Постанова № 7644552, 20.01.2010, Харківський апеляційний господарський суд

Україна

Харківський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" січня 2010 р. Справа № 24/75-09

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя , судді ,

при секретарі Цвірі Д.М.

за участю представників сторін:

позивача: Лукашов В.В., довіреність № б/н від 29.06.2009 р.,

відповідача: Селіна О.С., довіреність № 410 від 28.05.2009 р., Кисельова В.С., довіреність № 194 від 02.02.2009 р.,

прокурор: Стрельнікова Є.В., посвідчення № 52 від 16.04.2009 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду у м. Харкові апеляційну скаргу (вх. № 3732 Х/3 від 04.12.2009 р.) Південної залізниці, м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 04.11.2009 р. по справі № 24/75-09,

за позовом: Приватного підприємства «Яхтінг», сел. Комунар Харківського району Харківської області,

до: Південної залізниці, м. Харків,

про стягнення 6002641,34 грн.

та за зустрічним позовом: Південної залізниці, м. Харків,

до: Приватного підприємства «Яхтінг», сел. Комунар Харківського району Харківської області,

про стягнення 816168,25 грн.,

встановила:

В травні 2009 р. Приватне підприємство «Яхтінг»сел. Комунар Харківського району Харківської області (далі позивач, ПП «Яхтінг») подав до Господарського суду Харківської області позовну заяву, якою просив стягнути з Південної залізниці, м. Харків (далі відповідач) суму основного боргу у розмірі 5749506,02 грн. (з урахуванням індексу інфляції), 50 627,06 грн. –три проценти річних, пеня у розмірі 202508,26 грн., а також судові витрати. Позивач посилався на недотримання відповідачем свого обов’язку по оплаті виконаних та зданих підрядних робіт за договором підряду № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008 р.

17.06.2009 р. Харківський міжрайонний транспортний прокурор заявою повідомив суду про вступ прокурора у справу на стороні відповідача з метою представництва інтересів держави.

Заявою від 26.10.2009 р. позивач збільшив позовні вимоги, та просить суд стягнути з відповідача 6210 688,53 грн., з яких 5749 506,02 грн. –сума боргу з урахуванням індексу інфляції, який нарахований за період прострочення з 27.01.2009 р. по 25.05.2009 р., 95216,19 грн. - три процента річних, 365966, 32 грн. – пеня за період прострочення –з 27.0.2009 р. по 07.09.2009 р.

26.10.2009 р. Південна залізниця подала до суду зустрічну позовну заяву, в якій, з посиланням на ст.ст.526, 530, 610 ЦК України, ст.ст. 218, 232 ГК України, договір підряду № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008 р. - просить суд стягнути з позивача пеню в сумі 588551, 61 грн., штраф в сумі 227616, 64 грн. Зустрічні позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач за зустрічним позовом прострочив виконання підрядних робіт за договором № П/Л –083182/НЮ від 23 липня 2008 р.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 28.10.2009 р. зустрічний позов був прийнятий для спільного розгляду з первісним позовом.

Ухвалою заступника голови господарського суду Харківської області від 27.10.2009 р. для розгляджу даної справи призначено судову колегію у складі: головуючий суддя Плахов О.В., судді Міньковський С.В., Тихий П.В.

          Рішенням господарського суду Харківської області від 04.11.2009 р. (головуючий суддя Плахов О.В., суддя Міньковський С.В., суддя Тихий П.В.) позов Приватного підприємства «Яхтінг»до Південної залізниці задоволено частково. Стягнуто з Південної залізниці на користь Приватного підприємства «Яхтінг»5216415,94 грн., з яких 4738499,81 грн. - сума основного боргу з урахування індексу інфляції, 359274,20 грн. - пеня, 93338,11 грн.-3% річних, 24997,03 грн. - витрат зі сплати державного мита, 306,79 грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Припинено провадження в частині стягнення 1011006,21 грн. суми основного боргу з урахуванням індексу інфляції. В решті позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову Південної залізниці до Приватного підприємства «Яхтінг»про стягнення 816168,25 грн., з яких 588551,61 грн. пені і 227616,64 грн. штрафу, відмовлено повністю. Судові витрати, понесені позивачем за зустрічною позовною заявою, залишено за Південною залізницею.

Рішення мотивовано тим, що позивачем виконано та передано роботи за договором № П/Л –081381/НЮ від 23.07.2008 р. на суму 7 745 057,65грн., що визнається і позивачем за зустрічним позовом. Роботи прийняті Південною залізницею у відповідності до існуючого порядку на підставі підписаних актів за формою КБ-2в та довідок КБ-3. Позивач листом (вих. № 16/01 від 16.01.2009 р.) направив відповідачу за первісним позовом вимогу про сплату боргу. Вказана вимога отримана Південною залізницею 19.01.2009 р. січня 2009р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення. З урахуванням проведених заліків зустрічних однорідних вимог та сплати суми основного боргу після порушення провадження у справі у розмірі 1011006,21грн. стягненню на користь позивача підлягає 4738499,81 грн. основного боргу з урахуванням індексу інфляції, 359274,20 грн. пені за період з 27.01.2009 р. по 07.09.2009 р. та 93338,11 грн. 3 % річних за той же період.

В частині відмови в задоволенні зустрічного позову господарський суд виходив з того, що на порушення передбачених п. 5.8. договору № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008 р. вимог Південною залізницею не надано належних доказів передання ПП «Яхтінг»кошторису, повної проектної документації, дозволу на виконання будівельних робіт та надання фронту робіт (будівельного майданчика), що дає можливість прийти до висновку про ненастання встановленого договором моменту виникнення зобов’язань з виконання робіт та початку відліку строку для їх виконання для ПП «Яхтінг».

Відповідач за первісним позовом - Південна залізниця, м. Харків - з рішенням господарського суду Харківської області від 04.11.2009 р. по даній справі не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що рішення господарського суду прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи, тому просить апеляційний господарський суд зазначене рішення господарського суду Харківської області від 04.11.2009 р. скасувати і прийняти нове рішення, яким відмовити ПП «Яхтінг»у задоволенні позову повністю, а позовні вимоги Південної залізниці за зустрічним позовом задовольнити у повному обсязі. Так, відповідач посилається на те, що суд, невірно застосувавши норми матеріального права, прийшов до невірного висновку щодо визначення моменту, з якого у відповідача виникає обов’язок здійснити оплату виконаних підрядних робіт. Ні законом, ні Договором цей обов’язок не пов’язаний з датою підписання акту приймання-передачі виконаних робіт. На думку відповідача, момент виконання його зобов’язання здійснити оплату за договором настає лише після прийняття збудованого об’єкту, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк. Розрахунок суми пені, наведений у оскаржуваному рішенні у розмірі 359274,20 грн. не відповідає вимогам ч.6 ст.232 ГК України та перевищує 6 місяців від дня, коли зобов’язання повинно бути виконано і здійснено фактично за 7 місяців і 12 днів. Стягнута оскаржуваним рішенням сума інфляційних також нарахована з порушенням встановленого порядку, зокрема, за неповні місяці сума інфляційних нарахована як за повні, розрахунок інфляційних втрат двічі враховує інфляцію січня та березня 2009 р. Обґрунтувань щодо незгоди з рішенням господарського суду Харківської області від 04.11.2009 р. в частині відмови в задоволенні зустрічного позову відповідачем не наведено.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 07.12.2009 р. апеляційну скаргу Південної залізниці, м. Харків прийнято до провадження. Розгляд скарги призначено на 13.01.2010 р.

Позивач –ПП «Яхтінг»- надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити рішення господарського суду Харківської області від 04.11.2009 р. без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. В обґрунтування своїх заперечень позивач зазначає, що відповідно до п.98 «Загальних умов укладення і виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 р. оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. П.2.2. укладеного між сторонами договору підряду № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008 р. чітко встановлено, що розрахунки за виконані підрядником роботи проводяться Замовником на підставі підписаних сторонами актів здачі-приймання робіт не менше 5 банківських днів з дати їх підписання. Акти за формою КБ-2в були підписані сторонами 29.08.2008 р., 11.12.2008 р. та 09.01.2009 р. Передбачений сторонами порядок розрахунків підпадає під визначення оплати роботи в міру її виконання, тобто поетапно проміжними платежами. Про досягнення сторонами згоди здійснювати оплату за виконані роботи в міру їх виконання свідчить і те, що відповідач частково здійснив таку оплату. Твердження відповідача про те, що момент виникнення зобов’язання з оплати виникає після прийняття збудованого об’єкту спростовується положеннями п.4.1. договору № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008 р., згідно якого виконані роботи оформлюються актами здачі-приймання робіт за формами КБ, тоді як порядком оформлення Актів за формою КБ-2в, передбаченого Наказом Державного комітету статистики України, Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 р. № 237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві»передбачено, що ці акти складаються за результатами виконаних робіт за місяць, тобто в міру виконання робіт. Зазначаючи про наявність внутрішніх суперечностей і рішенні, відповідач помилково ототожнює поняття «момент виникнення зобов’язання»та «строк, впродовж якого це зобов’язання повинно бути виконаним». Оскільки направлена позивачем вимога про сплату суми основного боргу від 16.01.2009 р. отримана відповідачем 19.01.2009 р., то останнім днем виконання обов’язку по оплаті є 26.01.2009 р.

В судове засідання 13.01.2010 р. з’явилися уповноважені представники позивача та відповідача і надали пояснення по справі.

Прокурор в судове засідання 13.01.2010 р. не з’явився, ухвала Харківського апеляційного господарського суду від 07.12.2009 р., якою апеляційну скаргу Південної залізниці, м. Харків прийнято до провадження –була направлена на адресу прокурати Харківської області та Харківської міжрайонної транспортної прокуратури 08.12.2009 р. та отримана 10.12.2009 р. та 11.12.2009 р. відповідно, про що свідчать корінці повідомлень про вручення рекомендованих поштових відправлень.

В судовому засіданні 13.01.2010 р. оголошено перерву до 15.01.2010 р. з метою створення умов для належного виконання органами прокуратури функцій щодо представництва інтересів держави в суді, а також запропоновано сторонам надати на адресу суду додаткові документи, необхідні для повного, всебічного та об’єктивного розгляду справи.

Сторони виконали вимоги суду та надали витребувані документи, необхідні для правильного вирішення спору, зокрема позивач надав додаткові письмові пояснення, копію ліцензії Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства серія АВ № 050548 від 10.03.2006 р., копію постанови від 25.12.2009 р. про закриття кримінальної справи, винесену старшим слідчим СВ Управління МВС України на Південній залізниці; відповідач надав копії посадової інструкції Волошина О.І., копію наказу № НКВ-01-13/28 від 11.09.2008 р., тендерну документацію, копію акту від 24.12.2009 р. готовності об’єкта до експлуатації, копію листа № НКВ-01-07/275 від 14.07.2009 р., копію протоколу виїмки від 10.06.2009 р., копію довіреності № 888 від 27.12.2007 р.

Проте, ні позивач, ні відповідач не надали суду для огляду свої примірники проектної документацію на будівництво об’єкту, склад якої визначений ДБН А.2.2.3-2004 «Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва»: вихідні дані, пояснювальна записка та креслення генплану, інженерні вишукування, архітектурно-будівельна та технологічна частина ті інше.

Колегія суддів, зважаючи на те, що норми ст.38 ГПК України щодо обов’язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними у справі документами і додатково наданими сторонами на вимогу судової колегії документами.

В судове засідання 15.01.2010 р. з’явилися уповноважені представники сторін та надали свої пояснення у справі. У судовому засіданні прийняв участь старший помічник Харківського міжрайонного транспортного прокурора - Стрельнікова Є.В.

          Перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та наданих сторонами в підтвердження обставин справи доказів, надану в рішенні суду їх юридичну оцінку, дослідивши матеріали справи та правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, заслухавши представників позивача, відповідача, прокурора, розглянувши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково, оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 04.11.2009 р. по справі № 24/75-09 підлягає скасуванню в частині стягнення пені в сумі 58294,98 грн. з прийняттям нового рішення про відмову в цій частині в задоволенні позову, виходячи з наступного.

          Як вбачається з матеріалів справи, в травні 2008 р. Південна залізниця, керуючись Тимчасовим положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 р., оголосила відриті торги на закупівлю робіт з реконструкції вагонного депо «Гребінка»Південної залізниці.

          Оголошення про проведення торгів було опубліковано в Віснику Державних закупівель № 8 (306) /06.2008.

          Протоколом № 5 засідання тендерного комітету щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця на закупівлю будівельно-монтажних робіт переможцем одноголосно визнано Приватне підприємство «Яхтінг».

          Протоколом № 6 від 22.07.2008 р. засідання тендерного комітету щодо розгляду проектів договорів на виконання будівельно-монтажних робіт пред’явлені на розгляд проекти договорів між СТГО «Південна залізниця»та ПП «Яхтінг»визнані такими, що відповідають вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця та надано згоду на укладення договору.

23.07.2008 р. між Статутним територіально-галузевим підприємством Південна залізниця в особі головного інженера –першого заступника начальника залізниці Шестакова Володимира Миколайовича, що діє на підставі довіреності № 888 від 27.12.2007 р. (Замовник за договором) та приватним підприємством «Яхтінг»в особі директора Сербіна Олександра Миколайовича (Підрядник за договором) було укладено договір N П/Л - 081382/НЮ на виконання підрядних робіт (далі Договір), відповідно до п. 1.1. якого Підрядник (позивач за первісним позовом) зобов'язався виконати на свій ризик зі свого матеріалу або частково зі свого матеріалу та частково із матеріалу Замовника (відповідача за первісним позовом) своїми силами та засобами роботи по об'єкту «Реконструкція вагонного депо «Гребінка»Південної залізниці будівництво будівлі дрібоструминного очищення і фарбування вагонів, коригування робочого проекту, будівельно-монтажні роботи, пусконалагоджувальні роботи, а Південна залізниця взяла на себе зобов'язання прийняти та оплатити ці роботи.

Сторонами було підписано договірну ціну № 1 до вказаного договору, яка склала 10996724,00 грн.

У п. 1.2. Договору робіт встановлено, що Замовник (Південна залізниця) зобов'язаний прийняти та оплатити роботу, виконану підрядником згідно договору.

У п. 2.2. Договору сторони визначили, що розрахунки за виконані роботи проводяться Замовником на підставі підписаних сторонами актів здачі - приймання робіт не менше 5 банківських днів з дати їх підписання.

Пунктом. 4.1. Договору сторони передбачили, що виконані роботи приймаються Замовником з обов'язковим складанням відповідних актів здачі-приймання робіт за формами КБ, які підписуються уповноваженими представниками Замовника та Підрядника. Підписанням актів здачі приймання-робіт за формами КБ сторони також посідають надання документів, які підтверджують якість матеріалів.

При наявності зауважень, або виявлені недоліки складається двосторонній акт, в якому перераховуються недоліки і вказуються терміни їх усунення. Усунення недоліків проводиться за рахунок Підрядника. (п.4.2. Договору).

Судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є договором будівельного підряду.

Згідно ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ст.879 ЦК України договором на замовника може бути покладений обов'язок сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва водопостачанням, електроенергією тощо, а також у наданні інших послуг.

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Ст.882 ЦК України регламентує порядок передання та прийняття робіт.

Так, згідно ч.1 вказаної статті, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Згідно ст.886 ЦК України, у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов’язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Відповідно до ст. 323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються та виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України.

Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 р. (далі Загальні умови).

Відповідно до п.1 Загальних умов передбачено, що вони відповідно до ЦК України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель, споруд, технічного переоснащення підприємств (далі –капітальне будівництво об’єктів), а також комплексів і видів робіт, пов’язаних з капітальним будівництвом об’єктів.

П. 99 Загальних умов встановлено, що підставою для розрахунків за виконані роботи є документи про обсяги виконаних робіт та їх вартість (акти приймання –передачі робіт).

Згідно наказу Державного комітету статистики України, Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 р. N 237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві»складання типової форми N КБ-2В «Акт приймання виконаних підрядних робіт»поширюється на будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ та організацій державної форми власності. А складання типової форми № КБ-3 поширюється на усі будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи за рахунок усіх джерел фінансування. Первинні облікові документи за формою КБ-2В та КБ-3 складаються для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи.

Як вбачається з матеріалів справи і вірно встановлено місцевим господарським судом сторонами були підписані:

Акт прийому виконаних підрядних робіт № 1 за серпень 2008 року та довідка про вартість виконаних підрядних робіт за серпень 2008 року на суму 1808374,80 грн.;

Акт прийому виконаних підрядних робіт № 2 за грудень 2008 року на суму 500 000,51 грн.;

Акт прийому виконаних підрядних робіт № 3 за грудень 2008 року на суму 5288816,40 грн.,

Акт прийому виконаних підрядних робіт № 4 за грудень 2008 року на суму 92 586,00 грн. та довідка про вартість виконаних підрядних робіт на загальну суму 7 689 777,71грн.

Також сторонами в межах укладеного договору підписано Акт № 1 від 25.12.2008 р. прийому-передачі проектно-пошукової, науково-технічної продукції по договору № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008 р. на суму 55 279,94грн., за яким виготовлено та передано робочий проект автоматичної установки порошкового пожежегасіння.

Вказані документи були підписані обома сторонами та не містять посилань на виявлення будь –яких недоліків або претензій до виконаних робіт.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачем виконано та передано роботи за Договором на суму 7 745 057,65грн.

Вказана сума була визнані відповідачем.

З матеріалів справи (банківських виписок) та пояснень представника позивача вбачається, що виконані роботи були оплачені Південною залізницею лише частково - в сумі 2 308 374,80грн. на підставі платіжних доручень № 372 від 29.08.2008 р. на суму 1 800 000, 00грн., № 405 від 23.09.2008 р. на суму 8374,80грн., № 493 від 12.12.2008 р. на суму 500 000,00грн.

Станом на 31.12.2008 р. відповідач за первісним позовом визнав за собою заборгованість у сумі 5 436 682,85грн., про що свідчить підписаний сторонами акт звірки розрахунків.

На підставі листа позивача за вих. № 30/01-1 від 30.01.2009 р. між сторонами було проведено залік зустрічних однорідних вимог, за результатами якого заборгованість ПП «Яхтінг»перед відповідачем у сумі 260 649, 62грн. була зарахована та на вказану суму зменшився борг відповідача. В зв’язку з цим заборгованість Південної залізниці склала 5 176 033,23грн., що було підтверджено складанням та підписанням акту звірки станом на 31.01.2008 р.

На підставі листа позивача за вих. № 05 від 05.03.2009 р. між сторонами було проведено залік зустрічних однорідних вимог, за результатами якого заборгованість ПП «Яхтінг»у сумі 9 357,02грн. була зарахована та на вказану суму зменшився борг відповідача. Заборгованість Південної залізниці склала 5166676,21грн., що було підтверджено складанням та підписанням акту звірки станом на 30.03.2009 р.

Актом звірки розрахунків станом на 11.06.2009 р. сторонами було визнано наявність заборгованості відповідача за первісним позовом перед позивачем в розмірі 5166676,21 грн. Даний акт був підписаний сторонами після порушення судом провадження по справі.

Після порушення провадження у справі, відповідач за первісним позовом здійснив перерахування коштів позивачу наступними платежами:

02.07.2009р. на суму 100000,00грн.;

03.07.2009р. на суму 50000,00грн.;

06.07.2009р. на суму 100000,00грн.;

07.07.2009р. на суму 100000,00грн.;

06.10.2009р. на суму 100000,00грн.;

07.10.2009р. на суму 100000,00грн.;

12.10.2009р. на суму 60000,00грн.;

13.10.2009р. на суму 65000,00грн.;

14.10.2009р. на суму 50000,00грн.;

15.10.2009р. на суму 65000,00грн.;

16.10.2009р. на суму 135000,00грн.;

23.10.2009р. на суму 86006,21 грн., а всього на загальну суму 1011006,21грн., що підтверджуються відповідними банківськими виписками, що знаходяться в матеріалах судової справи.

Таким чином, на час прийняття рішення господарським судом першої інстанції підтверджений розмір основної заборгованості відповідача (без врахування інфляційних втрат, 3% річних та пені) перед позивачем складав 4155670,00 грн.

Заперечуючи проти позову, відповідач вказував, що строк настання виконання обов’язку по оплаті виконаних підрядних робіт не настав.

Відповідно до п.2.2 Договору, розрахунки за виконані Підрядником роботи проводяться Замовником на підставі підписаних сторонами актів здачі-приймання робіт не менше 5 банківський днів з дати їх підписання.

Позивач, з посиланням на п. 96, 98 Загальних умов, Наказ Державного комітету статистики України, Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21 червня 2002 р. N 237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», ст.530 ЦК України вважає, що оплата виконаних та переданих підрядних робіт повинна бути проведена в міру її виконання поетапно проміжними платежами. Це також підтверджується фактичними діями Південної залізниці з часткової оплати виконаних за Договором підрядних робіт, проведенням оплати під час судового розгляду справи.

Позивач вказав, що ним листом за вих. № 16/01 від 16.01.2009 р. відповідачу направлено вимогу про сплату боргу. Вказана вимога отримана Південною залізницею 19.01.2009 р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Враховуючи цю обставину, відповідач (Південна залізниця), на думку позивача повинен був виконати зобов'язання зі сплати основного боргу впродовж семи днів - до 26.01.2009 р., який є останнім днем для виконання обов'язку по оплаті.

Відповідач вважає, що оскільки Договором не було визначено момент, з якого у відповідача виникає обов’язок здійснити оплату виконаних підрядних робіт, і ні законом, ні Договором цей обов’язок не пов’язаний з датою підписання акту приймання-передачі виконаних робіт, то на думку відповідача, момент виконання його зобов’язання здійснити оплату за договором настає лише після прийняття збудованого об’єкту, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк.

Судова колегія вважає за необхідне вказати таке.

Згідно ч.4 ст.879 ЦК України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об’єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до п. 98 Загальних умов оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду.

Судом встановлено, що сторони Договору визначили момент, з якого у Замовника виникає зобов’язання оплатити виконані роботи, - з дати підписання актів здачі –приймання робіт (п. 2.2. договору).

Як вже зазначалося, що акти за формою КБ–2В були підписані 29.08.2008 р., 11.12.2008 р., 09.01.2009 р.

Згідно ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

          Таким чином, законодавцем передбачені умови для виконання боржником свого обов’язку: існування зобов’язання як такого та настання строку для його виконання.

          Судова колегія вважає, що обов’язок Замовника по оплаті виконаних і прийнятих підрядних робіт встановлений п.1.2 Договору та узгодженими діями сторін по підписанню актів приймання-передачі виконаних підрядних робіт.

          Стосовно ж строку настання виконання обов’язку по оплаті виконаних підрядних робіт, то з урахуванням загальних засад цивільного законодавства, якими згідно ст.3 ЦК України, є зокрема справедливість, добросовісність та розумність, узгоджених дій та поведінки сторін, судова колегія приходить до висновку про те, що настання строку виконання відповідачем свого обов’язку по оплаті виконаних і прийнятих підрядних робіт пов’язане не з закінченням будівництва та прийняттям об’єкту в експлуатацію, а з пред’явленням позивачем вимоги про оплату відповідно о ч.2 ст.530 ЦК України, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 31.12.2008 р., в частині оплати –до повного виконання зобов’язання.

Згідно ст.631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і обов’язки відповідно до договору.

          З матеріалів справи вбачається, що сторони після закінчення строку Договору його дію для себе не подовжували, а отже позивач в силу об’єктивних причин був позбавлений можливості закінчити будівництво об’єкту Реконструкція вагонного депо «Гребінка»Південної залізниці», і не мав можливості спрогнозувати дату остаточного розрахунку.

          Відповідач же в свою чергу, здійснював частково розрахунки за виконані підрядні роботи та заліки зустрічних однорідних вимог не тільки протягом строку дії Договору, а і після закінчення строку дії Договору, та навіть під час судового провадження у даній справі.

          Як вже зазначалося, позивачем листом за вих. № 16/01 від 16.01.2009 р. відповідачу направлено вимогу про сплату боргу. Вказана вимога отримана Південною залізницею 19.01.2009 р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

В подальшому позивач неодноразово надсилав відповідачу листи з вимогою про сплату боргу –лист за вих. № 01/04 –9 від 01.04.2009 р., який було отримано Південною залізницею 06.04.2009 р. згідно повідомлення про вручення поштового відправлення; лист за вих. № 14/04 –9 від 14.04.2009 р., який був отриманий відповідачем 14.04.2009 р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Враховуючи ці обставини, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідач (Південна залізниця) повинен був виконати зобов'язання зі сплати боргу впродовж семи днів - до 26.01.2009 р., який є останнім днем для виконання обов'язку по оплаті.

Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов’язання (ч. 1 ст. 625 ЦКУ).

Посилання відповідача про вплив фінансової кризи в державі на залізничну галузь (лист за підписом заступника начальника залізниці Гуляєва В.І. за вих. № Л-09/1821 від 05 травня 2009 р.) не може бути підставою для відмови в задоволенні позову.

Відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України ,боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до наданого позивачем розрахунку сума трьох процентів річних за період прострочки з 27.01.2009 р. по 07.09.2009 р. складає 95216, 19 грн. та підлягає стягненню з відповідача.

Сума боргу Південної залізниці на момент подання позову (травень 2009 р.) з урахуванням індексу інфляції склала 5749506, 02 грн., за таким розрахунком: 5166676,21 грн. –сума боргу на дату подання позову + 157664,90 грн. величина індексу інфляції за період 27.01.-29.01.2009 р. + 305681,46 грн. велична індексу інфляції за період 30.01.2009 р. –04.03.2009 р. + 119484,55 грн. величина індексу інфляції за період 05.03.2009 р. -25.05.2009 р.

Розрахунок суми боргу з урахуванням індексу інфляції позивачем проведено у відповідності з «Рекомендаціями відносно порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ», викладених у листі Верховного Суду України № 62-97р від 03.04.1997 р. шляхом помноження помісних індексів інфляції між собою, після чого отриманий результат було помножено на суму боргу з наступним поділенням на 100 %.

          Судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до наданого позивачем розрахунку, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, сума пені, яку Південна залізниця повинна сплатити позивачу за неналежне виконання господарських зобов’язань за період з 27.01.2009 р. по 07.09.2009 р. складає 365966,32 грн.

          Місцевим господарським судом було задоволені вимоги позивача про стягнення з відповідача пені за період з 27.01.2009 р. по 07.09.2009 р. в розмірі 359274,20 грн.

Відповідно до п. 2.7. Договору сторони передбачили, що за несвоєчасну оплату Замовник виплачує Підряднику пеню в розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла на період, за який нараховується пеня, від суми заборгованості за кожний день прострочення.

          Згідно ч.3 ст.549 ЦК України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

          Згідно ч.1 ст.230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушенням ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання.

          Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано, після чого нарахування пен припиняється.

          З огляду на це розмір пені за прострочку виконання грошового зобов’язання, що підлягає стягненню з відповідача складає 300979,22 грн. за період з 27.01.2009 р. по 27.07.2009 р.

          Відтак в частині стягнення пені в розмірі 58294,98 грн. рішення господарського суду Харківської області від 04.11.2009 р. підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позову.

          Що стосується вимог за зустрічним позовом про стягнення пені в сумі 588551,61 грн. та штрафу в розмірі 227616,64 грн., судова колегія зазначає наступне.

Обґрунтовуючи вимоги зустрічної позовної зави про стягнення сум штрафних санкцій, позивач за зустрічним позовом посилався на те, що Додатком № 2 «Календарний план»до Договору встановлений строк виконання робіт, згідно якого виконання робіт розпочинається з моменту підписання договору, а закінчується 15.12.2008 р., і що станом на вказану дату ПП «Яхтінг»виконано робіт на суму 7745057,65грн. Отже, ПП «Яхтінг»було допущено прострочення виконання робіт, що є підставою для накладення господарсько-правової відповідальності та згідно п. 2.6. Договору нарахована пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення, на суму 588551,61грн. та штраф у розмірі 7% від вартості цих робіт на суму 227616,64грн.

Згідно ст.538 ЦК України, виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання.

При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.

У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Ч. 1 ст. 221 ГК України передбачає, що кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов'язання, якщо він не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов'язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов'язання перед кредитором.

Боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов'язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора (ч. 3 ст. 220 ГК України).

Згідно ч.1 ст.877 ЦК України Підрядник зобов’язаний здійснювати будівництво та пов’язані з ним будівельні роботи відповідно од проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги. Які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт

Відповідно до ч. 1 ст. 318 ГК України до обов’язку замовника будівництва належить надання підряднику затвердженої проектно-кошторисної документації, надання будівельного майданчику (фронту робіт).

До початку виконання будівельно-монтажних (в тому числі підготовчих) робіт на об’єкті замовник повинен одержати дозвіл на виконання будівельно-монтажних робіт, передати підрядній організації будівельний майданчик та оформлені у встановленому порядку документи, необхідні для його повноцінного використання (п. 1.2. ДБН А.3.1-5-96 «Організація будівельного виробництва»).

П. 5.8. розділу 5 «Умови виконання договору»Договору передбачено, що необхідною умовою для початку перебігу строку, відведеного Підряднику для виконання своїх зобов’язань за цим договором, є повне надання Замовником до початку робіт: матеріалів для робіт, які виконуються з матеріалу Замовника, передання проектно-кошторисної документації, дозволу на виконання будівельних робіт та надання фронту робіт (будівельного майданчика).

Як свідчать матеріали справи, зобов’язання з надання проектної документації Південною залізницею в повному обсязі не виконано.

21.08.2008 р. Південною залізницею були передані окремі аркуші (частина проекту) по накладній № 1/Ч від 21.01.2008 р.

Неповне передання проектної документації підтверджується наявними в справі протоколами нарад при заступнику начальника дороги –начальнику пасажирської служби від 29.08.2008 р., 27.08.2008 р., 10.09.2008 р., зі змісту яких вбачається, що Підряднику проект в повному обсязі до початку робіт передано не було.

Частина проекту на підставі листа, датованого 10.10.2008 р. «Будівля дрібострумминої та фарбувальної-сушильної установки»були позивачем отримана 20.10.2008 р.

Частина проекту на підставі листа, датованого 22.10.2008 р. «Блок допоміжних приміщень. Внутрішні мережі зв’язку»отримана позивачем 27.10.2008 р.

Частина проекту на підстав листа від 05.12.2008 р. «Технічна частина 16883К-1-ТХ. Дрібоструминна камера. Настил металевий»позивачем отримано 12.12.2008 р., тобто за 3 дні встановленого Договором строку закінчення будівельно-монтажних робіт.

Оскільки надання Південною залізницею зазначених вище документів обумовлює виконання належним чином ПП «Яхтінг»своїх зобов’язань за Договором, це підпадає під наведене у ч. 1 ст. 538 ЦК України визначення зустрічного виконання зобов’язань, невиконання якого в свою чергу не вважається простроченим, оскільки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем за первісним позовом виконано підрядні роботи на суму 7745057,65грн., що у пропорції до загального обсягу робіт складає 70,43%.

Позивач за зустрічним позовом посилався також на те, що Південною залізницею, через невиконання ПП «Яхтінг»у встановлений строк коригування робочого проекту, був укладений договір від 30.09.2008 р. за № 16883к/08 П/НКВ-081726/НЮ та самостійно виконано коригування проекту.

З матеріалів справи, зокрема Додатку № 2 «Календарний план»до Договору вбачається, що сторонами вставлений єдиний строк для виконання зобов’язань з будівельно-монтажних робіт за Договором, а саме - до 15.12.2008 р.

Південною залізницею самостійно було укладено договір від 30.09.2008 р. за № 16883к/08 П/НКВ-081726/НЮ та самостійно проведено коригування проекту.

Твердження Південної залізниці про те, що 20–27.10.2008 р. відповідачу за зустрічним позовом було передано відкоригований робочий проект, також спростовується наявним в матеріалах судової справи Актом № 118 від 12.11.2008 р. здачі-приймання науково-технічної продукції до договору № 16883к/08 П/НКВ-081726/НЮ від 30.09.2008р.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку про відсутність вини відповідача за зустрічним позовом в порушенні зобов’язання з виконання будівельно-монтажних робіт до 15.12.2008 р., а отже і відсутності підстав для задоволення зустрічного позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що господарський суд Харківської області прийняв оскаржуване рішення відповідно до матеріалів справи, фактичних обставин та чинного законодавства, проте допустився помилки при обрахуванні терміну, за який стягується пеня, через що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 04.11.2009 р. по справі № 24/75-09 підлягає скасуванню в частині стягнення пені в сумі 58294,98 грн. з прийняттям нового рішення про відмову в цій частині в задоволенні позову.

Згідно ст.49 ГПК України стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує державне мито за рахунок другої сторони. Витрати на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов’язані з розглядом справи, покладаються на відповідача –при задоволенні позову, на позивача –при відмові в позові, при частковому задоволенні позову –на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскаржуваним рішенням господарського суду Харківської області з відповідача на користь позивача стягнуто 24997, 06 грн. витрат по сплаті державного мита 306, 79 грн. витрат на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу. Судові витрати, понесені за зустрічним позовом - залишені за позивачем за зустрічним позовом.

Південною залізницею за подання апеляційної скарги було сплачене державне мито в розмірі 16830,64 грн. (12749,8 грн. по первісному позову + 4080,84 грн. по зустрічному позову).

Оскільки рішення господарського суду Харківської області підлягає частковому скасуванню в частині стягнення пені в розмірі 58294,98 грн., (що відноситься до вимог за первісним позовом) і складає 1,12 % від задоволених вимог за первісним позовом, то у відповідній частині підлягає стягненню з позивача на користь відповідача витрати по держмиту за подання апеляційної скарги, але тільки в частині компенсації таких витрат по первісному позову (від 12749,8 грн.), що складає у вартісному виразі 142,8 грн.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, п.2 ч. 1 ст. 103, п.п.4 ст.104, ст. 105 ГПК України, ст.ст.3, 846, 875, 879, 882, 883 ЦК України, ст.224, 232 ГК України судова колегія, -

постановила:

Апеляційну скаргу Південної залізниці, м. Харків –задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 04.11.2009 р. по справі 24/75-09 скасувати в частині стягнення пені в сумі 58294,98 грн.

В частині вимог про стягнення пені в розмірі 58294,98 грн. прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 04.11.2009 р. по справі 24/75-09 –залишити без змін.

Стягнути з Приватного підприємства «Яхтінг»(Україна, 62490, Харківська область, Харківський район, сел.. Комунар, вул.. Миру,1, код ЄДРПОУ 33010754, р/р 26008301000278 у ХФ ВАТ ВТБ Банк м. Харків МФО 350361) на користь Південної залізниці (Україна, 61052, м. Харків, вул.. Червоноармійська,7, код ЄДРПОУ 01072609) витрати по сплаті державного мита при поданні апеляційної скарги в розмірі 142,8 грн.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Головуючий суддя

Суддя

Суддя