Вирок № 76445938, 06.09.2018, Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області

Провадження № 274/648/18

ВИРОК Провадження № 1-кп/0274/423/18

І м е н е м У к р а ї н и

06.09.2018 року м. Бердичів

Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області в складі:

головуючого - судді . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Яковлєва О.С.

за участі секретаря судового засідання . . . . . . . . . . . Бондарчук Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 274/648/18 про обвинувачення

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чкаловськ Ленінабадської області Республіки Таджикистан, відомості про громадянство відсутні (зі слів - України), з професійно-технічною освітою, розлученого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, (зареєстрованого зі слів у АДРЕСА_1) раніше судимого: 1) 19.09.95 Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 222 ч. 3, 206 ч. 3, 101 ч. 1, 42, 26 КК України 1960 року на 5 років позбавлення волі; 2) 29.11.02 Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 3, 15 ч. 2, 185 ч. 3, 309 ч. 1, 357 ч. 3, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі; 3) 18.10.05 Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 391, 71 КК України на 2 роки позбавлення волі; 4) 20.07.06 Дзержинським районним судом м. Харкова за ст.ст. 391, 71 ч. 3 КК України на 2 роки позбавлення волі; 5) 29.11.11 Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 27 ч. 4, 189 ч. 2, 146 ч. 2, 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 5) 25.04.12 Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4, 186 ч. 2, 186 ч. 3, 70 ч. 1, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 17.02.16 по відбуттю строку покарання,

за ч. 2 ст. 307 КК України,

за участі прокурорів . . . . . . . . . . . . . . . . Капала Р.І., Женар Г.М.

захисника . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Нагорної Н.І.

обвинуваченого . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_3,

в с т а н о в и в :

У невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, невстановленим досудовим розслідуванням способом ОСОБА_3 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальна маса якого становить 134,68 г в перерахунку на суху речовину, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_3 у невстановлений слідством день та час, за невстановлених слідством обставин, розфасував особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» до газетного згортку, масою 110,79 грам, газетного згортку, масою 15,78 грам, паперового згортку, масою 0,46 грам, паперового згортку, масою 0,4 грама, паперового згортку, масою 5,43 грам, паперового згортку, масою 0,52 грама, паперового згортку, масою 1,3 грама, а всього розфасував 134,68 грам в перерахунку на суху речовину, який продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання за вказаною адресою.

А 08 листопада 2017 року в період часу з 16 год. 58 хв. до 19 год. 20 хв. злочинні дії ОСОБА_3 припинено при проведенні обшуку за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 в ході якого виявлено та вилучено рослинну масу зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який був розфасований до газетного згортку, масою 110,79 грам, газетного згортку, масою 15,78 грам, паперового згортку, масою 0,46 грам, паперового згортку, масою 0,4 грама, паперового згортку, масою 5,43 грам, паперового згортку, масою 0,52 грама, паперового згортку, масою 1,3 грама, а всього загальною масою 134,68 грам в перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_3 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Кримінальна відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_3 визнається винуватим, передбачена ч. 2 ст. 309 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину заперечив, від дачі показань, використовуючи своє право, відмовився.

Будучи допитаним в судовому засіданні за клопотанням захисту, свідок ОСОБА_7 показав, що ОСОБА_3 є його батьком. Вже більше року він живе з батьком в АДРЕСА_2. В 2017 році в посадці біля ставка в селищі виявив два кущі коноплі. Трохи нарвав, покурив, сподобалося і періодично він обривав коноплю та вживав наркотичний засіб шляхом куріння. Якось зірвав чотири гілочки, переніс їх в пакеті до незавершеного будівництва школи в селищі. Там на сонці їх висушив. Як і попередні руками перетер на ситі. Те, що зсипалось вниз, він використовував для куріння, а те, що залишилось зверху - давав своїм пташкам-канаркам. З чотирьох гілочок у нього вийшло 200 г подрібненої маси, яку він загорнув в декілька паперових згортків, кожен з яких для зручності для куріння однієї цигарки. Також окремо загорнув зернята коноплі. Згортки приніс додому на АДРЕСА_2, про що нікому не повідомляв - ні батькам, ні брату. Згортки з подрібненою коноплею поклав до коробки, що стояла поруч з диваном на кухні, а з насінням - до туалету. Більше нікуди він свою коноплю він не клав (в будинку 4 житлові кімнати, прихожа, туалет, кухня). Якось батько знайшов його коноплю, насварився і змусив поїхати в лікарню для лікування від наркоманії. Через 2-3 дні він ліг до лікарні, пройшов курс лікування - як від опійної залежності тому, що він коловся, так і від канабісної. Але лікарі сказали, що в його аналізах крові канабісу взагалі не виявили, тому написали, що пройшов він лікування від опійної наркоманії. Після цього 08 жовтня 2017 року його побили, він потрапив до лікарні, а коли вийшов 20 листопада 2017 року, дізнався, що у нього вдома був обшук, під час якого знайшли коноплю. Це йому вже вдома після виписки розповів батько. Батько взяв вину на себе, хоча канабіс в дійсності належить йому. Про це він написав заяву слідчому і прокурору. На запитання, коли він написав таку заяву, вказав, що відразу, ще до направлення справи до суду, а коли було оголошено, що справа до суду надіслана за 20 днів до написання заяви - вказав, що не вважав, що питання настільки серйозне і тому написав заяву так пізно. На запитання, коли по відношенню до написання заяви батька взяли під варту - відповісти не зміг, вказав, що після побиття має проблеми з пам'яттю.

В ході судового розгляду свідок ОСОБА_8 вказала, що обвинувачений є її цивільним чоловіком та відмовилась давати показання щодо подій, які мали місце 08 листопада 2017 року. Лише вказала, що будинок, де проводився обшук, належить її матері, а працівники поліції під час обшуку забрали дитячий ноутбук, ключку. Ноутбук належить їй, просить вирішити питання про його повернення.

Незважаючи на заперечення вини обвинуваченим, показання свідка ОСОБА_7, винуватість обвинуваченого підтверджується сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів.

Так, будучи допитаною в ході судового розгляду, свідок ОСОБА_9 показала, що восени 2017 року, дати вже не пам'ятає, після пар, близько 16 години, коли вона йшла з гуртожитку в магазин, до неї підійшли двоє працівників поліції. Представились, запросили бути понятою, вона погодилась. Разом з ще однією понятою - ОСОБА_10, трьома оперативниками та слідчим-жінкою приблизно о 17 годині поїхали в селище Гришківці, вулиці вже не пам'ятає. Двері відчинив обвинувачений. Крім обвинуваченого в будинку був ще один чоловік, який спав в іншій кімнаті. Спитали за власницю будинку - сказав, що на роботі до 20-21 години. Слідчий зачитала ухвалу суду, вручила обвинуваченому. ОСОБА_7 зізнався, що має наркотичний засіб, який зберігає для власного вживання, розповів, де зберігає. Обшук розпочався з ванної кімнати, де у відкритому пакунку з газети було багато сухої подрібненої речовини - коноплі, як сказав сам обвинувачений. Потім обшук проводився на кухні, де було виявлено невеликий білий закритий пакунок квадратної форми, при розкритті якого також була суха подрібнена рослинна маса. Також на кухні у кошику було виявлено насіння коноплі, сім-картки, мобільні телефони. ОСОБА_7 казав, що це все його. Крім того ще вилучався ноутбук, який належав не обвинуваченому. Виявлені предмети залишились на кухні, з ними залишився працівник поліції. Після кухні обшукували інші кімнати, більше нічого не знайшли. Потім пішли обшукувати в один, інший сарай. Вже коли виходили, виявили під стріхою над дверима білий пакунок також з сухою подрібненою масою. В ході обшуку слідчий писала протокол, оперативники шукали. Вона була присутня під час всіх дій працівників поліції. Понятою вона була декілька разів, але цей обшук запам'ятала, так як ОСОБА_7 говорив, що насіння коноплі зберігає, щоб канарки краще співали. По завершенню обшуку слідчий запечатувала в пакети виявлені згортки, сім-картки, мобільні телефони, ноутбук, вона розписувалась на опечатаних пакунках. Також по завершенню слідчий прочитала вголос протокол обшуку. Ні у кого, в тому числі у ОСОБА_7, зауважень не було. Перед підписанням вона особисто також його прочитала, там все було записано вірно. Дійсно під час обшуку були присутні працівники поліції в масках, але тиск до обвинуваченого не застосовувався. Також в ході обшуку приходив хлопчик, як вона зрозуміла - син обвинуваченого. Щоб забирали працівники поліції ключку, вона не бачила.

Як показала під час допиту свідок ОСОБА_10 у 2017 році, число вже не пам'ятає, близько 16 години вона поверталась з навчання в коледжі додому. Її зустріли працівники поліції, запропонували бути понятою, вона погодилась. Поїхали в селище Гришківці. Двері відчинив обвинувачений. Слідчий-жінка прочитала ухвалу суду про дозвіл на обшук - шукали наркотики, зброю. В будинку, крім обвинуваченого, ще був якийсь чоловік, який здається приїхав в гості, ніякої участі не брав. Брали ж участь в обшуці слідчий, обвинувачений, вона, ще одна понята, працівники поліції, в тому числі приїхала ще група. Почали обшукувати будинок. У ванній кімнаті знайшли суху подрібнену масу зеленого кольору (найбільше з виявленого), потім на кухні знайшли декілька паперових квадратних згортків з такою ж масою. В інших кімнатах будинку нічого не знайшли. Також обшукували сарай, під стріхою знайшли ще один згорток з сухою масою. Вона була зі слідчою постійно, у всіх кімнатах, сараї. Потім була присутньою, коли слідчий запаковувала виявлене, ставила печатку і вони на цих пакетах розписувалися. Чи пакувала слідчий все одночасно, чи по черзі, вже не пам'ятає. Присутній під час обшуку ОСОБА_7 казав, що вся виявлена рослинна маса належить йому, зберігав для власного вживання, щоб краще спати. А ще особливо запам'яталося, що обвинувачений казав, що насіння зберігав для канарок, але в будинку пташок вона не бачила. Обвинувачений під час обшуку поводив себе спокійно. До обвинуваченого заходів фізичного і психологічного тиску не застосовувалося, скарг, зауважень на дії працівників поліції у нього не було. Чоловіка, який був присутнім в будинку, не били. Під час обшуку також вилучалися картки, мобільні телефони, марок не пам'ятає, один ноутбук, про який здається ще казали, що він належить сину обвинуваченого. Щоб вилучали якусь ключку, вона не бачила. Через деякий час дійсно приходив якийсь хлопчик років 12-13, як вона зрозуміла син обвинуваченого, до нього ніяких заходів не застосовувалося. Під час обшуку слідчий складала протокол, по завершенню прочитала його вголос. Вона окремо також цей протокол прочитала, там все було записано вірно. Доповнень, скарг, зауважень до протоколу не було. Обшук здається знімав працівник поліції, відео вона не дивилась.

.

Крім того винуватість ОСОБА_3 також підтверджується:

*даними протоколу обшуку від 08.11.17 з фототаблицею до нього, при проведенні якого на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 03.11.17 з 16 год. 58 хв. до 19 год. 20 хв. за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2 за участі самого ОСОБА_3, якому і було вручено копію ухвали слідчого судді про проведення обшуку, за присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 було виявлено: 1) у ванній кімнаті будинку - газетний згорток з подрібненою сухою рослинною масою зеленого кольору; 2) в кухні будинку - паперовий згорток з сухою рослинною масою зеленого кольору, паперовий згорток з меленою сухою рослинною масою зеленого кольору, ноутбук марки "ASUS" чорного кольору з зарядним пристроєм, мобільні телефони "Nokia 6300" та "FlyDS106", сім-картку мобільного оператора "Київстар", мікроCD на 2 Гб (як зазначено у протоколі - зі слів ОСОБА_3 рослинна суха маса є марихуаною, яку він зберігає для власного споживання); 3) в серванті на полиці кімнати № 1 будинку - три пластикові картки стартового пакету "Київстар"; 4) на трюмо в кімнаті № 2 будинку - два мобільних телефони "Самсунг"; 5) у кімнаті № 3 будинку - мобільний телефон "Nokia" чорного кольору; 6) у господарському приміщенні на полиці - металеву коробку з газетним згортком з сухою масою рослинного походження зеленого кольору, паперовий згорток з насінням рослинного походження зеленого кольору, паперовий згорток з сухою рослинною масою зеленого кольору; 7) під стріхою господарського приміщення - паперовий згорток з сухою подрібненою масою зеленого кольору рослинного походження (зі слів ОСОБА_3 дана рослинна маса є марихуаною, яку він зберігав для власного споживання). Як зазначено слідчим виявлені предмети пред'явлені понятим і іншим учасникам, присутнім при обшуку, запаковані згідно правил пакування та направлені до СУ ГУНП. Протокол прочитано слідчим вголос, пропозицій та зауважень, в тому числі від ОСОБА_3, не надійшло. Внизу кожного аркушу протоколу наявні підписи понятих, ОСОБА_3, присутніх працівників поліції, по завершенню примірник протоколу обшуку отримав ОСОБА_3, про що власноручно розписався. Відповідно до фототаблиці зафіксовано вигляд вилучених згортків з рослинною масою зеленого кольору, мобільних телефонів, стреч-карток "Київстар" (т. 1, а.п. 20-31);

*даними висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2/1220 від 04.12.17, відповідно до якого вилучені за місцем проживання ОСОБА_3 в АДРЕСА_2: 1) надана на експертизу подрібнена суміш рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась в паперовому конверті за написом "Пакет № 1…" (газетний згорток з ванної кімнати), є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину - 110,79 г., а відділене під час експертизи зі згортку насіння сіро-коричневого кольору є дозрілим насінням коноплі, до наркотичних засобів не віднесено; 2) надані на експертизу верхівкові частини рослинного стебла із листям та суцвіттями зеленого кольору, які знаходились у газетному згортку та були упаковані до паперового конверта з написом «Пакет № 2...» (згортки з господарського приміщення), є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину - 15,78 г, а відділене під час експертизи зі згортку насіння сіро-коричневого кольору є дозрілим насінням коноплі, до наркотичних засобів не віднесено; надана на експертизу подрібнена суміш рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у паперовому згортку та була упакована до паперового конверта з написом «Пакет № 2...», є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину - 0,46 г, а відділене під час експертизи зі згортку насіння сіро-коричневого кольору є дозрілим насінням коноплі, до наркотичних засобів не віднесено; надана на експертизу подрібнена суміш рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у паперовому згортку та була упакована до паперового конверта з написом «Пакет № 2...», є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину - 0,40 г; 3) надана на експертизу подрібнена суміш рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у двох паперових згортках та була упакована до паперового конверта з написом «Пакет № 3...» (згортки з кухні) є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину - 5,43 г та 0,52 г; 4) надана на експертизу подрібнена суміш рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась в паперовому конверті за написом "Пакет № 4…" (газетний згорток з-під стріхи господарського приміщення), є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину - 1,30 г. Як зазначено у висновку, об'єкти, доставлені на дослідження були упакованими у 4 заклеєні паперові конверти білого кольору, про що є зображення, підписані понятими, ОСОБА_7, слідчим, посвідчені печаткою, цілісність упаковок не порушено (т. 1, а.п. 50-59).

Згідно з даними акту спеціальної медичної комісії з проведення медичних оглядів для направлення на примусове лікування № Д-2 від 09.01.18 ОСОБА_3 діагностовано психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноїдів, вживання зі шкідливими наслідками. Примусового лікування ОСОБА_3 не потребує. Відповідно до анамнезу ОСОБА_3 вказав, що вживає канабіс до однієї цигарки за раз, вживає раз в два-три тижні (т. 1, а.п. 63).

Суд визнає недопустимими доказами та не покладає їх в основу вироку дані протоколів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 20.12.17, 14.11.17, 14.11.17 (т. 1, а.п. 128-140, 149-161, 171-183), виходячи з наступного.

Як встановлено у ст. 257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії (якою є зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення.

Інформація, яка покладається стороною обвинувачення у означених доказах, отримана в результаті негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 12016060000000133 від 20.09.16. 30 січня 2018 року прокурором у зв'язку з тим, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який не пов'язаний з іншими злочинами у цьому провадженні від 20.09.16, виділено матеріали для проведення подальшого досудового розслідування і вже іншому, виділеному кримінальному провадженню присвоєно № 12018060000000033. Разом з тим, незважаючи на пряму норму закону прокурор до слідчого судді для надання дозволу на використання отриманої інформації у іншому кримінальному провадженні не звернувся.

Згідно з вимогами статей 86, 87 КПК України доказ є недопустимим, якщо він отриманий не у порядку, встановленому цим Кодексом, в тому числі якщо він здобутий завдяки здійсненню процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Наведене, враховуючи встановлені обставини, не дає підстав для визнання даних протоколів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 20.12.17, 14.11.17, 14.11.17 допустимими доказами.

Відповідно визнається неналежним доказом і не покладаються в основу вироку дані протоколу огляду предметів від 26.01.18 (т. 1, а.п. 88), а саме мобільного телефону "Нокіа" з сім-карткою "Київстар" з відповідним номером, який, як зазначено у протоколі, співпадає з даними протоколів, визнаних судом недопустимими, а отже жодних даних про обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні не містить.

Показання свідка ОСОБА_7 про те, що виявлені за місцем проживання ОСОБА_3 наркотичні засоби належать не батькові, а йому, суд розцінює як намагання сприяти уникненню батьком кримінальної відповідальності. При цьому суд враховує, що і допитані в залі суду, попереджені про кримінальну відповідальність свідки, і з протоколу обшуку вбачається, що ОСОБА_3 вказував про належність виявленого за місцем проживання наркотичного засобу саме йому. Ні від ОСОБА_3, ні від його рідних протягом трьох з половиною місяців будь-яких заяв, зауважень не надходило. Лише, коли кримінальне провадження надійшло до суду, свідок звернувся з заявами до правоохоронних органів. Під час допиту свідок не зміг пояснити ні чому він цього не зробив раніше (вказав, що вважав несерйозним, хоча батька арештували за місяць до звернення), ні розповісти, де ж все таки він нібито зберігав наркотичний засіб. Крім того, навіть з показань ОСОБА_7 та наданих стороною захисту доказів (т. 2, а.п. 55, 56-57) вбачається, що обвинувачений з 30.08.17, усвідомлюючи наявність в будинку наркотичних засобів, за відсутності сина продовжував зберігати ці наркотичні засоби до вилучення працівниками поліції. Також з показань обвинуваченого і наданих захистом довідки № 2194 ОСОБА_7 проходив лікування з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, а не канабіноїдів, і зі слів свідка навіть в крові не було слідів канабіноїдів. Крім того, при наркологічному дослідженні ОСОБА_3 лікарям в анамнезі зазначив, що вживає канабіноїди. Наведене в сукупності з іншими даними встановленими в ході судового розгляду, зокрема про осіб, які мешкали в будинку, підтверджує зберігання наркотичних засобів саме обвинуваченим.

Доводи захисника про незаконність всього кримінального провадження, оскільки у витягу з ЄРДР кримінального провадження № 12018060000000033 від 30.01.18 зазначено, що датою внесення до ЄРДР є 02.01.18, у зв'язку з чим незрозуміло у якому провадженні здійснювалось досудове розслідування, судом залишаються без задоволення, оскільки на підставі рапорту старшого слідчого СУ ГУНП від 02.01.18 за фактом виявлення наркотичного засобу під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 було зареєстровано кримінальне провадження № 12018060000000001, яке цього ж числа у зв'язку з відсутністю підозрюваних, але достатніми даними вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються розслідування, вчинені однією особою (особами), об'єднане в одне провадження з № 12016060000000133 від 20.09.16 з залишенням номеру останнього. І вже на підставі постанови прокурора від 30.01.18 з матеріалів досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 12016060000000133 від 20.09.16, виділено матеріали за фактом незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів ОСОБА_3, оскільки той вчинив злочин, який не пов'язаний з іншими злочинами, відповідні відомості 30.01.18 внесені до ЄРДР та виділеному провадженню присвоєно № 12018060000000033.

Доводи захисника щодо визнання недопустимим доказом дані протоколу обшуку від 08.11.17, оскільки протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, судом також не можуть бути задоволені, оскільки обшук проведений у повній відповідності до вимог статей 233-236 КПК України, що підтверджено в тому числі показаннями свідків-понятих, уповноваженою службовою особою, на підставі ухвали слідчого судді, за присутності обвинуваченого, понятих, з попереднім пред'явленням та врученням обвинуваченому копії ухвали слідчого судді та наступним врученням йому другого примірника протоколу, наданням можливості робити будь-які заяви. Незазначення слідчим у бланку протоколу (вступній частині) відомостей про працівників поліції, присутніх під час обшуку, технічні характеристики засобу фіксації, відсутності у одному місці на останньому аркуші одного підпису ОСОБА_7 ніяким чином не свідчать про проведення обшуку з порушенням вимог КПК України, а є технічними помарками, викликаними неуважністю, поспіхом або непрофесійністю слідчого. Кожен аркуш протоколу підписаний всіма учасниками слідчої дії, в тому числі ОСОБА_7, після пропуску в одному місці на останньому аркушу протоколу, де вже не має відомостей по суті провадження, у іншому місці наявний його підпис, слідчим зазначено про застосування технічного засобу фіксації - цифрового фотоапарату Canon, дані про працівників поліції, які були присутні під час обшуку, зазначені в кінці протоколу. Предмети, які вилучались за результатами обшуку, були описані слідчим за тими зовнішніми ознаками, які може зафіксувати не спеціаліст, ці предмети було упаковано таким чином, щоб забезпечити недоступність до вилучених предметів без порушення упаковки, що забезпечує достовірність та можливість їхньої ідентифікації. Відповідно до висновку експерта встановлено, що цілісність жодної з упаковок з речовими доказами порушена не була, що вказує на те, що саме за об'єктами, вилученими за місцем проживання обвинуваченого, було проведено експертизу. Фототаблиця до протоколу обшуку технічно не могла бути виготовленою на місці обшуку, а відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України така фототаблиця як додаток до протоколу має бути засвідчена підписом того учасника, який брав участь у виготовленні та/або вилученні додатку. Враховуючи виготовлення її слідчим, посвідчена вона саме слідчим, у зв'язку з чим доводи захисту про її недопустимість також не можуть бути прийняті до уваги.

Доводи захисту про визнання недопустимими речових доказів у кримінальному провадженні і, витікаючи з цього, відповідно даних висновку експерта, оскільки речові докази стороні захисту у відповідності до ст. 290 КПК України не відкривались, судом також відхиляються. Так, стороні захисту, що і було підтверджено захисником та обвинуваченим, відкривались всі матеріали у підшитому та пронумерованому вигляді у одному томі. Серед цих матеріалів звичайно що є і протокол обшуку з фототаблицею, і висновок експерта з фототаблицею, і постанова про визнання речовими доказами з зазначенням місця їхнього зберігання, тобто стороні захисту надані всі відомості як про наявність речових доказів, так і про їх зовнішній вигляд та місце зберігання. Відповідно до тієї ж інструкції, яка передбачає порядок зберігання речових доказів і на яку посилається захисник, ці докази підлягають збереженню у спеціально пристосованому приміщенні і в опечатаному виді, що виключає можливість їх збереження в кабінеті слідчого у відкритій загальнодоступній формі. Клопотань же сторони захисту з окремим ознайомленням з речовими доказами заявлено не було, що вказує на умисне створення стороною захисту, яка не могла не знати про існування речових доказів, таких умов, які б надавали можливість заявити в подальшому клопотання про недопустимість доказів. Слідчим дотримано вимоги ст. 290 КПК України і надано можливість робити копії або іншим чином відображати будь-які матеріали.

Доводи захисника про недоведеність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, судом оцінюються на підставі всієї сукупності зібраних та досліджених в ході судового розгляду допустимих та належних доказів.

Так, оцінивши наведені вище докази в їх сукупності, суд вважає, що, правильно встановивши об'єктивні дії обвинуваченого в частині придбання та зберігання наркотичного засобу, обвинувачення дійшло необґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу (в тому числі мети вчинення злочину), покладається на слідчого, прокурора.

Обвинувачення, кваліфікуючи дії ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України - за наявності мети збуту наркотичних засобів, не надало жодних належних та допустимих доказів на підтвердження існування такої мети. З доводів обвинувачення на доказування мети збуту надано та досліджено лише дані протоколу обшуку про фасування в окремі паперові згортки, що може вказувати на наявність мети збуту. При цьому оцінка форми пакування наркотичного засобу, по своїй суті є припущеннями, тобто мисленими здогадами, міркуванням про можливість, ймовірність чогось. Жодних інших доказів орган досудового розслідування, незважаючи на чисельний вибір засобів, передбачених чинним кримінальним процесуальним законодавством (належна легалізація оперативних заходів, встановлення та допит особи (-іб), яким міг би збувати наркотик обвинувачений, встановлення та допит осіб, від яких обвинувачений міг отримати наркотичний засіб, фіксація за допомогою технічних засобів тощо), не зібрав та суду таких доказів надано не було. Досліджені докази лише підтверджують факт наявності та вилучення за місцем проживання обвинуваченого наркотичного засобу, при тому що і свідки вказують, і в протоколі обшуку зазначено, що ОСОБА_3 зберігав наркотичні засоби без мети збуту, а виявлені у домоволодінні згортки є різними за формою, вагою, містили чисельні домішки насіння, що викликає сумнів у меті їхнього збуту. Встановлені на підставі допустимих доказів обставини не можуть беззаперечно свідчить про наявність у ОСОБА_3 умислу на збут наркотичних засобів.

При цьому суд враховує, що відповідно до ст. 374 КПК України висновок суду щодо визнання особи винуватою ґрунтується виключно на доказах, а ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. У зв'язку з наведеним суд перекваліфіковує дії ОСОБА_3 зі ст. 307 КК України на ст. 309 КК України.

Крім того, суд виключає з обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання органу досудового розслідування на кваліфікуючу ознаку перевезення та те, що ОСОБА_3 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс на території Дніпропетровської області, після чого перевіз його до с. Гришківці, оскільки ці обставини не підтверджуються взагалі жодним доказом.

Також при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд не зазначає посилання органу досудового розслідування на висновок експерта, оскільки відповідно до ст. 374 КПК України, що відповідає і ст. 91 КПК України, при формулюванні обвинувачення має бути зазначено місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форма вини і мотиви кримінального правопорушення, а дані висновків судових експертиз є лише доказами, що підлягають оцінці, однак виходять за межі передбаченого законом формулювання обвинувачення.

Оцінивши наведені докази в їхній сукупності, суд вважає винуватість обвинуваченого ОСОБА_3 доведеною та кваліфікує його дії за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконні придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені повторно.

Обставин, що пом'якшували б покарання обвинуваченому ОСОБА_3, суд не встановив.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, суд визнає: рецидив злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_3 суд керується загальними засадами призначення покарання, визначеними у ст. 65 КК України, і враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 12 ч.ч. 1-3 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Обвинувачений раніше судимий, до затримання не працював.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги особу обвинуваченого ОСОБА_3, який раніше неодноразово судимий, відбував покарання у виді позбавлення волі і вчинив злочин через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення, не працював, враховуючи санкцію статті, суд приходить висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе і тому призначає покарання у виді позбавлення волі. На думку суду саме призначене покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Цивільний позов у провадженні не пред'явлено.

Процесуальні витрати, пов'язані із залученням експерта, підлягають стягненню з ОСОБА_3

Підстав для зміни чи скасування обраного щодо обвинуваченого запобіжного заходу, враховуючи особу обвинуваченого і його процесуальну поведінку, що передувала скоєнню злочину, а саме те, що ОСОБА_3, відбувши покарання за попереднім вироком, протягом невеликого проміжку часу знову вчинив умисний злочин, приймаючи до уваги призначене покарання, до набрання вироком законної сили суд не вбачає.

Керуючись статтями 373, 374 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_3 визнати винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_3 обчислювати з 06 вересня 2018 року.

Речові докази після набрання вироком законної сили: газетний згорток з подрібненою сухою рослинною масою зеленого кольору; паперовий згорток з сухою рослинною масою зеленого кольору; паперовий згорток з меленою сухою рослинною масою зеленого кольору; поліетиленовий пакет з газетним згортком з сухою масою рослинного походження зеленого кольору; паперовий згорток з насінням рослинного походження зеленого кольору; паперовий згорток з рослинною масою сухою зеленого кольору; паперовий згорток з сухою подрібненою масою зеленого кольору рослинного походження, які поміщено до камери зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - знищити; ноутбук «Asus» с/н х550ссхх1270 з зарядним пристроєм; мобільний телефон «Нокіа 6300» без розпізнавальних знаків; мобільний телефон «Fly DS 106» IMEI НОМЕР_4 та IMEI НОМЕР_5; сім-картку мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_1; мікро CD на 2 Gb; пластикову картку стартового пакету «Київстар» - НОМЕР_2; пластикову картку стартового пакету «Київстар» - НОМЕР_6; пластикову картку стартового пакету «Київстар» - НОМЕР_3; мобільний телефон «Самсунг», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_7 з сім-карткою мобільного оператора «Київстар»; мобільний телефон «Самсунг дуос», сірого кольору, ІМЕІ НОМЕР_8 та ІМЕІ НОМЕР_9 з сім-карткою мобільного оператора «Київстар», які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - повернути законному володільцю ОСОБА_8; мобільний телефон «Нокіа» ІМЕІ НОМЕР_10 з сім-карткою «Київстар», що поміщено до камери зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - повернути законному володільцю ОСОБА_3

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави 989 грн. 60 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні НДЕКЦ МВС України судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (отримувач: УДКСУ у м. Житомирі (м. Житомир); банк отримувача: Казначейство України; МФО 899998; код ЗКПО: 38035726; рахунок № 311 111 150 060 02; код класифікації доходів: 24060300).

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 10.11.17 на газетний згорток з подрібненою сухою рослинною масою зеленого кольору; паперовий згорток з сухою рослинною масою зеленого кольору; паперовий згорток з меленою сухою рослинною масою зеленого кольору; ноутбук «Asus» с/н х550ссхх1270 з зарядним пристроєм; мобільний телефон «Нокіа 6300» без розпізнавальних знаків; мобільний телефон «Fly DS 106» IMEI НОМЕР_4 та IMEI НОМЕР_5; сім-картку мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_1; мікро CD на 2 Gb; пластикову картку стартового пакету «Київстар» - НОМЕР_2; пластикову картку стартового пакету «Київстар» - НОМЕР_6; пластикову картку стартового пакету «Київстар» -НОМЕР_3; мобільний телефон «Самсунг», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_7 з сім-карткою мобільного оператора «Київстар»; мобільний телефон «Самсунг дуос», сірого кольору, ІМЕІ НОМЕР_8 та ІМЕІ НОМЕР_9 з сім-карткою мобільного оператора «Київстар»; поліетиленовий пакет з газетним згортком з сухою масою рослинного походження зеленого кольору; паперовий згорток з насінням рослинного походження зеленого кольору; паперовий згорток з рослинною масою сухою зеленого кольору; паперовий згорток з сухою подрібненою масою зеленого кольору рослинного походження; мобільний телефон «Нокіа» ІМЕІ НОМЕР_10 з сім-карткою «Київстар» - скасувати.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_3 залишити попередній - тримання під вартою.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув'язнення з 16.01.18 до 05.09.18 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 18.05.17) з розрахунку, що одному дню попереднього ув'язнення відповідає один день позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо він не скасований, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок протягом тридцяти днів з дня проголошення може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Житомирської області через Бердичівський міськрайонний суд.

Копія вироку негайно після проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Учаснику, який не був присутнім в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий - суддя О.С. Яковлєв