_3 14892грн. відшкодування моральної шкоди; вирішене питання судових витрат.

Не погодившись з даним рішенням, Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області, в особі представника за довіреністю - ОСОБА_5 оскаржило його в апеляційному порядку через те, що при прийнятті рішення судом було неповно з'ясовано та не доведено обставини, що мають значення для справи; висновки суду не відповідають обставинам справи; судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Апелянт просить суд скасувати рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 31.05.2018 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_3 у задоволенні позовних вимог.

Вимоги апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки тим обставинам і доказам, що реорганізація шляхом злиття двох Фондів (Фонду соціального страхування від нещасних випадків та виробництві та професійних захворювань та Фонд соціального страхування з тимчасової втрати працездатності), відбувалася не тільки з 01.08.2017 року, а і з 01.01.2018 року, відділ коли контрольно-ревізійної роботи та аудиту було ліквідовано і створено новий відділ фінансового контролю та аудиту.

Законодавством про працю не передбачена форма та спосіб повідомлення працівників про наступне вивільнення у зв'язку зі скороченням штатів або істотними змінами у роботі, тому попередження від 26.10.2017 року за №01-1302 є належним попередженням позивача про зміни в організації виробництва і праці , зміни істотних умов праці та можливе майбутнє вивільнення. Посилання у попередженні на ст. 32 КЗпП України зроблено у зв'язку з тим, що поряд зі скороченням чисельності та штату працівників з 01.01.2018 року могла відбутися зміна істотних умов праці для працівників Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області.

Про проведення порівняльного аналізу продуктивності праці та кваліфікації всіх працівників відділу контрольно-ревізійної роботи та аудиту на засіданні кадрової комісії представники неодноразово вказували під час розгляду справи по суті, однак судом це питання не досліджувалося і не була надана належна правова оцінка.

Не є обгрунтованим висновок суду, що позивачку було звільнено без згоди профспілки, оскільки у протоколі засідання постійної робочої комісії об'єднаної профспілкової організації працівників вінницького обласного відділення ФСС з тимчасової втрати працездатності від 22.12.2017 року , де говориться що рішення про дачу згоди на звільнення ОСОБА_3 не прийняте, відсутнє обгрунтування відмови у наданні згоди на звільнення, а отже, відповідач мав право звільнити позивачку без згоди профспілки.

Ще у апеляційній скарзі зазначено, що вимога про стягнення моральної шкоди не підлягає до задоволення, оскільки відсутні підстави для її стягнення через те, що позивачкою не були доведені моральні страждання або втрати нормальних життєвих зв'язків, або необхідність праціника докладати додаткові зусилля для організації свого життя. Також розмір моральної шкоди є необгрунтованим та він непідтверджений жодними доказами.

Суд першої інстанції помилково вважає, що при звільненні позивачки відповідачем було порушено норми ст. 184 КЗпП України, оскільки суд не досліджував доказів наявності у позивачки дитини відповідного віку.

Також апелянт вказує на неправильне обрахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу та говорить, що середньоденна заробітна плата позивачки становить 525,16 грн.; кількість робочих днів у період вимушеного прогулу складає 102 дні так, як день звільнення ОСОБА_3 - 29 грудня 2017 року є останнім днем її роботи, який був оплачений, як робочий день. З огляду на вказане, сума середнього заробітку за період вимушеного прогулу складає 53566, 32 грн. ( 525,16 Х102 = 53566, 32).

При цьому, необхідно від цієї суми відрахувати 20972,35 грн., одержаної позивачкою допомоги по безробіттю, а також вихідну допомогу, у розмірі 11290,93 грн. виплачену ОСОБА_3 при звільненні.

Від ОСОБА_3 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій позивач просить відмовити відповідачу у задоволенні апеляційної скарги повністю.

Частиною першою статті 351 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), визначено, що судом апеляційної інстанції у цивільних справах є апеляційний суд, у межах апеляційного округу якого (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного суду) знаходиться місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до пунктів 8, 9 частини першої розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Таким чином, справа підлягає апеляційному розгляду Апеляційним судом Вінницької області.

Апеляційний суд Вінницької області у складі колегії суддів, відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно частин першої - п'ятої ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення суду першої інстанції даним вимогам відповідає не у повному обсязі.

Згідно ч.1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За нормою ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.

В ході розгляду справи встановлено наступні обставини.

Позивачка з 10.01.2012р працювала на посаді головного спеціаліста контрольно-ревізійного відділу фонду соціального страхування тимчасової втрати працездатності, 1 серпня 2017року вона була переведена, у зв'язку з реорганізацією підприємства, на посаду головного спеціаліста відділу контрольно-ревізійної роботи та аудиту управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області, що підтверджується записами у трудовій книжці. /а.с.41-42/.

Наказом №556 від 23.10.2017р Фонд соціального страхування України виконавча дирекція, затвердила граничну чисельність працівників управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області та його відділень у кількості 185 штатних одиниць./а.с.7/.

Відповідач 26.10.2017р відповідно до ст. 32 КЗпП України попередив позивача, що з 01.01.2018р змінюються умови оплати та стимулювання праці працівників виконавчої дирекції Фонду та її робочих органів, скорочується кількість штатних одиниць, а також про зміни в організації виробництва праці, зміни істотних умов праці та можливе майбутнє звільнення./а.с.6/.

Згідно з витягу протоколу засідання постійної робочої комісії (президії) об'єднаної профспілкової організації працівників Вінницького обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності від 22.12.2017р розглядалось питання надання згоди на розірвання трудового договору з працівниками управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області. В протоколі зазначено, що ставилося на розгляд подання начальника управління від 18.12.2017р про надання згоди на розірвання трудового договору з головним спеціалістом відділу контрольно-ревізійної роботи та аудиту ОСОБА_3 Всі члени профспілки утримались в голосуванні про надання згоди. /а.с.8-9/.

Наказом №398-к/тр від 18.12.2017р ОСОБА_3 звільнили з посади у зв'язку зі скороченням штату та чисельності працівників на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України. Позивачу було видано трудову книжку в день звільнення та здійснено всі виплати, компенсацію за частину щорічної відпустки та вихідну допомогу./а.с. 5/.

Представник відповідача суду пояснив, що 18.12.2017р листом №01-2157 керівник фонду звернувся до об'єднаної профспілкової організації працівників управління ВД ФСС України про надання згоди на розірвання трудового договору з працівниками управління, в тому числі ОСОБА_3, про це зазначено також у відзиві на позовну заяву.

Тобто, начальник управління 18.12.2017року видав наказ про наступне звільнення позивача з 29.12.2017року, не дочекавшись рішення профспілки. 22.12.2017року на засіданні об'єднаної профспілкової організації працівників управління ВД ФСС України про надання згоди на звільнення, рішення не прийнято, всі члени профспілки, які приймали участь у цьому засіданні, утрималися від надання згоди на звільнення ОСОБА_3 ( а\с 8-9).

З пояснень представника відповідача ОСОБА_5 судом також було встановлено, що об'єднана профспілкова організація працівників ВОВ фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності іншого рішення щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_3 не приймала.

З огляду на встановлені обставини та норми ст.43 КЗпП України, ч.3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», суд дійшов обгрунтованого висновку про порушення відповідачем вказаних правових норм, оскільки звільнення позивачки відбулося без згоди профспілки

Доводи апелянта, що такі його дії відповідають трудовому законодавству, не заслуговують на увагу з огляду на те, що відповідно до ч.1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, п.1 ст. 40 КЗпП України може бути проведене лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Не відповідають вказаним правовим нормам доводи апеляційної скарги, що оскільки у протоколі засідання постійної робочої комісії об'єднаної профспілкової організації працівників Вінницького обласного відділення ФСС з тимчасової втрати працездатності від 22.12.2017 року рішення про дачу згоди на звільнення ОСОБА_3 не прийняте, а обгрунтування відмови у наданні згоди на звільнення ОСОБА_3 у ньому - відсутнє, то відповідач мав право звільнити позивачку без згоди профспілки.

Судом також було встановлено, що на утриманні позивачки перебуває малолітня дитина. Ці обставини не заперечувалися відповідачем та підтверджуються свідоцтвом про народження дитини ( а/с 74).

З пояснень представника відповідача стало відомо, що позивачу не пропонувалась інша посада в зв'язку з її відсутністю, проте, доказів відсутності у відповідача вільних посад не було надано суду.

Виходячи з вказаного, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що у порушення трудового законодавства, відповідач не врахував ст. 49-2. КЗпП України, де говориться, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

З огляду записи №6 та №7 у трудовій книжці ОСОБА_3, суд також обгрунтовано дійшов висновку про те, що реорганізація управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області фактично відбулася 31.07.2017р, коли позивача було звільнено в порядку переведення та 01.08.2017р призначено на посаду головного спеціаліста відділу контрольно-ревізійної роботи та аудиту управління ВД ФСС України у Вінницькій області. ( а/с42).

А, виходячи з попередження за ст. 32 КЗпП України від 26.10.2017 року за №01-1302 на а/с 6, у ньому дійсно йде мова про переведення на іншу роботу у зв'язку зі зміною істотних умов праці, а не про звільнення за ч.1 ст. 40 КЗпП України, тому попередження відбулося теж з порушенням чинного трудового законодавства, зокрема, ст. 49-2 КЗпП України.

З витягу з протоколу засідання кадрової комісії з вирішення питань щодо переважного права на залишення на роботі працівників управління ВД ФСС України у Вінницькій області від 14.12.2017р. видно, що начальник відділу кадрів, Березовський А.О. поінформував Комісію щодо нового штатного розпису з 02.01.2018 року , а також довів до відома членів комісії пропозицію начальника відділу контрольно-ревізійної роботи та аудиту щодо наступних кандидатур з перевагами у залишенні на посадах структурного підрозділу відповідно до рівня продуктивності праці, кваліфікації та професійних якостей. Цим же поданням було рекомендовано до звільнення у зв'язку зі скороченням штатів ОСОБА_3 ( а/с 17).

Як видно з зазначеного доказу, у ньому відсутнє посилання на аналіз продуктивності праці головних спеціалістів тодішнього відділу контрольно-ревізійної роботи та аудиту, яких у цьому відділі за штатним розкладом було 12 ( а/с 40).

Відповідно до вимог ст. 42КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, з аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

За правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 7 листопада 2011 року (справа № 6-45цс11) поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення.

Отже, при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які за висновками Верховного Суду України, також є складовими кваліфікації.

Відповідно до абзацу другого розділу третього Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 26 грудня 2008 року №916 «Про затвердження Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності», продуктивність праці (однофакторна продуктивність) - це узагальнюючий показник результативності праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг.

За змістом абзацу першого розділу другого та додатків 1 та 2 до згаданих Тимчасових методичних рекомендацій розрахунок продуктивності праці здійснюється на підставі статистичної інформації, тобто за фактичним результатом праці.

В економічній теорії продуктивність праці - це результативність виробничої діяльності людей, що вимірюється кількістю часу, що витрачається на одиницю продукції, або кількістю продукції, створюваної за одиницю робочого часу (година, день, місяць, рік).

При цьому індивідуальна продуктивність праці - це продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва.

Таким чином індивідуальна продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва також повинна визначатися на підставі фактичних результатів праці такого працівника, а не відповідно до потенційних можливостей такого працівника.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в пункті 19 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із змінами і доповненнями), судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Отже, зазначена вимога трудового законодавства теж була порушена відповідачем.

Не може Апеляційний суд Вінницької області у складі колегії суддів брати до уваги службову записку на а/с99, як доказ порівняльного аналізу продуктивності праці, оскільки ця записка не була предметом розгляду судом першої інстанції, а також була подана до апеляційного суду з порушенням вимог ст. ч.3 ст. 367 ЦПК України, як і інші документи на аС 102-115.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідача про відсутність у позивача переважного права на залишення на роботі під час проведення процедури вивільнення працівників у зв'язку зі скороченням чисельності працівників.

Тому оспорюваний позивачем наказ, наряду з іншими вказаними порушеннями трудового законодавства, дійсно підлягав скасуванню, як правильно вирішив суд першої інстанції.

А оскільки Наказ про звільнення позивачки є незаконним, то позивачка підлягає поновленню на посаді, відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України, як теж правильно вчинив суд.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Період прогулу встановлюється з дати звільнення до дати прийняття рішення про поновлення згідно з ч.2 ст. 235 КЗпП. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок). Із п. 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п. 8 Порядку).

Вимушений прогул ОСОБА_3 тривав з 29.12.2017 року по 31.05.2018 року ( з дня звільнення по день ухвалення рішення суду першої інстанції) ( а/с5, 52). За цей період робочих днів було 104, а не 106, як помилково вказав суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

З огляду на наданий відповідачем розрахунок середньоденного та середньомісячного заробітку ОСОБА_3 у довідці за №01-1769 від 04.09.2018 року, він грунтується на Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100 і є правильним, тому за основу слід брати середньоденний заробіток ОСОБА_3 у розмірі 525,16 грн., вказаний у зазначеній довідці.

А отже : 525,15 грн. х 104 дні = 54616,64 грн. - складає середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, ч.2 ст. 235 КЗпП України говорить про те, що суд має визначити різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи. На думку Апеляційного суду Вінницької області у складі колегії суддів, допомога по безробіттю у розмірі 20972,35 грн. (а/с71), яка була виплачена ОСОБА_3 у період вимушеного прогулу, має прирівнюватися до заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, а отже, має мінусуватися від загальної суми середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу. Таким чином, 54616,64 грн. - 54616,64 грн. = 33644,29 грн, саме 33644,29 грн. складає загальна сума середнього заробітку ОСОБА_3 за час вимушеного прогулу за період з 29.12.2017 року по 31.05.2018 року.

Не береться колегією суддів до уваги твердження апелянта, що 29 грудня 2017 року - день звільнення позивачки з роботи, був її останній днем на роботі і він оплачений при наданні її розрахунку відповідачем через те, що у Наказі про звільнення сказано, нею відпрацьовано «по 29.12.2017 року», а не «включно по 29.12.2017 року» (а\с5).

Також не беруться до уваги доводи апелянт а про повернення йому виплаченої позивачці вихідної допомоги, оскільки вона не підпадає під ч.2 ст. 235 КЗпП України.

Отже, у частині стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню та постановленню в цій частині нового судового рішення про стягнення середнього заробітку за вимушений прогул за період з 29.12.2017 року по 31.05.2018 року саме у сумі 33644,29 грн.

Щодо задоволення вимоги позивачки про стягнення моральної шкоди, то колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції при її вирішенні керувався нормами ст. 237-1 КЗпП України, яка передбачає таке відшкодування; обставинами справи про незаконне звільнення позивачки; Постановою Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 25.05.2001 року; Рішенням Європейського Суду з прав людини у справах : «Тома проти Люксембургу» (2001) та «Надбала проти Польші» (2000) і дійшов обгрунтованого висновку,як про саме задоволення вказаної вимоги так і про розмір даного відшкодування. Доводи апеляційної скарги такого висновку суду не спростовують, оскільки вони зводяться до заперечення даної шкоди, всупереч встановленим обставинам справи.

Отже, апеляційна скарга спростовує рішення суду першої інстанції лише у частині стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в іншій частині рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, в силу ст. 376 ЦПК України.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд -

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області задовольнити частково.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 31 травня 2018 року скасувати у частині стягнення з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.12.2017 року по 31.05.2018 року з розрахунку 620,95 грн. за один день, що становить у сумі 65820,70 грн. та в цій частині постановити нове рішення. Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Вінницькій області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.12.2017 року по 31.05.2018 року з розрахунку 525,16 грн. за один день за мінусом 20972,35 грн. допомоги по безробіттю, що в загальній сумі становить 33116,13 грн.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст Постанови складено 14 вересня 2018 року.

Судді/підписи/

Згідно з оригіналом

суддя-доповідач: В.С. Марчук